Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5038329-75.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
RELATÓRIO
Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 243 e parágrafo único da lei nº 8.112/90 suscitada em questão de ordem pela 4ª Turma desta Corte nos autos da Ação Ordinária nº5037383-36.2014.4.04.7000.
A ação originária foi movida por G. E. L. em face do CONSELHO REGIONAL DE QUÍMICA DA 9ª REGIÃO objetivando a condenação do réu à alteração do regime previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para para o Regime Jurídico Único, regido pela Lei nº 8.112/90, em relação ao autor.
Assim, no curso do julgamento do apelo interposto pelo autor, diante da conclusão no sentido de que o art. 243 não alterou validamente a situação dos servidores celetistas que pertenciam aos quadros da Administração direta, autárquica e fundacional da União e, em consequência, os servidores que eram celetistas antes do advento da Constituição continuaram sob tal regime após a promulgação da vigente Carta Política, e mesmo após a promulgação da Lei 8.112/90, foi acolhida a presente arguição de inconstitucionalidade ().
Distribuído o presente Incidente ao Gabinete 121, foi declinada a competência ().
Redistribuídos os autos ao Gabinete 31, fora declinada a competência a este Gabinete ().
Dada ciência à União nos termos do §1º do art. 950 do CPC, foi por ela apresentada defesa do ato normativo cuja constitucionalidade é discutida neste incidente. Em sua manifestação, postulou a rejeição preliminar da presente arguição de inconstitucionalidade. Defende a necessidade de prévio debate infraconstitucional. Sustenta que a análise da conformidade do art. 243, da Lei nº. 8.112/90, ao texto constitucional não prescinde de prévia interpretação sistemática a ser feita frente ao disposto no seu art. 2º, o qual prevê que “para os efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público”. Sustenta que a redação do art. 2º, da Lei nº 8.112/90, dispõe que servidor será aquele legalmente investido em cargo público e, assim, não poderia o art. 243 do mesmo diploma, ainda que em suas disposições especiais transitórias, criar um novo gênero de servidores – os que não se submeteram previamente a concurso público e que gozariam apenas de estabilidade. Argui que a própria Lei n.º 8.112/90 não assegurou aos estáveis não-concursados a condição de titulares de cargos, pois somente reconhece essa condição a quem pode, conforme seu art. 2º, ser considerado servidor. Sobrevindo a necessidade de tal interpretação sistemática anteriormente ao exame da constitucionalidade do art. 243 da Lei n.º 8.112/90, indevida e desnecessária será sua perquirição no plano constitucional. Argui tratar-se de ato estatal de efeitos concretos, considerando que os beneficiários da norma impugnada seriam perfeitamente determináveis, o que demonstra a ausência de abstração e generalidade da norma em questão, pressupostos necessários ao conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade e, consequentemente, da arguição de inconstitucionalidade pelos Tribunais locais. Afirma que à essa mesma conclusão nos conduz o art. 209 do Regimento Interno deste Tribunal, ao admitir a arguição de inconstitucionalidade tão somente de lei ou ato normativo do Poder Público. Menciona o decidido pelo STF ao não conhecer da ADI 2968/DF, a qual tinha por objeto o mesmo artigo 243 da Lei nº 8112/90 em discussão no presente incidente. Alega a incidência da prescrição quinquenal sobre o fundo de direito (art. 1º do Dec. 20.910/1932), relativamente a todos aqueles vínculos celetistas que assim se mantiveram após a superveniência da Lei 8.112/90 e cuja transformação não foi requerida. Igualmente, incidirá a mesma prescrição diante daqueles casos em que o empregado público já garantiu sua inativação pelo Regime Geral de Previdência Social mais de 5 anos antes da propositura de demanda destinada à transformação de regime.
No mérito, discorre sobre a constitucionalidade do artigo 243, da Lei 8.112/90, referindo não haver colisão entre o § 1º do art. 243 da Lei 8.112 com o disposto no art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assevera ser necessária apenas a interpretação sistemática das disposições contidas na Lei 8.112/90, para que se conclua acerca do status jurídico dos empregados públicos não-concursados dos referidos Conselhos. Sustenta que que os servidores antes regidos pela Lei nº 1.711, de 1952 (que dispunha sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União) já ocupavam cargos públicos antes mesmo da mudança para o regime da Lei 8.112/90. O mesmo se diga em relação aos servidores que eram regidos pela Lei Federal n° 6.185 de 1974, que dispunha sobre os servidores públicos civis da administração federal direta e autárquica, impondo-lhes o regime da legislação trabalhista, não obstante o ingresso mediante concurso público, por força do disposto no art. 97, § 1°, da Constituição Federal de 1967, com a redação da EC n° 01, de 1969. Argui não ser possível afirmar-se que "todos" os servidores beneficiados pelo Regime Jurídico Único foram investidos em cargos públicos tão-somente pela publicação da Lei n° 8.112/90, nem tampouco que todos eles ingressaram sem concurso público. Ressalta que a questão inerente à obrigatoriedade do concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição, não tem relação com o regime jurídico a ser adotado pelo Poder Público para regular a sua relação com o servidor, pois, como visto precedentemente, podia-se se impor o regime celetista mesmo para aqueles servidores que ingressaram mediante concurso público. Sublinha ser inquestionável a constitucionalidade do artigo 243 da Lei n° 8.112, de 1990, pois o Constituinte originário impunha no art. 39, caput, da Carta de 1988, ao legislador ordinário, a implantação de regime jurídico único e de plano de carreira, objetivando, assim, acabar com a diversificação de regimes até então existentes. Visando, ainda, garantir que o legislador ordinário não tardasse a implantar um regime jurídico único, o Constituinte originário estabeleceu o prazo de 180 dias para a sua implantação, conforme disposto no art. 24 do Ato das Disposições Transitórias. Assevera que se o regime deveria ser obrigatoriamente "único", não seria possível a manutenção pelo legislador ordinário – enquanto vigente o art. 39, § 1°, da Constituição Federal de 1988, no âmbito da administração pública federal direta, das autarquias e das fundações – de servidores regidos pelo regime estatutário, regime celetista e especial, sob pena de estar cometendo uma omissão inconstitucional, já que não atenderia às exigências constitucionais ou as iria satisfazer de forma incompleta e imperfeita. Afirma que o art. 243 da Lei n° 8.112/90, resultou de uma conduta positiva imposta pelo art. 39 da Constituição Federal de 1988, na sua redação originária, para regular as situações pretéritas, ou seja, aquelas que haviam se formado antes da Carta de 88. Aduz ausência de ambiguidade alguma entre o art. 39 e o art. 37, II, ambos na redação originária da Constituição Federal de 1988, posto que aquele tinha por escopo regular não só as situações futuras, mas também as pretéritas, enquanto este último dispositivo visava regular apenas as situações futuras, ou seja, os ingressos no serviço público que ocorressem a partir de sua vigência. Esta é a segunda premissa a ser observada. Alega que não há que se falar em inconstitucionalidade na submissão ao Regime Jurídico Único dos servidores que ingressaram no serviço público antes da Constituição Federal de 1988, sem concurso público, pois referida Carta não anulou as investiduras anteriores, uma vez que a norma contida em seu art. 37, § 2°, se projetava para o futuro, e o art. 19, do Ato das Disposições Transitórias, concedeu estabilidade para aqueles que, na data da promulgação da Constituição da República, contassem com pelo menos 5 (cinco anos) de exercício continuado no serviço público. Menciona que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n° 449-2, ao examinar a constitucionalidade do art. 251 da Lei n° 8.112, de 1990 (que vedava a transposição dos integrantes do Quadro de Pessoal do Banco Central do Brasil para o Regime Jurídico Único), reconheceu, de forma indireta, a constitucionalidade do art. 243 da mesma lei, na medida em determinou a inclusão dos servidores do Banco Central no referido regime. Colaciona precedentes oriundos deste Tribunal e do e. STJ em causas similares à ação originária, nas quais se reconheceu a constitucionalidade do art. 243 da Lei 8.112/90, ainda que tão somente para assegurar o direito à estabilidade transitória contemplada no dispositivo em questão àqueles que foram alçados à condição de servidores. Postula a rejeição da arguição de inconstitucionalidade formulada pela 4ª Turma dessa Corte ().
Embora intimados para manifestação, o Conselho regional de Química e o autor da ação originária quedaram-se silentes.
Publicado edital para dar ciência da tramitação do presente incidente, não vieram aos autos interessados em contribuir para o julgamento da matéria.
O Ministério Público Federal acostou parecer (), se manifestando no sentido de que seja declarada a inconstitucionalidade por nulidade parcial sem redução de texto do art. 243, caput e § 1°, da Lei 8.112/90, no sentido de excluir a sua aplicação aos empregados públicos não concursados.
É o relatório.
VOTO
Da delimitação do tema
Dado o conteúdo da defesa da União, faz-se imperiosa a necessidade de prévia delimitação do tema.
Foi ajuizada ação em face do Conselho Regional de Química da 9ª Região por G. E. L., postulando a alteração do Regime Celetista para Estatutário regido pela Lei nº 8.112/90. O autor alegou que tratando-se o réu de autarquia federal, seus funcionários deveriam ser regidos pelo Regime Jurídico Único, da Lei 8.112/90. Afirma ter contrato de trabalho com réu, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, o que é inconstitucional. Diz ter sido contratado em 1º/07/1983, sendo que o Conselho deveria ter alterado o Regime para o Regime Jurídico Único. Refere o disposto no artigo 39 da Constituição de 1988. Menciona que a redação da Lei 8.112/90, em seus artigos 1º e 243 determina que seus preceitos devam ser aplicados também às autarquias, inclusive em regime especial.
Proferida sentença de improcedência, com os seguintes fundamentos:
(...)
De fato, a Jurisprudência pacificou-se no sentido que os Conselhos Profissionais são autarquias corporativas (ou especiais), o que lhes autoriza a exercer o poder de polícia relativo à fiscalização das respectivas profissões. Com efeito, o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a particulares por se tratar de atividade privativa do Estado; mas nada impede que, por meio de descentralização administrativa, o Estado delegue este poder a uma autarquia corporativa. No entanto, o fato de os servidores desta mencionada entidade estarem submetidos ao regime celetista, por óbvio, não implica transferência de poder de polícia a particulares, dado que seus agentes atuam em nome da pessoa jurídica da qual fazem parte (teoria do órgão ou da imputação).
Também não autoriza a transferência de regime (celetista para estatutário) a invocação da estabilidade, prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para aqueles com vínculo mais antigo do que 05 anos da data da promulgação da CF/88:
"Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. (grifou-se).
Ao mencionar que a efetivação dos servidores está condicionada à prévia aprovação em concurso (§ 1º do artigo 19 do ADCT), não há como deixar de reconhecer que, nos termos da norma constitucional, apenas a aprovação em concurso público é que garante ao administrado as prerrogativas inerentes ao cargo público.
Com efeito, independentemente da nomenclatura utilizada e não obstante o concurso público não tenha forma pré-determinada, não se confunde com o processo seletivo simplificado, previsto na Lei nº 8.745/93 para casos de contratação temporária, nos seguintes termos:
"Art.3º. O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público."
O concurso público não pode deixar de observar certos requisitos, como, por exemplo, a definição do conteúdo programático e os critérios de avaliação, além de outros aspectos envolvendo, principalmente, a publicidade e transparência.
Nessa linha de raciocínio, há que se reconhecer certa tensão entre as diretrizes da CF e a redação da Lei nº 8.112/91, pois uma leitura apressada desta sugere que, quando da edição deste diploma, os empregos públicos - caso da parte autora - teriam automaticamente sido transformados em cargos públicos (vide art. 243, 1º, acima citado).
Contudo, tal interpretação da lei não se coaduna com o quanto emana do texto constitucional, pois: i) as benesses do RJU são para aqueles que, aprovados em concurso, foram efetivados; ii) o preenchimento de cargo público pressupõe prévia aprovação em concurso.
(...)
Assim, a estabilidade assegurada no art. 19 da ADCT, por suposto, não implica e não concede a garantia de estatutário às pessoas admitidas sem efetivo concurso público e sem expressa previsão legal, sendo incabível qualquer pretensão à transposição, deslocamento ou transferência de regime jurídico.
(...)
Portanto, não há falar em aposentadoria pelo regime estatutário, uma vez que a parte autora não está submetida ao regime estatutário (mas ao regime celetista), impondo-se a improcedência do pedido deduzido na inicial.
Tendo o autor interposto apelação, os autos vieram remetidos a este Tribunal, sendo que a 4ª Turma suscitou questão de ordem a qual foi acolhida:
(...)
Com efeito, o Regime Jurídico Único, no âmbito da União, como já visto, só foi posto em prática com a Lei 8.112/90, pretendendo o art. 243 de tal diploma (ver transcrição supra) estender a nova disciplina a todos os servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, aí incluídos os até então sujeitos ao regime celetista.
Ocorre que a pretendida submissão dos servidores que à época eram celetistas ao regime jurídico único apresenta-se atentatória à ordem constitucional. A simples leitura do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias demonstra isso. Esta a redação do dispositivo referido:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§1.º. O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
(...)
De tudo o que foi exposto, resta a conclusão de que o art. 243 não alterou validamente a situação dos servidores celetistas que pertenciam aos quadros da Administração direta, autárquica e fundacional da União. A locução “ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943” constante no caput do art. 243 da Lei 8.112/90 é inconstitucional, por ofensa ao art. 39, caput (na antiga redação), da CF e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Da mesma forma, inconstitucional na íntegra o § 1.º do art. 243 (“Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação”). Em consequência, os servidores que eram celetistas antes do advento da Constituição continuaram sob tal regime após a promulgação da vigente Carta Política, e mesmo após a promulgação da Lei 8.112/90, já que deve ser reconhecida a inconstitucionalidade do art. 243 de tal diploma no que toca às expressões acima transcritas.
O art. 19 do ADCT diz respeito à estabilização de servidores públicos que à data da promulgação da Constituição Federal contavam cinco ou mais anos de tempo de serviço. Como o dispositivo se referiu aos servidores que não foram admitidos na forma do art. 37 da CF, evidentemente pretendeu estabilizar todos os que ingressaram no serviço público sem concurso.
Ocorre que a Constituição conferiu apenas a estabilidade aos servidores que já contavam mais de cinco anos de tempo de serviço à data de promulgação. Mais do que isso, no § 1.º do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o constituinte de 1988 deixou claro que a lei não poderia efetivá-los, já que isso dependeria de concurso público.
(...)
Sendo este o quadro, necessário o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade, a reclamar a necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal.
Nesses termos, o julgamento aqui a ser realizado tem por escopo analisar a constitucionalidade do artigo 243, da Lei 8112/90.
Rejeição preliminar da arguição de inconstitucionalidade
A União postulou a rejeição preliminar da presente arguição de inconstitucionalidade.
Porém, a preliminar se confunde com o mérito e, assim, será analisada no tópico referente ao mérito do presente incidente.
Prescrição
A União alega a incidência da prescrição quinquenal sobre o fundo de direito (art. 1º do Dec. 20.910/1932), relativamente a todos aqueles vínculos celetistas que assim se mantiveram após a superveniência da Lei 8.112/90 e cuja transformação não foi requerida. Defende que igualmente, incidirá a mesma prescrição diante daqueles casos em que o empregado público já garantiu sua inativação pelo Regime Geral de Previdência Social mais de 5 anos antes da propositura de demanda destinada à transformação de regime.
Entendo, no caso, por afastar a prejudicial arguida, a qual deve ser analisada caso a caso, nas ações em que se discute a alteração do Regime Celetista para Estatutário.
Afastada, portanto, a prejudicial arguida.
Artigo 243 da Lei nº 8.112/90 - (In)constitucionalidade
Segundo a questão de ordem suscitada pela 4ª Turma deste Tribunal, a norma infraconstitucional impugnada, artigo 243, da Lei 8.112/90, contraria o disposto no artigo 37, II, da Constituição de 1988, que determina a obrigatoriedade de prévio concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.
O artigo 243 possui a seguinte redação:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
Entretanto, a disposição constante do artigo 243 da Lei nº 8.112/1990 já exauriu seus efeitos.
Conforme a lição de Bobbio:
(...)
Na realidade, combinando-se os quatro requisitos da generalidade, da abstração, da individualidade e da concretude, as normas jurídicas podem ser de quatro tipos: normas gerais e abstratas (a maior parte das leis é desse tipo, por exemplo, as leis penais); normas gerais e concretas (uma lei que declare a mobilização geral destina-se a uma classe de cidadãos e, ao mesmo tempo, prescreve uma ação individual que, uma vez realizada, exaure a eficácia da norma); normas individuais e abstratas (uma lei que atribui a uma determinada pessoa uma função, por exemplo, a de juiz da Corte Constitucional, destina-se a um único indivíduo e prescreve-lhe não uma ação singular, mas todas aquelas ações que são inerentes ao exercício do cargo); normas individuais e concretas (o exemplo mais característico é fornecido pelas sentenças do juiz).” (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 3ª Edição, São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 175-177)
Não obstante tratar-se de lei em sentido formal, a norma em tela constitui ato estatal de efeito geral e concreto, tendo exaurido seus efeitos com a a respectiva publicação, e não mais possui coeficiente de normatividade ou generalidade a ensejar o controle de constitucionalidade. Trata-se de norma geral, visto que destinada à classe de cidadãos que prestavam serviços para o Estado e que passaram a ser servidores públicos; concreta, tendo em vista que prescreve uma ação individual (no caso, estatal) que, uma vez realizada (unificação dos regimes consoante o disposto no artigo 39 da Constituição federal), exaure a eficácia da norma.
Nessa linha, a seguinte manifestação do Congresso Nacional nos autos da ADI nº 2968:
“Preliminarmente, entendemos que a norma insculpida no art. 243, da Lei nº 8.112/90, embora efetivada mediante lei formal, é ato estatal de efeito concreto, porque tem natureza casuística e, devido o seu efeito imediato e exaustivo, tornou-se despojada de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata. No controle abstrato de normas, em cujo âmbito instauram-se relações processuais objetivas, viu-se apenas a tutela da ordem constitucional, sem quaisquer vinculações a situações jurídicas de caráter individual ou concreto. A referida norma não irradia mais seus efeitos. Serviu ela apenas para regular uma situação transitória, qual seja a da transposição dos servidores e empregados públicos para um único regime normativo. Já cumpriu ela o seu papel. Exauriu-se. Seus destinatários eram apenas aqueles servidores e empregados públicos da União a que a Lei se refere, em exercício ou atividade quando da data da sua edição. O dispositivo já operou seus efeitos e não tem mais incidência. Perdeu seu suporte fático, não mais incidindo sobre novas situações hipotéticas.”
Até a entrada em vigor da Constituição de 1988, convivia-se com mais de um regime jurídico para os servidores públicos. Através da nova Carta Política, em seu artigo 39, determinou-se a implementação de um regime jurídico único. A seguir transcrevo a sua redação original:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
Nessa ordem de ideias, a Lei 8.112/90 instituiu esse regime jurídico único. O artigo 243 da Lei 8.112/90 deu concretude ao determinado no artigo 39 da Constituição, unificando o regime dos servidores públicos da União (administração direta, autárquica e fundacional) que eram até então regidos pela Lei nº 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários Civis da União) ou pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Extrai-se da leitura da norma do artigo 39 da Constituição que, ao determinar a unificação dos regimes, foi dado um comando claro ao legislador, não havendo margem de conformação nesse ponto.
Ao julgar a ADI 449, o STF se manifestou sobre a redação originária do artigo 39 da Constituição, ocasião em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 251 da Lei 8.112/90. O acórdão possui a seguinte ementa:
“Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Banco Central do Brasil: Autarquia: Regime Jurídico do seu pessoal. Lei 8.112, de 1990, art. 251: Inconstitucionalidade. I – O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990. II – As normas da Lei 4.595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e não como lei complementar. Inteligência do disposto no art. 192, IV, da Constituição. III – O art. 251 da Lei 8112, de 1990, é incompatível com o art. 39 da Constituição Federal, pelo que é inconstitucional. IV – ADIn julgada procedente.” (ADI 449, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJe 29.08.1996)
Segundo o acórdão em tela, considerando que os servidores do Banco Central são servidores públicos de uma autarquia prestadora de serviços públicos, não poderiam continuar regidos pela CLT, o que evidencia o alcance da regra do artigo 39 da Constituição e a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único insculpido no artigo 243 da Lei nº 8.112/90.
A seguir, o voto do relator:
“Ora, sendo o Banco Central do Brasil uma autarquia federal, os seus servidores não podem ser excluídos do regime jurídico único aludido no art. 39 da Constituição.
Abrindo o debate, deixa-se expresso que, a partir da Lei 8.112, de 11.12.90, editada por força do que estabelece o art. 39 da Constituição Federal, somente aos empregados de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de outras entidades, inclusive autarquias, que explorem atividade econômica, é que será aplicável a legislação trabalhista (CF, art. 39 e art. 173, §1º). Também aos serviços temporários aplicar-se-á a CLT (CF, art. 37, IX). Na verdade, mesmo antes da mencionada Lei 8.112, de 1990, já era assim. Com a Constituição de 1988, art. 39, a questão parece que se pacificou. (…)
Posta assim a questão – o Banco Central do Brasil é uma autarquia que exerce, substancialmente, atividades públicas, assim prestadora de serviços públicos, pelo que é uma autêntica autarquia de personalidade jurídica de direito público – aos seus servidores aplica-se o regime da Lei 8.112, de 1990, pelo que é inconstitucional o seu art. 251.”
Nessa ordem de ideias, arguir a inconstitucionalidade do artigo 243 da Lei 8.112/90 revela-se incompatível com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 449. Não foi dado ao legislador espaço de conformação suficiente para manter os servidores do BACEN no regime da CLT, visto que todos os servidores devem passar ao regime jurídico único. Assim, a conclusão inafastável é no sentido de que a unificação do regime foi imposta pelo artigo 39 da Constituição e, não, pelo artigo 243 da Lei 8.112/90. Portanto, deve ser compatibilizada a norma do artigo 37 da Carta Política, a qual estabeleceu a regra do concurso público para acesso aos cargos públicos, e a do artigo 39 da CF, a qual determinou a adoção do regime jurídico único.
Assim, o artigo 243 da Lei 8.112/90 apenas deu cumprimento ao artigo 39 da CF, realizando a unificação do regime jurídico único dos servidores da União. Ou seja, o art. 243 da Lei 8.112 não determinou a efetivação de servidores estabilizados, transposição de cargos ou efetivação de servidores sem concurso público.
Ressalte-se que na ADI 3.636, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o STF diferenciou a norma que ordena a unificação do regime jurídico, da situação de transposição de cargos realizada em favor dos servidores não concursados. Veja-se:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Amazonas que realizou a modificação do regime dos servidores do Instituto de Medicina Tropical de Manaus para o regime estatutário. Transformação dos empregos em cargos públicos. Ocupação automática dos cargos públicos pelos antigos servidores celetistas. Ausência de distinção entre servidores concursados e não concursados. Violação dos arts. 37, II; e 39 da Constituição Federal, e do art. 19, caput, e § 1º, do ADCT. Parcial procedência. Interpretação conforme à Constituição. Modulação dos efeitos da decisão. Efeitos ex nunc.
1. Não se afigura inconstitucional a lei amazonense quando promove a modificação do regime jurídico dos funcionários da autarquia, já que o Estado do Amazonas atendeu a determinação constitucional de conformar seus servidores da administração direta, autárquica ou fundacional a um regime jurídico de sujeição uniforme, no caso, ao regime estatutário. O Instituto de Medicina Tropical de Manaus, como autarquia, deveria, de fato, ter seus servidores submetidos ao regime estatutário, não mais se admitindo que os servidores da autarquia permanecessem regidos pela CLT. Entretanto, não é possível extrair-se do art. 39 da Constituição que a adoção do regime único deva se dar em desconformidade com a regra imperativa do concurso público (art. 37, II, da CF/88).
2. A inconstitucionalidade do art. 1º da lei questionada aflora da extensão com que se promoveu a transposição do regime dos funcionários da autarquia estadual, uma vez que a norma não especificou a quais servidores se dirigia o comando. A expressão ‘atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista’ pode dizer respeito, sem dúvida, a servidores que foram contratados sem realização de concurso até a data de publicação da lei, no caso, 7 de maio de 1993. No entanto, esses servidores, se contratados antes do novo regime constitucional, poderiam não atender os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição, em especial o do exercício ininterrupto por cinco anos, e, ainda assim, serem todos aproveitados como servidores estatutários. É necessário se conferir interpretação conforme à Constituição à expressão ‘os atuais servidores sujeitos ao regime trabalhista’ contida no art. 1º da Lei nº 2.205 do Estado do Amazonas, de 7 de maio de 1993, para excluir do âmbito de sua incidência os servidores que não foram admitidos por meio de concurso público e que não estavam em exercício há pelo menos 5 anos ininterruptos na data da promulgação da Constituição da República, nos termos do art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 3. A Lei 2.205/93 determinou, ainda, em seu art. 2º, a transformação dos empregos ocupados pelos então servidores da autarquia em cargos públicos. A segunda parte da disposição (‘mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.762/86’) acabou por vincular a transformação à consequente titularização desses cargos pelos servidores beneficiários da modificação do regime. Essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores, ainda que não concursados, em cargos efetivos, nos quais a investidura se devia dar, conforme a atual Constituição, mediante prévia submissão de tais servidores a concurso público, seja aquele previsto no art. 37, inciso II, de seu texto permanente, seja o concurso para fins de efetivação mencionado no § 1º do art. 19 do ADCT. 4. Mesmo os celetistas estabilizados pela regra do art. 19 do ADCT, e agora amparados pelo regime estatutário, não poderiam titularizar cargo de provimento efetivo sem a aprovação em concurso ao qual se refere o § 1º do art. 19 do ADCT. Esses possuem apenas o direito de permanecer na função para as quais foram admitidos, somente vindo a adquirir efetividade no cargo quando se submeterem a certame público. A interpretação a ser conferida ao art. 2º deve ser mais restritiva que a atribuída ao art. 1º da lei estadual, devendo-se excluir do âmbito de incidência da expressão ‘mantidas as atuais situações funcionais de seus titulares, que passam a ser regidas pela Lei nº 1.726/86’, contida no art. 2º da Lei estadual nº 2.205/93, os servidores que não tenham se submetido ao concurso público previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, ou ao concurso para fins de efetivação referido no § 1º do art. 19 do ADCT. 5. Igual interpretação conforme à Constituição deve ser conferida aos §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei 2.205/93, restringindo-se o âmbito de sua incidência apenas àqueles servidores concursados. Não é cabível assegurar aos servidores não concursados – inclusive os estáveis na forma do art. 19 do ADCT que não realizaram concurso de efetivação (§ 1º) – a concessão de vantagens e deveres próprios dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos. 6. Considerando-se que a lei combatida está em vigor há mais de 28 anos e que, provavelmente, muitos dos servidores admitidos até sua edição estão, atualmente, recebendo proventos de aposentadoria, ou seus dependentes, pensões por morte, hão de se modular os efeitos da decisão, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, para se conferir ao julgado efeitos ex nunc, ficando expressamente ressalvados dos efeitos da decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria. Precedentes . 7. Ação julgada parcialmente procedente.” (ADI 3.636, Rel. Min. Dias Toffoli, sessão virtual do Plenário de 1º a 8.10.2021.)
Assim, há distinção entre unificação do regime e transposição de regimes ou efetivação de servidores sem concurso público.
Cumpre referir que ainda que se entendesse pela inconstitucionalidade do artigo 243 da Lei 8.112/90 por violação ao artigo 37 da Constituição, os efeitos práticos são questionáveis. Seria revertida a unificação e passar-se-ia a conviver com três regimes: o dos servidores públicos regidos pela Lei nº 8.112/90, o dos funcionários públicos civis da União, regidos pela Lei nº 1.711 e dos empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho? Seriam anulados atos de aposentadoria ou tempo de contribuição de milhares de servidores transcorridos mais de 30 anos da unificação do regime?
Sublinhe-se que a segurança jurídica, sob a forma de proteção da confiança alicerça o Estado de Direito.
Se, por um lado, a observância do princípio da legalidade estrita é impositiva para a Administração Pública (artigo 37, caput, da Constituição Federal); por outro, também o é o princípio da segurança jurídica, que visa a preservar certas situações fático-jurídicas, no intuito de evitar prejuízo desproporcional a esse valor, igualmente protegido pelo ordenamento e incorporado à noção de Estado de Direito.
Nas palavras do Professor HUMBERTO ÁVILA, o chamado princípio da proteção da confiança serve de instrumento de defesa de interesses individuais nos casos em que o particular, não sendo protegido pelo direito adquirido ou pelo ato jurídico perfeito, em qualquer âmbito, inclusive no tributário, exerce a sua liberdade, em maior ou menor medida, confiando na validade (ou aparência de validade) de um conhecido ato normativo geral ou individual e, posteriormente, tem a sua confiança frustrada pela descontinuidade da sua vigência ou dos seus efeitos, quer por simples mudança, quer por revogação ou anulação, quer, ainda, por declaração de sua invalidade (Teoria da Segurança Jurídica. 4a. edição, 2016, p. 379).
Nessa linha, o seguinte precedente da Quarta Turma deste Tribunal:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANUÊNIOS. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. 1. No exercício do poder/dever de auto-tutela, os órgãos da Administração Pública estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos para 'anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários', nos termos do art. 54 da Lei n.º 9.784/99, assim como às regras relativas à tramitação do processo administrativo, inclusive as relativas à preclusão e à coisa julgada administrativa, quando a questão não envolver ilegalidade do ato. 2. Conquanto a Administração Pública esteja submetida ao princípio da legalidade estrita do art. 37 da Constituição Federal, há de se reconhecer a existência de situações em que se impõe a sua ponderação com o princípio da segurança jurídica, no intuito de evitar prejuízo desproporcional a esse outro valor, igualmente protegido pelo ordenamento e integrante da noção de Estado de Direito. Com base nessa linha de raciocínio, consagrou-se a possibilidade de preservação, após o decurso de razoável lapso de tempo, de atos administrativos ilegais que tragam efeitos favoráveis a seus destinatários e estejam revestidos de aparência de legalidade, privilegiando-se, assim, a estabilidade das relações jurídicas e a proteção da confiança do administrado. (TRF4, AC 5058244-53.2022.4.04.7100, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 22/10/2023)
Assim, leis ou atos administrativos que porventura tenham efetivado servidores sem concurso, em desobediência aos comandos constitucionais, devem ser analisados caso a caso, inclusive à luz do princípio da segurança jurídica.
No caso dos autos, tais legislações ou atos administrativos não foram nem mencionados, não sendo objeto de impugnação. O objeto do presente incidente, limita-se ao art. 243 da Lei 8.112/90.
Portanto, a conclusão inafastável, é no sentido de que a norma impugnada não mais produz efeitos, os quais se exauriram em 11 de dezembro de 1990, quando publicada a Lei 8.112 (art. 252), que revogou a Lei 1.711/52 (art. 253), razão pela qual não resta normatividade a ser analisada nesse juízo de constitucionalidade em abstrato.
Portanto, deve ser julgado improcedente o presente Incidente.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por julgar improcedente o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade.
Documento eletrônico assinado por MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40005078381v86 e do código CRC c33b1473.
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Data e Hora: 30/05/2025, às 07:50:47