Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, declarar a inconstitucionalidade do art. 5º da MP nº 2.170-36, de 23/08/2001, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária revisional de contrato de crédito rotativo (cheque azul) firmado em 14/08/2000 entre Elizabeth Strobel de Castro e a Caixa Econômica Federal. Objetiva a autora limitar a cobrança de juros e declarar a nulidade das cláusulas que permitam o anatocismo.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado, para declarar a ilegalidade da capitalização mensal dos juros e para excluir a taxa de rentabilidade de até 10% prevista no contrato. Em face da sucumbência recíproca, a ré foi condenada ao pagamento de 50% das custas processuais, sendo determinada a compensação dos honorários de sucumbência.

Inconformada, apela a Caixa Econômica Federal, aduzindo que a Súmula 121 do STF está superada pela Súmula 596 também do STF, sendo devida a capitalização dos juros. Refere, ainda, que a Resolução nº 1.064, de 05/12/85, emitida pelo Banco Central, permite a livre pactuação de juros. Invoca também o disposto no art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, de 31 de março de 2000, que legalizou a cobrança de juros sobre juros nas operações bancárias com periodicidade inferior a um ano. Afirma, por outro lado, que a cobrança da comissão de permanência é devida apenas a partir do vencimento da dívida e que esta representa o ressarcimento do banco, pela necessidade de buscar no mercado financeiro o dinheiro emprestado aos mutuários. Diz, ao final, ser indevida a compensação dos honorários de advogado, porque aquela verba é direito autônomo do advogado.

Apresentadas as contra-razões.

A Turma, por unanimidade, suscitou a inconstitucionalidade do art. 5º da MP nº 2.170, de 2/08/2001, perante a Corte Especial, com a seguinte ementa:

O Parquet Federal apresentou parecer, opinando pela declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da MP 2.170-36, por violar o disposto no art. 62 da Constituição Federal.

É o relatório.

Peço dia.

Excogita-se neste incidente sobre a constitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23/08/2001 (redação original MP nº 1.963-17, de 31 de março de 2000).

Eis a redação do art. 5º da MP nº 2.170, de 23/08/2001:

É certo que o Supremo Tribunal Federal remete a valoração dos pressupostos "relevância" e "urgência" autorizativos da emissão de medidas provisórias, para o terreno da discricionariedade. Emprestar, todavia, foros de absoluto a tal ótica implicaria, obviamente, no esvaziamento do texto constitucional, porquanto destinada ao condicionado - o Chefe do Executivo - o dimensionamento da condicionante.

A resposta está em conceituar-se devidamente o que seja discricionariedade, a propiciar exata noção do limite da ingerência do Judiciário em relação ao mérito do ato administrativo. A respeito, a autoridade do magistério de HELY LOPES MEIRELLES adverte:

Tenho eu registado que "relevância" e "urgência" são conceitos ao alcance do homem comum.

É em igual diapasão o Parecer ministerial, da lavra do zeloso Procurador-Chefe LUÍS ALBERTO D´AZEVEDO AURVALLE, que ora pedimos vênia para citar, no escopo de enriquecer esta fundamentação, in verbis:

No que se refere à discricionariedade, considero que jamais o Excelso Pretório pretendeu que o poder de emitir Medidas Provisórias fosse incondicionado; o que aquela Augusta Casa tem asseverado é que descabe perquirir-se do Chefe do Executivo qual a relevância e qual a urgência a cada vez que fizer ele utilização da Medida Provisória, porquanto a valoração dos pressupostos, dentro da utilização normal do instrumento, implica esfera de decisão em órbita administrativa, opção de política administrativa segundo oportunidade e conveniência.

O E. STF já manifestou:

Por outro lado, seria atitude extremamente cínica tentar escamotear a realidade de que houve abuso na utilização das medidas provisórias, ensejando reação do Congresso Nacional, forçando-o a delimitar, restringindo seu uso, esforço que rotineiramente também tem feito juízes e Tribunais do País.

O artigo da MP ora questionada dá novo tratamento à capitalização de juros para as instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Antes de mais, que se defina o que é capitalização de juros ou anatocismo: são juros compostos, que se opõem aos juros simples.

Pontes de Miranda singelamente definiu: "Dizem-se simples os juros que não produzem juros; compostos os que fluem dos juros." (in Tratado de Direito Privado, Parte Especial, Tomo XXIV, 3ª Ed., Editora RT, 1984, p.32). Em outras palavras, pode-se dizer que os juros simples são aqueles que incidem apenas sobre o débito principal corrigido monetariamente. Os juros compostos são aqueles que incidem não apenas sobre o principal corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o débito. Portanto, a capitalização de juros pode ocorrer em qualquer periodicidade, isto é, mensalmente, semestralmente, anualmente etc.

Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 - última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente - cheque especial - e nos contratos de renegociação, à mingua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada.

A matéria inclusive já havia sido tratada pela Súmula 121 do STF ("É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.), que não ficou prejudicada pelo verbete da Súmula 596, também do STF, cujo teor é o seguinte: "As disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições financeiras públicas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional", conforme explicita o seguinte julgado:

Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto-lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente.

A matéria estava, então, pacificada de modo que não se pode cogitar do requisito urgência, entendida como o que é inadiável, a iminência do risco ou do dano, o perigo imediato. É preciso, para a configuração da competência para editar medidas provisórias, que a atuação do Poder Executivo seja indispensável e imediatamente necessária, sob pena de não ser urgente.

No caso dos autos, considero que o Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas.

Trago o posicionamento doutrinário sobre a urgência em Medidas Provisórias:

No caso presente não vejo o requisito "urgência" no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras.

Por outro lado, note-se que o anatocismo que aqui se discute beneficia somente as instituições financeiras do País. Qualquer outro que venha a emprestar dinheiro ou vender crédito, e que não esteja contemplado em lei específica, não pode praticar a capitalização de juros em discussão.

E nem se queira obliterar o impacto da referida MP elegendo como única vilã a cobrança de altas taxas de juros ditadas pelo mercado financeiro, ao argumento de que, se uma taxa de juros é estabelecida para um determinado período, tanto faz calculá-la pelo regime simples ou composto. É que no mútuo bancário nunca se tem uma taxa de juros fixa, determinada, imutável. Ela é sempre flutuante, ou seja, até se pode determinar uma taxa inicial, na data da contratação, mas ela varia conforme o mercado e, para piorar, é calculada em períodos menores do que um ano. Portanto, esta forma capitalizada de calcular os juros acaba por tornar escorchantes os valores exigidos pelos Bancos. Exemplo é o contrato de adesão que instrui a presente ação (fls. 41) :

Concluindo, não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disso, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais, representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contraprestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão).

Cabe referir que este artigo 5º da indigitada MP está sendo questionado perante o E. STF, através da ADIN 2.316-DF, interposta pelo Partido Liberal. Ainda não houve desfecho, tendo o Min. Sydney Sanches, relator, proferido voto no sentido de deferir a suspensão do dispositivo impugnado, por aparente falta do requisito da urgência para a edição da medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC nº 32, de 11 de setembro de 2000. O julgamento da referida ADIN foi adiado, em virtude de pedido de vista do Ministro Carlos Velloso. (Informativo nº 262 do STF).

Ressalto que ainda não há resultado definitivo sobre a ADIN nº 2.316-DF, em consulta recente feita ao seu andamento processual na Suprema Corte.

Destaco, finalmente, trecho do Parecer Ministerial, opinando pelo acolhimento do presente incidente (fls. 121):

Ante o exposto, voto no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 5º da MP nº 2.170-36, de 23/08/2001.