Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, argüiu a inconstitucionalidade do art. 7º, I, da referida lei, perante a Egrégia Corte Especial deste Tribunal, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que, em ação ordinária, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando à ré que se abstenha de exigir as contribuições sociais do PIS-importação e da COFINS-importação, previstas na Lei nº 10.865/2004, sobre base de cálculo que exceder o valor aduaneiro, na forma do Decreto-lei nº 37/66 e do Decreto nº 4.543/2002.

Sustentou a União, em síntese, que a Constituição Federal, ao contrário do entendimento constante na decisão agravada, não prescreve que a base de cálculo será o valor aduaneiro, pura e simplesmente. Afirmou, ainda, que o valor ajustado da base de cálculo nada mais representa que o próprio valor aduaneiro ajustado.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo.

A parte agravada apresentou contra-minuta, e a recorrente interpôs agravo regimental.

É o relatório.

Impende observar, primeiramente, a novel redação do art. 195 e incisos, com as modificações promovidas pela Emenda Constitucional nº 42/2004, permitindo a instituição da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as operações de importação:

De outro lado, a Constituição da República, quando autorizou a instituição das referidas contribuições sobre as operações de importação, no tocante à fixação das alíquotas, dispôs da seguinte forma:

Assim, da leitura dos dispositivos supra mencionados, percebe-se que o legislador constitucional viabilizou expressamente a exigência das contribuições sociais do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Nesse ponto, cumpre referir a inexistência de ofensa ao § 4º do art. 195 da CF, que estabelece a necessidade de lei de estatura complementar, em obediência ao art. 154, I, da CF, para a instituição de novas fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social.

Ora, tal dispositivo tem aplicação no plano infraconstitucional, vedando a criação de nova fonte de custeio pelo instrumento da lei ordinária. Diferente é a situação em que o próprio legislador constituinte, elegendo nova manifestação de riqueza, estabelece, por meio de emenda, novas fontes de custeio, no próprio texto da Carta Maior.

No entanto, a questão que se estabelece nos autos diz respeito à abrangência do aspecto quantitativo da hipótese de incidência, ou seja, à determinação da base de cálculo sobre a qual incidirão as contribuições sociais em tela. O § 2º do art. 195 da CF, ao cuidar dos aspectos essenciais da norma impositiva tributária, determina a incidência das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico sobre a importação de produtos estrageiros ou serviços, permitindo ao legislador infraconstitucional, a fixação de alíquotas "ad valorem" ou "específicas", a teor do disposto no art. 149, § 2º, III da CF.

Optando o legislador ordinário, quando da instituição das exações, pela alíquota "ad valorem", a base de cálculo, necessariamente, nos casos de importação, será o valor aduaneiro da operação, sob pena de ofensa à Constituição, já que o comando constiucional determinado pelo art. 149, § 2º, III da CF é expresso nesse sentido.

Com efeito, a Lei nº 10.865/2004, com o objetivo de disciplinar a exigência do PIS-Importação e COFINS-Importação, destoou do texto constitucional, ao especificar a base de cálculo das contribuições, incluindo indevidamente no conceito de valor aduaneiro outras despesas impertinentes. Dispõe o art. 7º da referida lei:

Ora, a interpretação lógico-sistemática dos dispositivos examinados permite concluir que o art. 7º da Lei nº 10.865/2004, ao ampliar a base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação, com inclusão do ICMS e dos próprios PIS e COFINS, extrapolou os limites impostos pela norma constitucional.

Não bastasse a colisão com o texto constitucional, cumpre ressaltar que a definição, explicitada pela referida lei, esbarra na regra contida no art. 110 do CTN, que estabelece a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Tal dispositivo, consoante abalizada doutrina de Sacha Calmon Navarro Coêlho, tem por objetivo "preservar a rigidez do sistema de repartição das competências tributárias entre os entes políticos da Federação, segregando a partir de conceitos de Direito Privado já sedimentados as fontes de receita tributária dos mesmos". Em outras palavras, os conceitos não podem ser alterados pelo legislador infraconstitucional para o fim de tributar realidades não previstas na Carta Magna.

Ora, se ao legislador infraconstitucional fosse possível eleger a base de cálculo dos tributos sem estar adstrito aos limites impostos na redação do texto constitucional, a lei ordinária teria o condão de criar novo imposto, desrespeitando o disposto no art. 154, I, da CF, o que, por conseqüência, tornaria letra morta a norma constitucional.

Assim, quando o legislador constituinte outorgou ao legislador ordinário a possibilidade de utilizar a alíquota "ad valorem", determinando expressamente a utilização do valor aduaneiro, aproveitou-se do conceito técnico já previsto na legislação aduaneira, consagrado em nosso ordenamento e utilizado, precipuamente, na definição da base de cálculo do imposto de importação.

Com efeito, o artigo 75 do Decreto nº 4.543/2002 (Reg. Aduaneiro), reproduziu, para efeito do imposto de importação, aquilo já firmado no GATT (Acordo de Valoração Aduaneira), internalizado na ordem jurídica nacional por meio do Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, também de 1994, dispondo:

O conceito de valor aduaneiro, por sua vez, consoante dispôs o Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994, deverá corresponder ao valor real da mercadoria importada, ou a de uma outra mercadoria similar, e não deverá ser fundado no valor de produtos de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência.

De outro lado, o artigo 77, do mesmo Regulamento, somente autorizou o acréscimo do valor aduaneiro de um número restrito de despesas, diversos dos previstos na Lei nº 10.865/2004:

Dessume-se das disposições legais e regulamentares supramencionadas que o valor aduaneiro é composto pelo valor da transação somado ao das despesas de manutenção, transporte e seguro das mercadorias.

Logo, a Lei nº 10.865/2004, ao redefinir o conceito de valor aduaneiro, como "o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I, do caput do artigo 3º desta Lei", alterou substancialmente o conceito consignado em nosso ordenamento, incorrendo, portanto, em vício de inconstitucionalidade.

Sob outro prisma, também não se pode olvidar que o conceito de valor aduaneiro tem assento em acordo internacional, o que implica sua observância necessária, a teor do disposto no art. 98 do CTN:

Por todo o exposto, uma vez reconhecido o vício existente na Lei nº 10.865/2004, no pertinente à ampliação do conceito corrente de valor aduaneiro, voto no sentido de argüir a inconstitucionalidade do art. 7º, I, da referida lei, perante a Egrégia Corte Especial deste Tribunal.