Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher a preliminar de perda de objeto da argüição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A União interpôs agravo de instrumento contra decisão que, em ação ordinária, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando à ré que se abstivesse de exigir as contribuições sociais do PIS-importação e COFINS-importação, previstas na Lei 10.865/2004, com a inclusão, na base de cálculo, do que excedesse o valor aduaneiro, na forma do Decreto-lei 37/66 e do Decreto 4.543/2002.

A Segunda Turma desta Corte, em julgamento realizado em 09.11.2004 (fl. 73), por unanimidade, argüiu a inconstitucionalidade do artigo 7º, I, da Lei 10.865/2004.

O Ministério Público Federal, exarou parecer opinando fosse dada ao artigo 7º, I, da Lei 10.865/2004 interpretação conforme a Constituição com redução de texto, para que a base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação se restringisse ao valor aduaneiro, excluindo-se a parte final desse inciso.

É o relatório.

1.A União Federal, nos memoriais, alegou a perda de objeto do agravo de instrumento e, conseqüentemente da argüição de inconstitucionalidade, pelo fato de ter sido proferida sentença na ação ordinária nº 2004.72.08.002906-1.

Confome já relatado, o agravo de instrumento volta-se contra decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando à ré que se abstivesse de exigir as contribuições sociais do PIS-importação e COFINS-importação, previstas na Lei 10.865/2004, com a inclusão, na base de cálculo, do que excedesse o valor aduaneiro, na forma do Decreto-lei 37/66 e do Decreto 4.543/2002.

Em 26-11-2004 (fls. 220-227 da ação ordinária), foi proferida sentença de parcial procedência, mantendo a antecipação da tutela anteriormente deferida.

Como se vê, a antecipação dos efeitos da tutela restou confirmada na sentença, razão pela qual subsiste o interesse da Agravante no julgamento do agravo, uma vez que, na hipótese de ser cassada a antecipação, a sentença não poderá ser executada de imediato.

Cumpre esclarecer que a perda de objeto do agravo só poderia ocorrer na hipótese de improcedência do pedido formulado na ação ordinária, caso em que a antecipação da tutela restaria revogada, o que não ocorreu.

Como bem salientou, em situação análoga, o eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, no julgamento dos embargos de declaração no agravo de instrumento nº 2004.04.01.012315-0, (julgado em 26-04-2005, publicado no DJU de 04-05-2005) "(...) Irrelevante esse fato, porquanto o agravo de instrumento não perdeu seu objeto. Com efeito, a sentença não pode ser executada antes de seu trânsito em julgado, de modo que o interesse da agravante na concessão do provimento antecipatório permanece inalterado."

Já me manifestei no mesmo sentido quando do julgamento da questão de ordem no agravo de instrumento nº 2004.04.01.045600-9, sessão de 03-05-2005, publicado no DJU de 08-06-2005, assim ementado:

Seguindo a mesma orientação, os seguintes julgados:

Tais precedentes não estão isolados, antes têm respaldo na doutrina. Veja-se o que refere Paulo Afonso Brum Vaz, in Manual de Tutela Antecipada, doutrina e jurisprudência, Livraria do advogado, 2002, págs. 195-196:

Interposto agravo de instrumento contra decisão que no curso do processo defere a antecipação da tutela, a subseqüente sentença de procedência não o torna sem objeto. É cediço que a antecipação da tutela não constitui adiantamento da sentença de mérito, mas sim dos seus efeitos executivos, que não se irradiariam como decorrência da decisão definitiva, ressalvados os casos de sentença submetida à execução imediata. Em outras palavras: a simples procedência da pretensão não desencadeia de imediato a execução da sentença, antes de transitar em julgado, razão pela qual subsiste o interesse na manutenção da tutela antecipada, e, por conseqüência, no exame do eventual agravo contra ela interposto. (...). O mesmo não se pode dizer quando a sentença é de improcedência. Neste caso, revogada a tutela antecipada pelo juízo definitivo de improcedência, resta o recurso manejado contra a tutela antecipada sem objeto. É que, não subsistindo a decisão vergastada, que constitui o objeto do agravo, ou mesmo de recurso especial, desaparece o interesse processual em seu julgamento. (Sublinhei)

No entanto, como se viu, no caso dos autos não se trata de liminar em mandado de segurança, mas de tutela antecipada em ação ordinária.

O referido autor, em nota de rodapé, transcreve, ainda, o seguinte precedente do STJ:

Na mesma linha é a lição do hoje Ministro Teori Albino Zavaski, em sua conhecida obra Antecipação da Tutela, saraiva, pág. 48:

Também para Luiz Guilherme Marinoni (A Antecipação da Tutela, Malheiros, 7ª edição, p. 220, "A tutela de cognição sumária não encontra limite no trânsito em julgado da sentença de procedência, mas sim no trânsito em julgado da sentença de improcedência."

2. Ademais, mesmo que se entendesse, no caso em exame, pela perda de objeto do agravo de instrumento, em cujos autos foi argüido o presente incidente, impende ressaltar um dos aspectos peculiares informadores do incidente de argüição de inconstitucionalidade, qual seja, sua desvinculação do processo originário.

É que a argüição de inconstitucionalidade, pelos órgãos colegiados, está sujeita à reserva de plenário, nos termos do art. 97 da CF/88:

O CPC, regulando dito incidente, estabelece:

Verifica-se que não há determinação da espécie de recurso na qual é admitido o incidente: basta a argüição.

Com efeito, suscitado o incidente de argüição de inconstitucionalidade, o vínculo e o nexo com o processo originário são relativizados, em função da jurisprudência vinculante que exsurgirá da proclamação da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade do preceito ou ato impugnado, de acordo com a manifestação da maioria dos membros da Corte Especial. É o que se depreende do disposto no art. 151 do Regimento Interno deste Tribunal, o qual transcrevo, verbis:

Observe-se que, posteriormente ao trânsito em julgado da decisão proferida no julgamento do incidente, os autos retornarão à Turma originária, ocasião em que, aí sim, será analisado o caso concreto posto a julgamento, mantendo-se ou reformando-se a decisão agravada, ou, sendo o caso, proclamando-se a perda de objeto do agravo. Mas veja-se: o incidente de inconstitucionalidade jamais terá sua análise prejudicada pelo só fato de ter sido proferida sentença nos autos em que proferida a decisão agravada, mesmo em mandado de segurança (que não é o caso dos autos), muito menos em ação ordinária, pelos fundamentos antes expendidos.

Além disso, é de conhecimento de todos os que militam no Judiciário que a tramitação do Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade demanda considerarável lapso temporal, tendo em vista a necessidade de a Turma deliberar pela suscitação perante a Corte Especial, a publicação desse acórdão, o posterior julgamento de eventuais embargos de declaração, nova publicação - agora do acórdão dos embargos de declaração - e decurso de prazo para o trânsito em julgado. Posteriormente, os autos vão ao Ministério Público Federal para aviar parecer relativo ao incidente e, após sorteio do Relator perante a Corte Especial, novo relatório e pedido de dia para julgamento. Considerando todo esse iter, e até mesmo em observância ao princípio constitucional da celeridade processual e eficiência, é que as Turmas têm adotado a estratégia de argüir o incidente de insconstitucionalidade nos autos de agravos, justamente para que, por ocasião da subida ao Tribunal das apelações, a questão já esteja resolvida, de modo a prestigiar nada mais nada menos que a uniformização e a celeridade processual que, diga-se de passagem, restou erigida em princípio constitucional a partir da EC nº 45/2004 (art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação). Ademais, a manifestação célere da Corte Especial sobre o tema suscitado estabiliza e facilita a jurisdição dos juízes de primeiro grau. Confirma-o o disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC:

Nenhum sobressalto se há de ter, portanto, com argüir incidentalmente a inconstitucionalidade em autos de agravo de instrumento.

E nem se infirme a possibilidade de julgamento de incidente de argüição de inconstitucionalidade em agravo de instrumento ao argumento da ausência de oportunização de sustentação oral aos advogados. Consoante disposição do Regimento Interno deste Tribunal, pretendendo proferir sustentação oral, os advogados poderão solicitar a preferência de julgamento antes do início da sessão, seja perante a Turma, a Seção ou Corte Especial. Esta é a regra geral. Transcrevo o referido dispositivo:

Veja-se que o § 1.º do dispositivo supramencionado assevera a inexistência de sustentação oral no julgamento de agravos, embargos de declaração e de exceção de suspeição, MAS NÃO A VEDA EM INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, hipótese sub examen.

No caso em tela, não se pode invocar a exceção prevista no § 1º do referido artigo, pois não se trata de julgamento de Agravo de Instrumento, mas sim, de Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade perante à Corte Especial, abrangido, por conseguinte, pela regra geral consubstanciada no dispositivo em comento.

Nada obsta, portanto, seja suscitado o incidente de argüição de inconstitucionalidade em agravo de instrumento, porquanto, uma vez suscitado perante a Corte Especial, a procedência ou improcedência do pleito originário, bem como o provimento, improvimento ou a declaração da perda de objeto do agravo (que, frise-se, será feito posteriormente perante a Turma), será irrelevante para a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do preceito ou ato impugnado.

3. Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela 2ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, relativo ao artigo 7º da Lei 10.865/2004, por contrariedade à Constituição Federal, art. 149, §2º, III, a.

Impende observar, primeiramente, a novel redação do art. 195 e incisos, com as modificações promovidas pela Emenda Constitucional nº 42/2004, permitindo a instituição da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as operações de importação:

De outro lado, a Constituição da República, quando autorizou a instituição das referidas contribuições sobre as operações de importação, no tocante à fixação das alíquotas, dispôs da seguinte forma:

Assim, da leitura dos dispositivos supra mencionados, percebe-se que o legislador constitucional viabilizou expressamente a exigência das contribuições sociais do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

Nesse ponto, cumpre referir a inexistência de ofensa ao § 4º do art. 195 da CF, que estabelece a necessidade de lei de estatura complementar, em obediência ao art. 154, I, da CF, apenas para a instituição de novas fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social.

Ora, tal dispositivo tem aplicação no plano infraconstitucional, vedando a criação de nova fonte de custeio pelo instrumento da lei ordinária. Diferente é a situação em que o próprio legislador constituinte, elegendo nova manifestação de riqueza, estabelece, por meio de emenda, novas fontes de custeio, no próprio texto da Carta Maior.

No entanto, a questão que se estabelece nos autos diz respeito à abrangência do aspecto quantitativo da hipótese de incidência, ou seja, à determinação da base de cálculo sobre a qual incidirão as contribuições sociais em tela. O § 2º do art. 195 da CF, ao cuidar dos aspectos essenciais da norma impositiva tributária, determina a incidência das contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, permitindo ao legislador infraconstitucional a fixação de alíquotas "ad valorem" ou "específicas", a teor do disposto no art. 149, § 2º, III da CF.

Tendo o legislador ordinário optado, quando da instituição das exações, pela alíquota "ad valorem", a base de cálculo, necessariamente, nos casos de importação, deverá ser o valor aduaneiro da operação, sob pena de ofensa à Constituição, já que o comando constitucional determinado pelo art. 149, § 2º, III da CF é expresso nesse sentido.

Com efeito, a Lei nº 10.865/2004, com o objetivo de disciplinar a exigência do PIS-Importação e COFINS-Importação, destoou do texto constitucional ao especificar a base de cálculo das contribuições, incluindo indevidamente no conceito de valor aduaneiro outras despesas impertinentes. Dispõe o art. 7º da referida lei:

Ora, a interpretação lógico-sistemática dos dispositivos examinados permite concluir que o art. 7º da Lei nº 10.865/2004, ao ampliar a base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação, com inclusão do ICMS e dos próprios PIS e COFINS, extrapolou os limites impostos pela norma constitucional.

Não bastasse a colisão com o texto constitucional, cumpre ressaltar que a definição, explicitada pela referida lei, esbarra na regra contida no art. 110 do CTN, que estabelece a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Tal dispositivo, consoante abalizada doutrina de Sacha Calmon Navarro Coêlho, tem por objetivo "preservar a rigidez do sistema de repartição das competências tributárias entre os entes políticos da Federação, segregando a partir de conceitos de Direito Privado já sedimentados as fontes de receita tributária dos mesmos". Em outras palavras, os conceitos não podem ser alterados pelo legislador infraconstitucional para o fim de tributar realidades não previstas na Carta Magna.

Ora, se ao legislador infraconstitucional fosse possível eleger a base de cálculo dos tributos sem estar adstrito aos limites impostos na redação do texto constitucional, a lei ordinária teria o condão de criar novo imposto, desrespeitando o disposto no art. 154, I, da CF, o que, por conseqüência, tornaria letra morta a norma constitucional.

Neste mesmo sentido escreveu Marcus Vinicius Buschmann, in Revista Dialética de Direito Tributário, nº 111/94, artigo intitulado As contribuições para o PIS - importação e para a COFINS-importação e o conceito constitucional de valor aduaneiro, citado no parecer do Ministério Público Federal, cujo artigo permito-me transcrever em maior extensão:

Assim, quando o legislador constituinte outorgou ao legislador ordinário a possibilidade de utilizar a alíquota "ad valorem", determinando expressamente a utilização do valor aduaneiro, aproveitou-se do conceito técnico já previsto na legislação aduaneira, consagrado em nosso ordenamento e utilizado, precipuamente, na definição da base de cálculo do imposto de importação.

Com efeito, o artigo 75 do Decreto nº 4.543/2002 (Reg. Aduaneiro), reproduziu, para efeito do imposto de importação, aquilo já firmado no GATT (Acordo de Valoração Aduaneira), internalizado na ordem jurídica nacional por meio do Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, também de 1994, dispondo:

O conceito de valor aduaneiro, por sua vez, consoante dispôs o Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994, deverá corresponder ao valor real da mercadoria importada, ou a de uma outra mercadoria similar, e não deverá ser fundado no valor de produtos de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência.

De outro lado, o artigo 77, do mesmo Regulamento, somente autorizou o acréscimo ao valor aduaneiro de um número restrito de despesas, diversos dos previstos na Lei nº 10.865/2004:

Sob outro prisma, também não se pode olvidar que o conceito de valor aduaneiro tem assento em acordo internacional, o que implica sua observância necessária, a teor do disposto no art. 98 do CTN:

Esta Corte, inclusive, já vem se manifestando no sentido da impossibilidade de ser considerado o conceito alargado de valor aduaneiro e base de cálculo diferenciada - referidos na Lei 10.865/2004 - diferentemente da CF/88, conforme as decisões que passo a referir:

Logo, a Lei nº 10.865/2004, ao redefinir o conceito de valor aduaneiro, como "o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I, do caput do artigo 3º desta Lei", alterou substancialmente o conceito consignado em nosso ordenamento, incorrendo, portanto, em vício de inconstitucionalidade.

Assim, a pretensão de que seja afastado o artigo 7º, I, da Lei 10.865/2004 exige análise da solução adequada a fim de evitar desgaste desnecessário no ordenamento, mormente em atenção ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis a fim de sanar a mácula.

No direito comparado encontramos os seguintes sistemas de solução:

Já no direito pátrio, Alexandre de Moraes, ao tratar da interpretação das normas constitucionais, refere que a supremacia das normas constitucionais no ordenamento público e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. (...) Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a constituição, pois o Poder Judiciário não poderá, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatível com a constituição. A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional. Para que se obtenha uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete poderá declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretação conforme com redução de texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma impugnada determinada interpretação, a fim de compatibilizá-la com o texto constitucional. Essa hipótese é denominada interpretação conforme sem redução de texto. Vislumbram-se, portanto, três hipóteses: - interpretação conforme com redução de texto: essa primeira hipótese ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão, possibilitando, a partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível com a Constituição Federal. (...); - interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade (...); - interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade (...). (Direito Constitucional, Ed. Atlas, 12ª ed., p. 45/46)

Gilmar Ferreira Mendes, em sua obra Controle de Constitucionalidade - Aspectos jurídicos e políticos - p. 281, Ed. Saraiva, assim trata do tema, verbis:

No presente caso, há que se reduzir o texto do art. 7º, I, da Lei nº 10.865/2004 ao seguinte teor:

Afasta-se, portanto, a parte final do inciso I do art. 7º da referida Lei, ou seja, exclui-se a seguinte redação:

Por todo o exposto, uma vez reconhecido o vício existente na Lei nº 10.865/2004, no pertinente à ampliação do conceito corrente de valor aduaneiro, voto no sentido de dar-lhe interpretação conforme a Constituição, com redução de texto, afastando a parte final do inciso I do art. 7º da Lei 10.865/2004, qual seja, das seguintes expressões: "assim entendido, para efeitos desta lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I, do caput do artigo 3º desta Lei".

Após o voto do Desembargador Federal Relator, que reconhecia a inconstitucionalidade da parte final do inciso I do art. 7º da Lei 10.865/2004, manifestei-me favoravelmente ao reconhecimento da preliminar de perda de objeto formulada pela União Federal, tudo porque após a interposição deste recurso de Agravo de Instrumento foi prolatada sentença no Juízo de primeiro grau.

Assim entendo, baseado na própria lógica do recurso. Com efeito, se a decisão não subsiste, tanto que outra de mérito a substituiu, razão não há para que persistam seus efeitos. Ao inverso, isto significaria autêntico tumulto processual, quedando-se as partes em dúvida sobra qual deveriam cumprir. Neste sentido entende a doutrina, como se vê em "O novo Recurso de Agravo e outros estudos", de Athos Gusmão Carneiro, 3ª edição, 1998, ed. Forense, p. 70: "....o relator negará seguimento ao recurso prejudicado, tal como, v.g., no caso do agravo de instrumento em cujo processo foi, no interregno, proferida sentença de mérito com trânsito em julgado."

Na mesma linha a jurisprudência:

No mais, não vejo qual a urgência a recomendar que matéria de tão alta complexidade, que exige dois terços dos membros da Corte Especial (CF, art. 97), deva ser decidida em sede de Agravo de Instrumento. Mais ainda neste caso, onde a sentença de mérito foi prolatada em 26-11-2004 (fl. 89) e já deve, inclusive, estar em vias de julgamento nesta Corte. O julgamento nesta data, inclusive, prejudica as partes, pois no recurso de Agravo sequer é cabivel sustentação oral.

Face ao exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de perda de objeto da argüição de inconstitucionalidade.