Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, suscitar argüição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação através da qual a parte autora pretende seja reconhecida a inexigibilidade da cobrança do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, instituídos pela MP 164/04, convertida na Lei nº 10.865/04. Defende a necessidade de edição de lei complementar. Aponta que as novas exações provocaram a ocorrência de bis in idem. Entende ter sido violado o princípio da isonomia tributária e da proporcionalidade. Alega que as novas contribuições correspondem a impostos, o que viola o disposto no artigo 167, IV, da CF. Entende afrontar a Constituição a Lei 10.865/04 ao fixar como base de cálculo das exações o valor aduaneiro das mercadorias acrescido de outros impostos e outras contribuições. Impugna os termos do ato declaratório executivo SRF nº 17/2004. Requer, assim, seja concedida antecipação de tutela e, ao final, julgada procedente a demanda, declarando-se a inexigibilidade do PIS- importação e da COFINS - importação e, sucessivamente, reconhecendo-se a base de cálculo das exações como sendo o valor aduaneiro fixado no artigo 149, § 2º, III, "a", da CF/88.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido.

O M.M Magistrado a quo julgou improcedente o pedido, condenando a autora em custas e honorários advocatícios, fixados em dez por cento o valor da causa, atualizado.

A autora interpõe apelação reafirmado os termos da inicial. Ressalta a inconstitucionalidade da Lei n°10.865/04 face a necessidade de Lei Complementar para a exigência PIS - Importação e COFINS - Importação nos termos do artigo 195, § 4º, da Constituição Federal. Aduz a desobediência ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal conforme o artigo 195 da Constituição Federal. Alega a inconstitucionalidade da base de cálculo e alíquota prevista na Lei n°10.865/2004 sustentando que a base de cálculo deve ser o valor aduaneiro. Ademais, insurge-se quanto à condenação em honorários alegando não se ter respeitado a equidade, justiça e razoabilidade, sendo esta exorbitante e por conseguinte requerendo a revisão.

Com contra - razões, subiram os autos, vindos distribuídos em regime de mutirão.

É o relatório.

A EC nº 42/03 acresceu às bases econômicas então vigentes, que já contavam com a redação da EC nº 20/98, mais uma:

Com isso, tornou passível de tributação, para fins de custeio da seguridade social, o importador, forte na capacidade contributiva revelada pela importação, na medida em que "importador" é "aquele que importa".

A EC nº 42/03 também alterou o inciso II do § 2º do art. 149 da Constituição:

Note-se que tal dispositivo diz respeito às contribuições sociais, dentre as quais se situam as de seguridade social, aplicando-se, pois, ao caso.

Determinando a Constituição, que a contribuição social sobre a importação, em tendo alíquota "ad valorem", seja calculada com suporte no valor aduaneiro, impõe-se que se analise o sentido de tal expressão.

Valor aduaneiro, na importação, não é necessariamente aquele pelo qual foi realizado o eventual negócio jurídico, mas "o preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País", tal como previsto no art. 20, II, do CTN relativamente ao imposto sobre a importação.

O conceito, aliás, é corrente no âmbito do comércio exterior, com referências expressas na legislação, de modo que se deve considerar a previsão constitucional como dizendo respeito ao sentido técnico da expressão, constante do próprio GATT.

Neste sentido, aliás, o artigo 2º do Decreto-Lei nº 37/66:

Cabe considerar que a referência ao preço para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País faz com que a base de cálculo seja o preço CIF (COST, INSURANCE AND FREIGHT), sigla esta que representa cláusula que obriga o vendedor tanto pela contratação e pagamento do frete como do seguro marítimo por danos durante o transporte.

Toda mercadoria submetida a despacho de importação está sujeita ao controle do correspondente valor aduaneiro, que é a base de cálculo do imposto sobre a importação e, por força da previsão constitucional, também delimita a base de cálculo possível da contribuição social sobre a importação.

O valor aduaneiro é estabelecido observando-se o inciso VII, nº 2, do GATT, nos termos do Decreto 92.930/86, que promulgou o Acordo sobre a Implementação do Código de Valoração Aduaneira do GATT, do Decreto 2.498/98, que dispõe sobre a aplicação do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994, e da IN SRF 16/98, que estabelece normas e procedimentos para o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada.

Vejamos dispositivos do Dec. 2.498/98, esclarecedores sobre o valor aduaneiro:

É importante considerar que o valor aduaneiro não abrange o montante devido a título do próprio imposto sobre a importação e dos demais impostos eventualmente incidentes sobre a importação, como o IPI e o ICMS, tampouco o montante de novas contribuições.

Colocados tais pressupostos constitucionais, pode-se analisar a Lei 10.865/04, que instituiu as contribuições denominadas PIS/PASEP- Importação e COFINS-Importação.

Não vislumbro força na alegação de que seria necessária a edição de lei complementar, eis que, em havendo expresso suporte constitucional decorrente da EC nº 42/03, o exercício da competência tributária prevista no inciso IV do art. 195 pode-se dar através de lei ordinária. Exigência de lei complementar só existe para contribuições de seguridade social não previstas no texto constitucional, instituídas no exercício da competência residual de que trata o art. 195, § 4º, da Constituição.

Também não é o caso de se apontar vício nas novas exações ante a ausência de edição da lei complementar a que se refere o artigo 146, III, da CF/88. Isso porque já restou assentado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a remissão feita pelo artigo 149 às normas gerais em matéria tributária do artigo 146 não vem propriamente a impor, como critério de validação constitucional das contribuições, a edição prévia de uma lei complementar que regulamente de modo genérico esta espécie tributária. A referência contida no artigo 149 ao artigo 146, III, busca, na verdade, apenas sujeitar o modelo tributário das contribuições àquelas normas genéricas já contidas no Código Tributário Nacional.

Do mesmo modo, não há se falar em violação à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 195, § 6º, da Constituição. Isso porque há muito já restou assentado no Supremo Tribunal Federal que o prazo da anterioridade tem início com a edição da medida provisória que institui ou majora ou tributo e não a contar da data de publicação da sua lei de conversão. O raciocínio da parte autora é, pois, falho ao considerar como termo a quo de transcurso da noventena constitucional a data da publicação da Lei nº 10.865/04.

A suposta violação ao artigo 246 da Constituição também não procede. O artigo 195, IV, da Constituição, que representa o suporte de validade da MP 164/04, veio a ser introduzido no ordenamento constitucional apenas com a promulgação da Emenda nº 42, datada de dezembro de 2003. A norma contida no artigo 246, por outro lado, impedia a regulamentação por medida provisória apenas daqueles pontos do texto constitucional que tiveram alterações até setembro de 2001, data de publicação da Emenda nº 32/01. Assim sendo, não incide, no caso, a vedação contida no dispositivo constitucional invocado pela apelante.

Por fim, não se mostra correta a invocação de afronta a tratado internacional. Ora, o artigo 7º do Tratado de Assunção invocado pela parte Autora simplesmente não faz referência às novas contribuições aqui questionadas, não sedo prudente buscar incluir na expressão "outros gravames internos" contida naquele dispositivo todo e qualquer ônus tributário que possa estar a incidir sobre o produto de fabricação interna. Além disso, conforme bem destacado pela União, as novas exações foram introduzidas no ordenamento constitucional através da EC 42/03 exatamente com o propósito de garantir um tratamento eqüânime entre o produto nacional, que já sofria a tributação do PIS e da COFINS, e o produto estrangeiro que chegava ao mercado interno sem tais imposições.

Há, por outro lado, pujança no argumento referente ao aspecto quantitativo das novas contribuições PIS/PASEP- Importação e COFINS-Importação.

Aliás, contrastando-se a base de cálculo prevista em no art. 7º da Lei 10.865/04 com a noção de valor aduaneiro já referida, verifica-se que há inconstitucionalidade evidente na disciplina legal da base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação.

A Lei 10.865/04 extrapolou o conceito constitucional de valor aduaneiro, definindo-o como se pudesse abranger, também, na importação de bens, o ICMS devido na importação e o montante das próprias contribuições.

Vejamos:

Conforme destacado anteriormente, o valor aduaneiro na importação é o preço normal da mercadoria no mercado internacional posta no porto de chegada, com os encargos de transporte e seguro, não incluindo o ICMS e o valor de novas contribuições.

Legislação que, na instituição da contribuição de seguridade sobre a importação, alargue a base de cálculo, extrapolando o conceito de valor aduaneiro que já havia sido de antemão incorporado pelo texto da Constituição, incorre em inconstitucionalidade por violação ao art. 149, § 2º, I, a, da Constituição. É o que ocorre relativamente ao art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04.

Relativamente a uma possível violação da isonomia tributária, não a vislumbro no presente caso. Note-se que, tendo em consideração especificamente as contribuições em questão (PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação) as alíquotas são as mesmas para as empresas submetidas, ou não, aos regimes comum ou não-cumulativo do PIS/PASEP e da COFINS. O vício poderia estar, pois, não em tais contribuições de importação, mas no direito ao crédito apenas para repercussão no regime não-cumulativo, nos termos do art. 15 da Lei 10.865/04. Contudo, de pronto pode-se vislumbrar argumentos em contrário no sentido de que, se inconstitucional a outorga dos créditos tal como prevista, nenhuma empresa deles poderia se apropriar, bem como que o regime não-cumulativo pode ser obtido pela empresa, desde que se submete, no imposto sobre a renda, pela tributação com base no lucro real, tendo, pois, de certa forma, opcional.

Em face de tais colocações, tenho que a sentença merece ser reformada.

No entanto, ante a necessidade de pronunciamento da Corte Especial para que se julgue mediante o reconhecimento da inconstitucionalidade, pressuposto necessário no presente caso, suscito incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 7º da Lei 10.835/04, por violação ao disposto no art. 149, § 2º, I, a, da Constituição.

Assim, conforme já referido, em face da necessidade de pronunciamento da Corte Especial para que se julgue mediante o reconhecimento da inconstitucionalidade, suscito incidente de argüição de inconstitucionalidade do inciso I do art. 7º da Lei 10.865/04, na parte em que dispõe: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", por violação ao disposto no art. 149, § 2º, I, a, da Constituição. Fica suspenso, por ora, o julgamento dos recursos de apelação e da remessa oficial.

É como voto.