APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.05.003494-7/SC

RELATOR	:	Des. Federal ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA
APELANTE	:	UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Dolizete Fátima Michelin
APELADO	:	LUIZ CARLOS DA CUNHA
ADVOGADO	:	Flavio Ricardo Felix e outro
REMETENTE	:	JUÍZO FEDERAL 01A VF DE BLUMENAU

VOTO

QUESTÃO DE ORDEM

1 - A União postula o reconhecimento da prescrição quinquenal, com base na recente Lei Complementar nº 118, de 09 de 09 de fevereiro de 2005, cujos arts. 3º e 4º estabelecem:

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Essa norma, a meu ver, é inconstitucional.

São passados 39 anos da vigência do Código Tributário Nacional. A interpretação do inciso I do art. 168 do CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) Nacional, para a hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, já foi consolidada, pela douta Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, há quase uma década (ERESP 42770/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 14/03/95, DJ de 17/04/95, p. 9551) e reafirmada, mais recentemente (ERESP 435.835/SC, rel. p/ o acórdão Min. José Delgado), no sentido de que aquele prazo seria contado da data em que ocorrer a homologação, se expressa, ou do término do respectivo prazo, se tácita.

Não se fazia necessária, portanto, qualquer lei interpretativa para aclarar o conteúdo de tão vetusta norma. De outra parte, não guarda razoabilidade falar em interpretação autêntica quando a manifestação do Legislativo se dá quatro décadas após o início da lei interpretanda. Os lesgiladores, que produziram o Código Tributário Nacional a partir dos trabalhos de uma comissão encabeçada pelo notável jurista Rubens Gomes de Souza, iniciados nos idos de 1953, já não pertencem, em sua maioria, ao mundo dos vivos. Pretender que o legislador de 2005 possa revelar agora a intenção do legislador de meados do século passado é algo que agride o bom senso e revela, antes, o puro e simples objetivo de alterar o Código Tributário Nacional com efeitos retroativos, violando, às escâncaras, do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição de 1988.

A respeito, vale transcrever as palavras do Min. CASTRO MEIRA, proferidas no julgamento do Embargos de Divergência em RESP nº 327.043-DF, que mais adiante será comentado:

As leis de caráter interpretativo, para que tenham a sua legitimidade reconhecida pelo Judiciário, sujeitam-se à observância de dois requisitos, um de natureza formal e outro de índole material.

O primeiro, seguindo a orientação do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI MC nº 605/DF, consiste na "igualdade hierárquico-jurídica" do ato interpretativo e do ato interpretado. Assim, ambas as leis - a que interpreta e a que é interpretada - devem estar no mesmo patamar hierárquico. Na hipótese, os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/05 conferem interpretação ao art. 168, I, do CTN, norma recepcionada no ordenamento jurídico com o status de lei complementar.

O segundo consiste na própria justificativa da lei, na real necessidade de melhor explicitar ou aclarar o que já se encontra em dispositivo legal anterior. Voltando à hipótese dos autos, verifica-se que o caráter interpretativo conferido ao art. 3º da LC nº 118/05 é totalmente desnecessário e até abusivo, pois a questão relativa ao termo inicial da contagem da prescrição já se encontrava pacificada na jurisprudência da Corte.

Portanto, o art. 3º da LC nº 118/05, ao invés de encontrar fundamento de validade no art. 106 do CTN, acabou por contrariá-lo, já que desnecessária a interpretação de dispositivo de lei já exaustivamente analisado pelo Judiciário.

2 - O inciso XXXVI do art. 5º da Constituição de 1988 dispõe que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Assim, mesmo as leis que ostentem pretensão interpretativa, a despeito do que diz o art. 106 do CTN, sujeitam-se a esse princípio. Para demonstrá-lo, valho-me das palavras do Eminente Ministro Carlos Mário Velloso, citadas por Sérgio Feltrin Corrêa em Código Tributário Nacional Comentado, p. 456, obra de autoria coletiva coordenada pelo ilustre Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas:

"O Código Tributário Nacional, art. 106, I, estabelece que a lei expressamente interpretativa se aplica a ato ou fato pretérito, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados. Esta é uma matéria que necessita de uma palavra a respeito, ainda que de modo rápido. A primeira questão que ponho à reflexão dos senhores é esta: seria possível uma lei interpretativa na ordem jurídica brasileira, em que o instituto da irretroatividade da lei tem status constitucional? Ou, noutras palavras, em que o princípio se dirige não apenas ao juiz, mas também ao legislador? Alguns, acostumados a ler nos livros dos civilistas franceses, costumam reponder afirmativamente, vale dizer, que é possível a lei interpretativa com efeito retroativo. A resposta, entretanto, há de ser negativa. Na ordem jurídica brasileira não seria possível uma tal lei, porque quem interpreta a lei, em caráter definitivo, é o Poder Judiciário. O legislador não interpreta a lei definitivamente, mesmo porque, promulgada a lei, o que vale é a mens legis. A mens legislatoris é de pouca valia. É de Pontes de Miranda a lição: "15. Leis interpretativas. Em sistemas jurídicos, que têm o princípio da irretoratividade das leis e da origem democrática da regra jurídica, não se pode pensar em regra jurídica interpretativa, que, a pretexto de autenticidade da interpretação, retroaja'. A questão deve ser posta assim: se a lei se diz interpretativa e nada acrescenta, nada inova, ela não vale nada. Se inova, ela vale como lei nova, sujeita ao princípio da irretroatividade. Se diz ela que retroage, incorre em inconstitucionalidade e, por isso, nada vale. Desta forma, não há falar, na ordem jurídica brasileira, em lei interpretativa com efeito retroativo."

Portanto, ao legislador não foi atribuído o poder de legislar para o passado, ainda que a pretexto de interpretar lei pretérita. Ao fazê-lo, e ainda que elegendo uma das várias interpretações possíveis dessa lei, estará inovando no mundo jurídico, em ofensa direta ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição.

À mesma conclusão chegou a colenda Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos já citados Embargos de Divergência em ERESP nº 327.043-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, cujo acórdão ainda não foi publicado, mas já teve suas conclusões divulgadas no site daquele Tribunal na Internet. Pelo que dessas informações se depreende, a decisão foi no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da norma questionada, de forma que a aplicação do parágrafo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 só será aplicável a partir de 120 dias após sua publicação (regra geral de seu artigo 4º).

Para instruir esta argüição de inconstitucionalidade, anexo extrato daquele informativo, além dos votos já divugados, dos Ministros João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki e Castro Meira, votos que, por brevidade, adoto como fundamento. O voto do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI encontra-se referido em julgamentos posteriores, entre os quais o proferido no RESP 714.397/SP, assim ementado:

Ementa

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ, NA APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO CONSIGNADO NO VOTO DO ERESP 327.043/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. JUROS.

1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador - sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min. Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003).

2. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

3. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator, no sentido de que cumpre ao órgão fracionário do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos termos do art. 97 da CF.

4. .........

(RESP 714397/SP, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, unânime, 12/04/2005, DJ de 02.05.2005, p. 236 - grifos e destaques não são do original)

Destacou o ilustre Ministro, em seu voto, que "ainda que se admita a possibilidade de edição de lei interpretativa, como prevê o art. 106, I, do CTN, mas considerando o que antes se disse sobre o processo interpretativo e seus agentes oficiais (= a norma é aquilo que o Judiciário diz que é), evidencia-se como hipótese paradigmática de lei inovadora (e não simplesmente interpretativa) aquela que, a pretexto de interpretar, confere à norma interpretada um conteúdo ou um sentido diferente daquele que lhe foi atribuído pelo Judiciário ou que limita o seu alcance ou lhe retira um dos seus sentidos possíveis".

Comungo desse entendimento. Mas considero oportuno tecer, a respeito, mais algumas considerações.

3 - Qual a consequência prática dessa norma supostamente interpretativa? Será a perda do direito à repetição do indébito por todos os contribuintes que, fiados na jurisprudência do E. STJ, houverem optado por ajuizar ações além do prazo de cinco anos contados do indevido pagamento.

Dir-se-á, com certeza, que esses contribuintes não tinham direito adquirido à contagem do prazo na forma definida pela jurisprudência, porque também esta poderia ser alterada. No entanto, esse argumento não é de se acolher, por dois bons motivos. Primeiro, porque, embora a jurisprudência possa sofrer mutações, cuidou a Constituição de lhe garantir a uniformidade, organizando o Judiciário de forma piramidal, tendo no topo os tribunais superiores, que têm a função de dar a última palavra na hermenêutica da Constituição e da lei (STF e STJ). No tocante à Constituição, o STF exerce o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) e também o controle difuso (recurso extraordinário). No tocante à lei federal, o STJ exerce a função unificadora através do recurso especial, que cabe, inclusive, quando tribunais diversos derem à lei federal interpretações divergentes (art. 105, III, c). A par disso, há mecanismos nos próprios tribunais para a eliminação de divergências (v.g., embargos infringentes, uniformização de jurisprudência) e edição de súmulas que condensam suas orientações jurisprudenciais predominantes, sendo de notar que as súmulas do E. STF, em matéria constitucional, são, hoje, vinculantes (art. 103-A da CF/88, acrescido pela EC 45/04), como vinculantes são suas decisões no controle concentrado da constitucionalidade (art. 102, § 2º, cf. EC 45/04).

Esse mecanismo de controle hierarquizado da interpretação e aplicação das leis garante sua uniformidade e, assim, é emanação do princípio da segurança jurídica, refletindo-se na concretização do próprio princípio da isonomia, na medida em que a lei deve ser igual para todos e, para que assim seja, deve ter uma única interpretação. Uma lei que, após fixada a compreensão da norma pelo tribunal competente, lhe atribui outra interpretação, com efeitos retroativos, com certeza não homenageia os princípios da segurança jurídica e da isonomia.

Segundo, porque negar que haja direito adquirido, decorrente de interpretação pacificada da lei pelo tribunal que tem essa específica função, equivale a negar a própria existência de direito adquirido. Sendo certo que o direito não se confunde com o texto de lei, pois não há texto que não exija interpretação, a norma será sempre aquilo que a interpretação disser que ela é, de modo que, se desprezarmos o direito interpretado, desprezaremos o próprio direito, pois não haverá nada a ser protegido. Exatamente porque toda norma é suscetível de interpretação é que o sistema constitucional atribui essa interpretação ao Poder Judiciário, cercando-a de cuidados e garantias. E a jurisprudência dos tribunais superiores, longe de servir apenas para noticiar a solução dos conflitos individuais decididos, serve também para dar a público a interpretação da lei a ser seguida em todos os demais casos semelhantes.

Admitida que fosse a retroatividade daquela norma, restaria sem dúvida ofendido o princípio constitucional da segurança jurídica, que é apanágio do Estado Democrático de Direito e está à base da vedação de leis retroativas. O princípio da segurança jurídica impõe a previsibilidade das decisões, a estabilidade das relações jurídicas, a manutenção das "regras do jogo". É o próprio cerne do Estado de Direito, que não é apenas aquele que é governado por leis, mas principalmente aquele que é governado por leis claras, objetivas, e que disponham para o futuro porque a lei que dispuser para o passado obviamente não poderá servir de padrão de comportamento para o cidadão. O princípio da segurança jurídica provém da luta contra o arbítrio dos regimes absolutistas, que resultou nas revoluções francesa e americana, e estava bem presente na retórica de MIRABEAU, quando, em 21 de novembro de 1790, exclamou: "Nulle puissance humaine ou surhumaine ne peut légitimer un effet rétroactif. J'ai demandé la parole pour faire cette profession de foi".

É em homenagem a esse princípio que Caio Mário da Silva Pereira, analisando a possibilidade de leis interpretativas com eficácia retro-operante, afirmava:

Comumente sustenta-se que as leis interpretativas retroagem. É preciso, entretanto, distinguir. Sendo a lei interpretativa a forma autêntica pela qual o legislador fixa o seu pensamento e esclarece o seu comando, considera-se contemporânea da própria lei interpretada, segundo a doutrina que vem desde o imperador Justiniano, e, portanto, na sua condição intrínseca, faz abstração do tempo decorrido entre as duas normas. Mas as situações jurídicas ou os direitos subjetivos constituídos em função da interpretação dada à lei, antes do dispositivo, não podem mais ser alterados ou atingidos, ainda que a hermenêutica autêntica venha infirmar o entendimento dado à lei interpretada.

(Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Rio-SãoPaulo, 1961, tomo I, p. 128).

Assim também, Limongi França em A irretroatividade das leis e o direito adquirido (Saraiva, 5ª ed., p. 200), que ressalta:

Com efeito, uma lei está em vigor até que outra a modifique ou revogue (Lei de Introdução, art. 2º). Ora, o pressuposto é de que a lei é clara e de que, portanto, é válida a interpretação que se lhe dá. Por outro lado, é comum ser uma lei passível de mais de uma interpretação e, uma vez que esta se processe dentro das regras de hermenêutica que as informam, não há como desconhecer o Direito Adquirido segundo essa perspectiva. Numa paródia a Justiniano, fora de se dizer: como seria possível prever que uma lei interpretativa viria antiquar a interpretação que à lei se deu?

Pergunto, então: uma lei que quase quatro décadas após entrar em vigor o Código Tributário Nacional, e quase duas décadas depois de o Superior Tribunal de Justiça ter definido a interpretação de seu art. 168, I, pretende lhe dar diversa interpretação, restritiva de direitos dos cidadãos, com efeitos retroativos, é compatível com o princípio da segurança jurídica? E mais: pode-se afirmar que há razoabilidade em tal lei? Por certo que não.

4 - Pelo exposto, proponho esta questão de ordem para que seja suscitado, perante o colendo Órgão Especial, incidente de inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966-Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, na forma regimental.

Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA

Relator