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Apelação Cível Nº 5048866-59.2025.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por JOMANI CORRETORA DE SEGUROS LTDA contra a sentença que denegou a segurança em mandado de segurança objetivando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS
Nas razões do recurso de apelação (, a parte apelante sustenta que o ISS não integra o conceito constitucional de faturamento ou receita bruta previsto no artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal. Argumenta que os valores relativos ao tributo municipal representam meros ingressos financeiros transitórios que não se incorporam ao patrimônio da empresa, pertencendo, em última análise, ao ente público municipal. Aduz que a inclusão do imposto na base impositiva das contribuições sociais viola o artigo 110 do Código Tributário Nacional ao redefinir conceitos de Direito Privado, além de ferir o Princípio da Capacidade Contributiva. Defende a aplicação analógica da ratio decidendi firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral (exclusão do ICMS), asseverando que a identidade de fundamentos jurídicos impõe o mesmo tratamento ao ISS. Ressalta a pendência de julgamento do Tema 118 pelo STF, mas pugna pela reforma da decisão com base na similaridade das discussões. Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecer o direito à exclusão do ISS e declarar o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, atualizados pela taxa SELIC.
Para fins de prequestionamento, a apelante faz menção aos seguintes dispositivos legais e constitucionais: artigos 145, § 1º, 150, IV, 194, parágrafo único, V, 195, I, "b", e 195, § 4º, da Constituição Federal; artigos 110, 165, 168 e 170 do Código Tributário Nacional; Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03; artigo 66 da Lei nº 8.383/91; artigo 74 da Lei nº 9.430/96; Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça; e Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos (), declinando de intervir no mérito por entender ausente interesse público que justifique sua atuação como fiscal da ordem jurídica
É o relatório.
VOTO
Sobrestamento em face do Tema 118 do STF
Não obstante o STF tenha reconhecido a repercussão geral da matéria relativa à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), o RE 592.616 ainda não foi julgado e, ausente a determinação de suspensão nacional (nos termos do art. 1.037, II, do CPC), nada impede que o processo tenha prosseguimento e seja julgado por esta Turma.
Prescrição
Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621). No caso dos autos, a pretensão de repetição abrange as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.
Mérito
Cinge-se a controvérsia à inclusão ou não do valor relativo ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A demandante sustenta que o tributo municipal não constitui faturamento ou receita própria, não podendo integrar a base de cálculo das contribuições, em simetria com o decidido pelo STF no Tema 69 quanto ao ICMS.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Contudo, não há ainda definição da Suprema Corte quanto ao ISS (Tema 118), cujos fundamentos do Tema 69 não se estendem automaticamente ao imposto municipal. A ementa do acórdão recebeu a seguinte redação:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)
No entanto, não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento.
À primeira vista, seria possível aplicar as premissas firmadas pelo STF, no julgamento do Tema nº 69, para resolver a questão atinente ao ISS, concluindo-se que o valor relativo ao imposto municipal também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições em tela. Porém, o Tema nº 118 sequer começou a ser julgado - e, além disso, os fundamentos em que a Corte se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente ao ISS.
Deveras, diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, como se denota da análise do inteiro teor do precedente e deste excerto da ementa: "O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".
Por essa razão, mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. A propósito, transcrevo a ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. (...) (REsp 1330737/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016).
Embora o Tribunal da Cidadania não tenha cancelado a tese firmada no julgamento do Tema nº 634, tampouco persistiu a aplicá-la. Tem assinalado o caráter constitucional da controvérsia e negado seguimento aos recursos especiais interpostos (cfr. STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.574.079/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/03/2018).
Enquanto o Tema nº 118 não é julgado pelo STF, esta 2ª Turma, com o quórum qualificado do art. 942 do CPC, tem acolhido o entendimento contrário à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, in verbis:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO PELO RITO DO ARTIGO 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. No bojo do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 2. A referida tese não se aplica, automaticamente, ao ISS, principalmente porque há grandes diferenças entre o ICMS e o ISS, uma vez que o primeiro é um imposto sobre o valor adicionado, multifásico e não cumulativo, daí a razão em face da qual se pode afirmar que, juridicamente, o encargo relativo ao imposto é transferido ao adquirente das mercadorias ou dos serviços a ele sujeitos. O ISS, por sua vez, não possui tais contornos. 3. Embora, em termos econômicos, possa ser dito que o valor de qualquer tributo está incluído, de algum modo, no preço das mercadorias e serviços tributados, do ponto de vista jurídico não se pode dizer que, necessariamente, o valor do ISS é transferido aos tomadores dos serviços. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005800-81.2015.4.04.7102, 2ª Turma , Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/10/2017)
Nesse contexto, conclui-se que o valor relativo ao ISS não deve ser deduzido da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://verificar.trf4.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 40006014079v9 e do código CRC 19047ac0.
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Data e Hora: 29/09/2026, às 17:19:51