Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, reconhecer a constitucionalidade do caput e §§ 1º e 2º do artigo 1º da Lei nº 10.438/2002, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.

Discute-se nos presentes autos acerca da constitucionalidade de encargos instituídos pela Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, resultante da conversão da Medida Provisória nº 14, de 21 de dezembro de 2001, que assim dispõe:

O artigo 1º trata do "Encargo de Capacidade Emergencial" (ECE) e do "Encargo de Aquisição de Energia Elétrica Emergencial" (EAEEE), referindo-se o artigo 2º ao "Encargo de Energia Livre Adquirida no MAE", conforme denominações atribuídas pela Resolução nº 249/02 da ANEEL.

A controvérsia limita-se aos dois primeiros (ECE e EAEE), já que, quanto ao último (EELAM), conforme ressaltado no voto do eminente relator, Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares, "o repasse de parcela das despesas com a compra de energia elétrica no Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) realizada pelas concessionárias, previsto no artigo 2º da mesma lei e denominado, na Resolução ANEEL, de Encargo de Energia Livre Adquirida no MAE, representa restabelecimento do equilíbrio econômico dos contratos de prestação dos serviços de energia elétrica, adequando a responsabilidade das concessionárias ao preço da energia pelo qual são remuneradas. Sendo preço público, não se submete às restrições impostas aos tributos, tendo sido corretamente veiculado pela lei que o instituiu, nada obstando a exigência" (fl. 1.034).

Quanto aos dois primeiros encargos, cumpre definir a respectiva natureza jurídica, pois esta é que determinará a discutida constitucionalidade, tendo em vista os requisitos legais para sua instituição e cobrança.

A lei em questão faz referência à adicional tarifário específico, ou seja, "tarifa", também conhecida como "preço público", como ensina Roque Antônio Carrazza (Curso de direito constitucional tributário - 16. ed., São Paulo : Malheiros, 2001, p. 456). Como tal deveria ser feito o respectivo enquadramento, até porque o entendimento assente, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, é que, v.g., "a remuneração pelo fornecimento de energia elétrica constitui preço público, não constituindo imposto, taxa ou contribuição (...)" (2ª Turma, Resp nº 8570/91, Min. José de Jesus Filho, unânime, DJU de 13.12.93).

Não concorda o eminente Relator, todavia, com a constitucionalidade da atual previsão legal de formulação desse preço (total), que passa a ser também composto por fração ora discutida (adicional tarifário), assim introduzindo o exame da questão (fls. 1.037-1.038):

Com a vênia devida, no ponto está a ser olvidado que o denominado Sistema Elétrico Interligado Nacional é composto por agentes atuando em três etapas distintas, todas remuneradas pelo preço pago pelo consumidor final ao distribuidor, que repassa os valores correspondentes às demais concessionárias ou autorizadas. As três etapas consistem em geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, esse bem economicamente apreciável, fungível e obviamente negociável, que não pode ser armazenado, cuja exploração compete à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (CF, art. 21, XII), a ser remunerado mediante "tarifa", contratualmente, de conformidade com a política formulada pela Administração (CF, art. 175, § único, I e II), quando não prestado/fornecido diretamente, como é o caso.

Atualmente o consumidor final já paga a energia efetivamente gerada, a capacidade de geração, o transporte e a distribuição, sem que se possa retirar do Sistema Interligado qualquer das etapas. Já dispunha o Dec. 62.724/68, sobre a estrutura tarifária de energia, em seu artigo 11, que "As tarifas a serem aplicadas aos consumidores do Grupo A serão estruturadas sob forma binômia, com uma componenete de demanda de potência e outra de consumo de energia". O artigo 14 do mesmo Decreto estipula que "O custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido, entre as componentes de demanda de potência e de consumo de energia de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber. O parágrafo primeiro deste artigo diz que a componente de demanda de potência será responsável pelo atendimente do custo de serviço, composto pela remuneração legal, quota de reversão ou de amortização se houver, quota de depreciação, saldo da contas de resultados a compensar, parcela relativa ao custo da demanda de potência adquirida e diferenças referidas no art. 166, parágrafos 3º e 4º do Dec. 41.019/57. Do parágrafo segundo do citado artigo consta que a componente de consumo de energia deverá atender despesas de exploração, inclusive a parcela relativa ao custo de demanda de potência adquirida, atribuída à componente de demanda de potência, além de impostos e taxas. Ou seja, o planejamento do setor engloba, além da energia efetivamente gerada, também margens de garantia pondo os consumidores a salvo dos riscos sempre presentes de interrupção do fornecimento ou racionamento.

As novas regras do setor não discrepam do antigo modelo, demonstrando a legalidade e a natureza tarifária dos encargos discutidos, contemplando expressamente também a capacidade de geração, com a edição da Lei 10.848/2004:

O Decreto nº 5.163, de 30 de julho de 2004, regulamenta a comercialização, como o processo de outorga de concessões e autorizações de geração de energia. Neste, consta:

Sendo a capacidade de geração um componente do Sistema, de responsabilidade dos agentes respectivos e a ser remunerado por tarifa, não haveria como concluir, sob o argumento da inexistência de prestação de serviço público, que um adicional a esse serviço, como o encargo de capacidade emergencial, não deva ser remunerado por sobretaria ou adicional.

Quanto a assemelhar-se a questão em comento com a sobretarifa sobre serviços de telecomunicações, penso ter sido a identificação afastada com absoluta propriedade em voto proferido pelo eminente Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, integrante da 1ª Turma desta Corte, por ocasião do julgamento da AMS nº 2002.72.05.002241-9/SC, publicado no DJU de 02-06-2004, entendimento que acolho, pedindo vênia para transcrever o ponto pertinente :

Outros aspectos suscitados pelo ilustre relator para desnaturar os mencionados encargos "é que a tarifa, sendo preço público - como preço que é - tem natureza contratual e contraprestacional, o que significa dizer que a obrigação do pagamento decorre de ato de adesão voluntária do usuário, cuja remuneração se direciona a retribuir o serviço efetivamente utilizado. Também nesses dois pontos desvia-se o adicional debatido da natureza tarifária, pois, como visto, tem como características ser compulsório e remunerar não um serviço efetivamente fruído, mas cobrir encargos de disponibilidade de energia posta em favor do sistema elétrico, cobrindo eventos que podem ou não ocorrer no futuro" (grifos do original - fl. 1.038). Tendo compreendido que "O encargo é compulsoriamente exigido, porque: a) não é possível, por outro meio, suprir a cobertura oferecida, pois, mesmo que o consumidor adquirisse gerador próprio para a eventualidade de falta de fornecimento de energia, continuaria sujeito ao encargo; b) não está aberta oportunidade ao usuário de não optar pelo encargo; c) tecnicamente, não há possibilidade de dirigir a energia, fornecendo-a, em caso de geração emergencial, somente àqueles que tivessem optado pela cobertura do sistema implantado". Registrando, o eminente Relator, adicionalmente, que "O Encargo de Aquuisição de Energia Elétrica Emergencial (EAEEE) tem em comum com o Encargo de Capacidade Emergencial (ECE) o fato de ser compulsoriamente exigido dos usuários e estar destinado a CBEE, não sendo desta forma, receita da concessionária de energia".

Entretanto, como bem apontou o Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira no voto anteriormente indicado, conclusões que, com a vênia devida também adoto, "Os requisitos para que haja a cobrança de preço público, seja pelo concessionário/permissionário, seja pelo Estado, é a prestação de serviços e sua utilização não coativa pelo usuário. Não há qualquer dúvida de que a tarifa de energia elétrica constitui um preço público, não tendo natureza tributária. Quanto àquela "sobretarifa", instituída pela MP 14/01, parece evidente que ela corresponde a uma prestação de serviços ao consumidor, remunerando, expressamente, a energia emergencial contratada ou fornecida ao consumidor por intermédio da CBEE. O uso dessa energia não se tornou compulsório só pelo fato de ser emergencial: a compulsoriedade que há em seu uso é só econômica, não jurídica, exatamente como ocorre com a energia fornecida em períodos de normalidade".

Reforçando esse entendimento, merecem referência as relevantes razões trazidas pela eminente Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, relatora do Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.038403-1/RS, cujo acórdão foi publicado no DJU de 19-11-2003:

Aliás, sobre a não obrigatoriedade do consumo da energia elétrica do Sistema, de se relembrar as sempre atuais lições do Ministro Moreira Alves (RE 89.876, STF, Pleno, 04.07.1980:

Portanto, com renovada vênia, concluo que não seriam as razões apontadas pelo digno relator suficientes a configurar a inconstitucionalidade dos encargos ora examinados, pois a Comercializadora Brasileira de Energia Elétrica - CBEE foi instituída apenas para viabilizar "o aumento da capacidade de geração e da oferta de energia elétrica de qualquer fonte em curto prazo", visando a "superação da crise de energia elétrica" e o "reequilíbrio de oferta e demanda de energia elétrica" (artigo 1º, § 1º, incisos I e II, da Medida Provisória nº 2.209/01), gerenciando, assim, as operações destinadas à solucionar o problema energético do país. De outra parte, a alegada compulsoriedade, como visto, somente se evidencia naqueles casos em que ocorre a utilização do serviço de energia pelo consumidor, o que também não é suficiente para descaracterizar os encargos em questão como tarifa.

Em sentença prolatada no Mandado de Segurança nº 2003.70.00.007012, o magistrado Zuudi Sakakihara, de destacados conhecimentos em matéria tributária, fez as pertinentes observações que transcrevo:

Por fim, não se pode olvidar que, em situação assemelhada, o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu constitucional sobretarifa incidente sobre consumo excedente de energia elétrica, como se vê do julgado que segue:

Como ressaltado pela ilustre Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria no voto antes em parte transcrito, ao fazer referência a este precedente do Supremo Tribunal Federal, o adicional de tarifa de energia "tinha caráter de contraprestação de serviço e não de tributo, porque os valores arrecadados com a sobretarifa destinavam-se às próprias distribuidoras e não a servir de instrumento de arrecadação do Poder Público", situação que se repete no presente caso, pois os montantes recolhidos visam "à aquisição de energia elétrica" e "à contratação de capacidade de geração ou potência" e têm como destinatários os fornecedores, reportando-se ao Sistema, que abrange geração e transmisão. De se ver que o valor cobrado equivale, assim, a serviço prestado por quem o recebe.

Destarte, não se evidencia qualquer afronta a comando constitucional na forma como foram instituídos os encargos em questão.

Isto posto, com a vênia do eminente relator, bem como dos demais Desembargadores Federais que o acompanharam, reconheço a constitucionalidade do caput e dos §§ 1º e 2º do artigo 1º da Lei nº 10.438/02.