Publicado no D.J.U. de 15/02/2006 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.70.00.027272-5/PR
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RELATOR |
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Juiz LEANDRO PAULSEN |
APELANTE |
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UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
ADVOGADO |
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Dolizete Fátima Michelin |
APELANTE |
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ASSOCIACAO MENONITA DE ASSISTENCIA SOCIAL - AMAS |
ADVOGADO |
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Mauro Junior Seraphim e outros |
APELADO |
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(Os mesmos) |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. SOCIEDADE DE FINS NÃO-LUCRATIVOS. ARTIGOS 3º, § 4º E 11, AMBOS DA LC 07/70. RESOLUÇÃO Nº 174/71. DECRETO-LEI Nº 2.303/86. DDLL Nº 2.445/88 E Nº 2.449/88. INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO ATRAVÉS DE ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. SUSCITADO INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 33 DO DL 2.303/86.
1. A LC 07/70, em seu artigo 3º, § 4º, remeteu à lei ordinária posterior a instituição da contribuição ao PIS cobrada das sociedades de fins não lucrativos.
2. Há falha lógico-formal na exegese conjugada do artigo 3º, § 4º com o artigo 11, ambos da LC 07/70, tendo em vista que os dois dispositivos legais tratam de matérias específicas e bastante distanciadas.
3. A instituição de tributo através de ato normativo expedido por órgão integrante do Poder Executivo viola o princípio da legalidade tributária, já consagrado na Constituição anterior (art. 19, I), bem como o artigo 97 do CTN.
4. É inconstitucional e ilegal a Resolução nº 174/71.
6. O Decreto-lei nº 2.303/86 não foi via legislativa adequada para a instituição da exação discutida, pois, no período compreendido entre a publicação da EC 08/77 e o advento da CF/88, as contribuições não eram consideradas tributo e, portanto, não se qualificavam como matéria pertinente a finanças públicas, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando da declaração de inconstitucionalidade dos DDLL 2.445 e 2.449, ambos de 1988.
7. A contribuição ao PIS das sociedades sem fins lucrativos somente foi validamente instituída através da MP 1.212/95, que, respeitado o princípio da anterioridade especial contido no artigo 195, § 6º, da CF/88, possibilita a cobrança da exação a partir da competência de março de 1996.
9. Em face da exigência do art. 97 da CF/88, suspende-se o julgamento da apelação para suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 33 do DL 2.303/86 por violação ao art. 55 da CF/67 com a EC nº 1/69.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suspender o julgamento da apelação para suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 33 do DL 2.303/86 por violação ao art. 55 da CF/67 com a EC nº 1/69, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2006.
Juiz Federal Leandro Paulsen
Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.70.00.027272-5/PR
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RELATÓRIO
Trata-se de ação através ajuizada com o intuito de ver reconhecida a inconstitucionalidade e inexigibilidade da contribuição ao PIS relativamente às entidades sem fins lucrativos, em virtude da inexistência de lei instituidora da exação. Destaca que a LC 07/70 remetia à lei ordinária a atribuição de instituir a contribuição ao PIS das entidades sem fins lucrativos. Defende que a Resolução nº 174, ao pretender regulamentar a contribuição ao PIS, violou os princípios da legalidade e da hierarquia das leis. Refere que o Supremo Tribunal Federal veio a julgar inconstitucionais os DDLL que pretenderam modificar a legislação do PIS. Sustenta que a MP 1.212/95 não respeitou o princípio da anterioridade nonagesimal. Entende ter direito a compensar os valores recolhidos indevidamente, acrescidos de juros e correção monetária.
O MM. Juiz de primeiro grau reconheceu a prescrição parcial, conforme o prazo decenal, julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a inconstitucionalidade dos DDLL 2445 e 2448/95, bem como dos recolhimento efetuados com base na MP 1.212, entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996. Reconheceu, ainda, o direito da autora à compensação do indébito tributário, acrescido de correção monetária e juros. Condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00.
A MM. Magistrada a quo acolheu embargos de declaração opostos pela parte autora, esclarecendo que a "a folha de salário é base de cálculo razoável a ser utilizada no aferimento da contribuição ao PIS".
A União interpõe apelação, suscitando, em prefacial, a decadência e a prescrição qüinqüenal. No mérito, defende que o PIS foi recepcionado pela Constituição e que não necessita ser alterado por lei complementar. Alega que as alterações promovidas pela MP 1.212 foram válidas. Transcreve precedentes jurisprudenciais. Ataca os índices de atualização monetária reconhecidos na sentença. Entende que os juros devem incidir a contar do trânsito em julgado da sentença. Insurge-se contra a aplicação da taxa Selic.
São rejeitados os novos embargos de declaração opostos pela parte autora.
São apresentadas contra-razões.
A parte autora, inconformada, recorre da sentença, repisando os termos da inicial. Ataca a validade da Norma de Serviço 2/71, da Resolução nº 174/71, bem como dos DDLL 2.052/83 e 2.303/86. Alega que a contribuição jamais chegou a ser instituída por lei em sentido estrito, conforme estava determinado no artigo 3º, § 4º, da LC 07/70. Ressalta que os Decretos-leis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que também trataram da contribuição do PIS, foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e tiveram sua execução suspensa por força da Resolução nº 49/95 do Senado Federal. Destaca que a contribuição foi criada por mero ato normativo expedido por órgão do Poder Executivo, o que violou o princípio da legalidade tributária. Por fim, insurge-se contra os honorários advocatícios fixados na sentença.
A União apresenta contra-razões.
Subiram os autos a este Tribunal Regional, vindo eles em regime de mutirão.
É o relatório.
VOTO
Decadência
A ação foi ajuizada em 26/10/00.
O PIS é tributo sujeito a lançamento por homologação, de maneira que o prazo decadencial de 5 anos, que se contam da extinção do crédito tributário (CTN, art. 168, I), não tem como termo inicial a data do recolhimento, mas, sim, da expiração do prazo que o Fisco possui para homologar o pagamento efetuado, que é de 5 anos a contar do fato gerador (STJ, 1ª T., REsp 174.745-MG, out/98; STJ, 1ª T., REsp 0072909, DJU nov/95; STJ, 2ª T., REsp 0068633, DJU out/95). Assim, na prática, são dez anos de prazo de decadência.
Verifica-se que o Juiz a quo aplicou corretamente tal critério, nada havendo o que reformar neste particular
Mérito
Deve ser destacado, antes de se adentrar na questão de fundo propriamente dita, que a análise da legitimidade da contribuição discutida nos autos partirá da averiguação de sua compatibilidade frente à Constituição vigente à época de sua edição. Não há qualquer pujança nos argumentos no sentido de que a previsão genérica contida no artigo 239 da Carta Magna possuiria força normativa suficiente para recepcionar, de maneira irrestrita e absoluta, a legislação infraconstitucional que tratava do PIS antes da Constituição atual, mormente considerando que a contribuição exigida das entidades sem fim lucrativo sequer foi instituída diretamente pela LC 07/70, que simplesmente deixou ao legislador ordinário fazê-lo.
Assim, é imperativo que, primeiramente, se promova o juízo de constitucionalidade da norma diante da Constituição anterior para, em seguida, analisar a sua recepção pela Carta hoje vigente.
I - Evolução Legislativa
Para o adequado enfrentamento das questões postas nos autos, é imperativo sejam destacados quais os diplomas legais que trataram da matéria no transcurso do tempo.
A Lei Complementar nº 07/70 instituiu o Programa de Participação Social com o intuito de realizar a aproximação do empregado no desenvolvimento das empresas. O Fundo de Participação responsável pela a execução do PIS tinha suas fontes de custeio previstas no art. 3º do mesmo diploma legal, estabelecendo no seu § 4º que:
Lei Complementar nº 7/70
"Art. 3º. (...)
§ 4º - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela Legislação Trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei."
Em 25 de fevereiro de 1971, o Banco Central do Brasil tornou pública a Resolução nº 174, através da qual o Conselho Monetário Nacional aprovou o Regulamento do PIS elaborado pela Caixa Econômica Federal, conforme a autorização contida no artigo 11 da Lei Complementar nº 07/70. No § 5º do art. 4º da Resolução nº 174/71 foi instituída a contribuição ao PIS em relação às sociedades sem fins lucrativos, dispondo que:
Resolução BACEN nº 174/71
"Art. 4º. (...)
§ 5º - As entidades de fins não lucrativo que tenham empregados assim definidos pela Legislação Trabalhista, contribuirão para o Fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal."
Em 24 de novembro de 1986, foi publicado o Decreto-Lei nº 2.303, que no seu artigo 33 praticamente repetiu o texto contido no art. 4º, § 5º da Resolução nº 174, conforme segue transcrito:
Decreto-Lei nº 2.303/86
"Art. 33 - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social - PIS à alíquota de 1% (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento."
O Decreto-Lei nº 2.445 de 29 de junho de 1988, modificado pelo Decreto-Lei nº 2.449, também previa, no seu artigo 1º, IV, que as entidades sem fins lucrativos deveriam contribuir para o PIS em 1% sobre a sua folha de pagamento do seus empregados. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se manifestar (REx 148.754, REx 150.356-4) a respeito da contribuição ao PIS exigida durante a vigência do Decreto-Lei nº 2.445, decidindo que a cobrança da exação era constitucional e legítima, mas somente nos termos da Lei Complementar n° 7/70. Decidiu o STF, naquela ocasião, que os Decretos-Leis 2.445 e 2.449/88 careciam de suporte de validade, padecendo de inconstitucionalidade formal, uma vez que foram editados com fundamento no art. 55, inciso II, da Carta de 1967/1969, mas tratam de matéria que não se afeiçoava à hipótese.
Mereceram, portanto, censura as modificações impostas pelos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988, eis que versaram sobre matéria não elencada nos incisos do art. 55 da Constituição de 1967, com redação dada pela EC nº 1/69. Assim, os diplomas inconstitucionais sequer ingressaram validamente no ordenamento jurídico, de maneira que a contribuição para o PIS incidiu na forma da legislação que até então disciplinava a matéria.
Em novembro de 1995, foi editada a Medida Provisória nº 1.212, posteriormente convertida na Lei nº 9.715, modificando novamente a sistemática da contribuição ao PIS.
II - Natureza Jurídica das Contribuições Sociais
As contribuições sociais, ao longo do tempo e de acordo com o diploma constitucional vigente, tem sido analisada de maneira ímpar, ora atribuindo-se-lhes a característica de tributo ora a característica de prestação pecuniária sui generis. Sobre o assunto, já tive a oportunidade de me manifestar alhures:
"As contribuições passaram a ser consideradas tributos por força da EC nº 01/69, que estabeleceu, ao lado da competência da União para instituir impostos, sua competência para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, de interesse da previdência social e do interesse de categorias profissionais, conforme se vê do art. 21, § 2º, I, da CF/67 com a redação da EC nº 01/69, situado dentro do Capítulo V - Do Sistema Tributário Nacional. Com a EC nº 08/77, porém, embora a previsão da competência da União para instituir contribuições tenha permanecido dentro do capítulo atinente ao Sistema Tributário Nacional, houve o acréscimo do inciso X ao art. 43, que cuidava da competência legislativa da União, passando a constar, separadamente, a competência legislativa para dispor sobre "tributos, arrecadação e distribuição de rendas" (inciso I) e para dispor sobre "contribuições sociais..." (inciso X). Tal foi suficiente para que o STF entendesse que o Constituinte havia entendido não serem, as contribuições, tributos. A Constituição de 1988, por fim, deu-lhes tratamento dentro do Sistema Tributário Nacional e, escoimando qualquer dúvida, estabeleceu que lhes seriam aplicadas limitações constitucionais ao poder de tributar, bem como as normas gerais em matéria tributária (art. 149 com remissão ao art. 146, III)." (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 3ª edição, 2001)
Tais considerações são de extrema importância para se compreender qual regime jurídico a ser aplicado às contribuições, tendo em vista o período sendo analisado. Assim, verifica-se que no período compreendido entre o advento da Emenda Constitucional nº 08 de 14 de abril de 1977 e a promulgação da Constituição de 1988 às contribuições sociais não era destinado o status de tributo. Foi, aliás, o que já decidiu o STF (RE nº 148.754/RJ).
Do que interessa, porém, para a resolução deste feito, é importante destacar que quando da instituição do PIS pela Lei Complementar nº 7/70, ou mais especificamente quando da publicação da guerreada Resolução 174/71, as contribuições sociais possuíam caráter tributário, aplicando-se, portanto, a elas as regras contidas no CTN.
III - Ausência de Norma Tributária Válida
A Lei Complementar 7/70 previa em seu artigo 3º, § 4º, que as entidades de fins não-lucrativo iriam contribuir para o Fundo de Participação de acordo com o que dispusesse lei posterior. Ocorre que o Poder Público, ao interpretar conjuntamente este dispositivo com o artigo 11 da mesma Lei, entendeu que poderia a Caixa Econômica Federal elaborar Regulamento do PIS, o qual deveria ser aprovado pelo Conselho Monetário Nacional, instituindo a contribuição para o PIS das entidades sem fins lucrativos. Desta leitura da Lei Complementar 7/70 nasceu a Resolução nº 174/71.
Vejamos a possibilidade desta interpretação.
Estabelecia o artigo 11 da LC nº 7/70:
"Art. 11 - Dentro de 120 (cento e vinte) dias, a contar da vigência desta lei, a Caixa Econômica Federal submeterá à aprovação do Conselho Monetário Nacional o regulamento do Fundo, fixando as normas para o recolhimento e a distribuição dos recursos, assim como as diretrizes e os critérios para a sua aplicação. Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional pronunciar-se-á, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do seu recebimento, sobre o Projeto de regulamento do Fundo." (grifou-se)
Não é necessário qualquer esforço exegético para se concluir que a leitura dada pela Administração Pública ao texto legal acima transcrito está profundamente equivocada. Isso porque os poderes conferidos à CEF pelo artigo 11 eram exclusivamente para elaborar regras pertinentes ao recolhimento e a distribuição dos recursos, bem como as formas de sua aplicação. Jamais teve a lei a intenção de conceder poderes à Caixa para instituir a contribuição ao PIS.
Além disso, esta interpretação não estaria dando cumprimento à determinação do § 4º do artigo 3º, já que a contribuição arcada pelas entidades de fins não-lucrativos deveria ser criada posteriormente através de lei stricto sensu e não por mero ato administrativo. Tal comando, porém, não foi respeitado com a instituição da exação através da Resolução nº 174. Ora, se o legislador complementar entendeu por bem deixar que lei ordinária futura instituísse a contribuição ao PIS das entidades sem fins lucrativos não caberia à Administração entender diferentemente.
Por este motivo, não há como se elaborar uma interpretação conjunta dos arts. 3º, § 4º e 11, uma vez que tratam de matérias extremamente apartadas.
Como se não bastasse a linha de raciocínio acima traçada para se considerar ilegítima a instituição da contribuição ao PIS através da Resolução nº 174/71, outros argumentos também levam à mesma conclusão.
Toda norma infraconstitucional busca seu suporte de validade diretamente no texto da Constituição vigente à época de sua edição. Conforme antes referido, a contribuição ao PIS, quando de sua criação, possuía natureza tributária, eis que instituída durante a vigência da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, época esta em que as contribuições sociais eram consideradas tributos. Estava, portanto, o PIS adstrito aos dispositivos tributários contidos na Constituição anterior, bem como às regras constantes do Código Tributário Nacional.
O princípio da legalidade tributária, por certo, não foi inovação introduzida pela Constituição Federativa de 1988, pois já se encontrava estampado no artigo 19, I, da EC nº 1 de 1969, in verbis:
"Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - instituir ou aumentar o tributo sem que a lei o estabeleça, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; (...)"
Da mesma forma, a contribuição ao PIS, enquanto espécie tributária, jamais poderia ter sido instituída senão através de lei, forte no artigo 97 do CTN.
Além disso, o artigo 100, I, do CTN elenca os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas como normas complementares às leis. As resoluções, instruções normativas, portarias, etc. são normas de natureza secundária, cujos efeitos somente manifestam-se nos estritos limites da norma primária para qual foram editados.
Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"... As instruções normativas, editadas por órgão competente da administração tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art. 100, I, do Código Tibutário Nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de má interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-á de ilegalidade..." (STF, Plenário, AGRADI 365/DF, rel. Min. Celso de Mello, nov/1990)
Ora, a Resolução 174/71 jamais teve a singela intenção de apenas regulamentar a Lei Complementar nº 7/70, mas, na verdade, manifestar poder coercitivo próprio e criar obrigação tributária, o que não se adeqúa a sua natureza de ato normativo.
Também por estas razões, se mostra imprestável a utilização da Resolução 174 na instituição de espécie tributária. Isto significa dizer que, mesmo não tivesse o § 4º do artigo 3º remetido à lei posterior a atribuição de se instituir a contribuição ao PIS, diferente atitude não poderia ter sido adotada, sob pena de se violar o Código Tributário Nacional.
Tendo sido afastada a Resolução nº 174/71, resta verificar se existiu algum outro diploma legal posterior que tenha dado cumprimento à determinação contida no art. 3º, § 4º, da Lei Complementar nº 7/70, instituindo validamente a contribuição em debate.
Quanto à previsão da contribuição ao PIS das entidades sem fins lucrativos contida no Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, posterior à EC nº 08/77, tenho que, à época da edição do referido decreto-lei as contribuições sociais não eram mais consideradas tributos, não podendo, portanto, ser utilizada esta via legislativa para tratar do assunto.
Foi este aliás o entendimento exposto pelo STF ao declarar inconstitucionais os Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, ao argumento de que o inciso II do artigo 55 da Carta anterior não poderia ter sido invocado na edição de decreto-lei que tratasse de contribuição ao PIS, uma vez que, durante o período em que vigeu a EC 8/77, as contribuições sociais não possuíam natureza tributária, tampouco qualificavam-se como matéria pertinente a finanças públicas.
Mais clara torna-se a questão, uma vez lida o referido acórdão do Supremo Tribunal Federal:
"CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUICAO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE. I - Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo aquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC n. 8/77 (RTJ 120/1190). II - Trato por meio de Decreto-Lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449 de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS." (STF, Plenário, RE 148754-2/RJ, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek, jun/1993)
Ora, ao Decreto-Lei nº 2.303, editado em novembro de 1986, obrigatório é aplicar-se o raciocínio elaborado pelo Excelso Pretório no julgamento do RE 148754-2, eis que a utilização da via legislativa prevista no artigo 55 não se prestava, ao menos na época da publicação do decreto-lei, para o trato de matérias relacionadas a contribuições sociais.
Relativamente às Leis nºs 7.681/88, 7.799/89, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91 e 9.065/95, tenho que nenhuma delas teve a função de instituir a contribuição das entidades sem fins lucrativos, mas apenas a de modificar os prazos de recolhimento do PIS.
Por fim, a Medida Provisória nº 1.212, publicada 28 em novembro de 1995, teve força de instituir validamente a contribuição para o PIS. Não há se falar em impossibilidade de utilização de medida provisória para fins de instituição de tributo, pois, conforme já decidido pelo Excelso Pretório (STF, 1ª Turma, REx nº 234.463-7/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11/02/2000), o artigo 62 da CF/88 não levanta qualquer limitação material para a utilização deste instrumento possuidor de força normativa ordinária.
Ressalte-se, ainda, que, nos termos do artigo 195, § 6º, da Constituição, as contribuições de seguridade social somente podem ser exigidas uma vez transcorridos noventa dias contados da data da publicação da lei instituidora ou modificadora do tributo. Assim, a cobrança do PIS nos termos da MP 1.212 somente estava autorizada a partir da competência de março de 1996. Refira-se que o STF também já se pronunciou no sentido de que o PIS qualifica-se como contribuição de Seguridade Social (RE 227098-5/AL, rel. Min. Maurício Corrêa, jun/98).
Dessa forma, impõe-se reconhecer que, antes da edição da Medida Provisória nº 1.212, de novembro de 1995, jamais existiu norma tributária válida que autorizasse a cobrança de contribuição ao PIS das entidades de fins não-lucrativos.
IV - Imunidade das Entidades sem fins lucrativos
Tendo sido reconhecida a ausência de base legal para a tributação das entidades sem fins lucrativos pelo PIS e, conseqüentemente, afastada a exigência tributária questionada nos presentes autos, mostra-se impertinente perquirir acerca da aplicação, no caso, da imunidade estabelecida no art. 195, § 7º, da CF/88.
V - Compensação
Tendo sido reconhecido que eram indevidos os valores recolhidos a título da contribuição em exame, exsurge o direito da parte autora de ter ressarcido o indébito.
A decisão monocrática reconheceu de modo adequado o direito da parte autora à compensação do indébito.
Cabe esclarecer, de qualquer modo, que nada impede venha ela a se utilizar da prerrogativa introduzida pela Lei nº 10.637/2002 que, alterando a redação do art. 74 a Lei nº 9.430/96, veio a autorizar a compensação, mesmo no regime do lançamento por homologação (mediante simples Declaração de Compensação sujeita à fiscalização/homologação), de quaisquer tributos administrados pela SRF.
VI - Correção monetária e juros
O montante do indébito deverá ser corrigido monetariamente desde a data do recolhimento (Súmula nº 162 do STJ), mediante aplicação do BTN, do INPC entre março e dezembro de 1991, e da UFIR, além do IPC nos meses em que, conforme assentado na Súmulas nº 37 do TRF desta 4ª Região, houve expurgo inflacionário (março, abril e maio/90 e fevereiro/91). A partir de janeiro de 1996, por força do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96, sobre o valor então consolidado, incide tão-só a taxa SELIC até o mês anterior ao ressarcimento e no percentual de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado. Conforme já assentado na jurisprudência, a Taxa SELIC abrange tanto correção monetária quanto juros.
Quanto aos expurgos, a jurisprudência há muito se firmou no sentido da possibilidade de aplicação supletiva de índices extralegais quando os indexadores oficiais, arbitrariamente, deixarem de representar a desvalorização da moeda. Aliás, o Magistrado determinou, justamente, a aplicação da súmula 37 desta Casa, nada havendo a reformar. Do contrário, ter-se-ia uma violação ao acesso útil ao Judiciário, bem como enriquecimento sem causa do Poder Público.
VI - Honorários advocatícios
Condeno, ainda, a União a ressarcir as custas processuais despendidas pela parte autora e a pagar honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
CONCLUSÃO:
Sendo assim, seria o caso de negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e de dar provimento à apelação da parte autora para o fim de reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao PIS cobrada das entidades de fins não-lucrativos, no período que antecede a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.212/95, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos no período compreendido entre o advento da Constituição Federal de 1988 e março de 1996, respeitada a decadência decenal, com parcelas devidas a título de PIS ou com parcelas devidas a título de quaisquer dos tributos administrados pela SRF, por força da superveniência da Lei 10.637/2002, tudo acrescido de correção monetária desde quando efetuado cada pagamento, aplicando-se a variação da OTN/BTN/INPC/UFIR/INPC, além do IPC nos meses em que houve expurgos (março, abril e maio/90 e fevereiro/91) e, a partir de janeiro de 1996, por força do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96, sobre o valor então consolidado, tão-só a taxa SELIC até o mês anterior ao ressarcimento e no percentual de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado, condenando-se, ainda, a União a ressarcir as custas processuais despendidas e a pagar honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Mas tal julgamento depende do afastamento da aplicação não apenas dos DDLL 2.445 e 2.449, de 1988, cuja inconstitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, como também - e pelas mesmas razões - do DL 2.303, de 21 de novembro de 1986. Tendo em conta que o reconhecimento da inconstitucionalidade deste, à luz da CF de 1967 com a EC nº 01/69, depende de pronunciamento da maioria absoluta dos membros da Corte Especial, por exigência do art. 97 da Constituição Federal de 1988, voto no sentido de suspender o julgamento da apelação para suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 33 do DL 2.303/86 por violação ao art. 55 da CF/67 com a EC nº 01/69.
É O VOTO.
Juiz Federal Leandro Paulsen
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RELATÓRIO
Trata-se de ação através ajuizada com o intuito de ver reconhecida a inconstitucionalidade e inexigibilidade da contribuição ao PIS relativamente às entidades sem fins lucrativos, em virtude da inexistência de lei instituidora da exação. Destaca que a LC 07/70 remetia à lei ordinária a atribuição de instituir a contribuição ao PIS das entidades sem fins lucrativos. Defende que a Resolução nº 174, ao pretender regulamentar a contribuição ao PIS, violou os princípios da legalidade e da hierarquia das leis. Refere que o Supremo Tribunal Federal veio a julgar inconstitucionais os DDLL que pretenderam modificar a legislação do PIS. Sustenta que a MP 1.212/95 não respeitou o princípio da anterioridade nonagesimal. Entende ter direito a compensar os valores recolhidos indevidamente, acrescidos de juros e correção monetária.
O MM. Juiz de primeiro grau reconheceu a prescrição parcial, conforme o prazo decenal, julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a inconstitucionalidade dos DDLL 2445 e 2448/95, bem como dos recolhimento efetuados com base na MP 1.212, entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996. Reconheceu, ainda, o direito da autora à compensação do indébito tributário, acrescido de correção monetária e juros. Condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00.
A MM. Magistrada a quo acolheu embargos de declaração opostos pela parte autora, esclarecendo que a "a folha de salário é base de cálculo razoável a ser utilizada no aferimento da contribuição ao PIS".
A União interpõe apelação, suscitando, em prefacial, a decadência e a prescrição qüinqüenal. No mérito, defende que o PIS foi recepcionado pela Constituição e que não necessita ser alterado por lei complementar. Alega que as alterações promovidas pela MP 1.212 foram válidas. Transcreve precedentes jurisprudenciais. Ataca os índices de atualização monetária reconhecidos na sentença. Entende que os juros devem incidir a contar do trânsito em julgado da sentença. Insurge-se contra a aplicação da taxa Selic.
São rejeitados os novos embargos de declaração opostos pela parte autora.
São apresentadas contra-razões.
A parte autora, inconformada, recorre da sentença, repisando os termos da inicial. Ataca a validade da Norma de Serviço 2/71, da Resolução nº 174/71, bem como dos DDLL 2.052/83 e 2.303/86. Alega que a contribuição jamais chegou a ser instituída por lei em sentido estrito, conforme estava determinado no artigo 3º, § 4º, da LC 07/70. Ressalta que os Decretos-leis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, que também trataram da contribuição do PIS, foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e tiveram sua execução suspensa por força da Resolução nº 49/95 do Senado Federal. Destaca que a contribuição foi criada por mero ato normativo expedido por órgão do Poder Executivo, o que violou o princípio da legalidade tributária. Por fim, insurge-se contra os honorários advocatícios fixados na sentença.
A União apresenta contra-razões.
Subiram os autos a este Tribunal Regional.
Em decisão preliminar, foi suscitada a argüição de inconstitucionalidade do art. 33 do DL 2.303/86. Após o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pela Corte Especial, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Na apreciação inaugural da lide proposta, após analisar a evolução legislativa da contribuição ao PIS das entidades de fins não-lucrativos, concluí que, antes da edição da Medida Provisória nº 1.212, de novembro de 1995, jamais existiu norma tributária válida que autorizasse a cobrança da referida contribuição. Entretanto, atendendo o princípio da reserva de plenário, exigência do art. 97 da Constituição Federal de 1988, o feito restou sobrestado para fins de pronunciamento da Corte Especial, competente para apreciar a argüição de inconstitucionalidade.
Ultimado o julgamento da argüição de inconstitucionalidade, a Corte Especial deste Tribunal, na sessão do dia 16 de novembro de 2006, manifestou-se no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 33 do DL 2.303/86, em face do art. 55 da Constituição de 1969, corroborando entendimento expresso no voto que proferi ao suscitar o referido incidente de constitucionalidade. Veja-se, neste contexto, a ementa do julgado:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS - ART. 33 DO DECRETO-LEI Nº 2.303/86.
1 - O inciso II do artigo 55 da Constituição de 1969 não dava suporte à edição de Decreto-Lei que tratasse de contribuição para o PIS, pois, no período em que vigente a Emenda Constitucional 8/77, as contribuições sociais não possuíam natureza tributária e não se qualificavam como matéria pertinente a finanças públicas.
2 - Inconstitucionalidade do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, declarada, em face do art. 55 da Constituição de 1969.
(ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2000.70.00.027272-5/PR - Relator: Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira - DJ 29/11/2006).
Tendo em vista a apreciação minuciosa do contexto fático-jurídico da lide no julgamento preliminar ao incidente, reporto-me àquela decisão oferecida, pedindo vênia para transcrevê-la, de forma a integrar o presente voto como razão de decidir :
Decadência
A ação foi ajuizada em 26/10/00.
O PIS é tributo sujeito a lançamento por homologação, de maneira que o prazo decadencial de 5 anos, que se contam da extinção do crédito tributário (CTN, art. 168, I), não tem como termo inicial a data do recolhimento, mas, sim, da expiração do prazo que o Fisco possui para homologar o pagamento efetuado, que é de 5 anos a contar do fato gerador (STJ, 1ª T., REsp 174.745-MG, out/98; STJ, 1ª T., REsp 0072909, DJU nov/95; STJ, 2ª T., REsp 0068633, DJU out/95). Assim, na prática, são dez anos de prazo de decadência.
Verifica-se que o Juiz a quo aplicou corretamente tal critério, nada havendo o que reformar neste particular
Mérito
Deve ser destacado, antes de se adentrar na questão de fundo propriamente dita, que a análise da legitimidade da contribuição discutida nos autos partirá da averiguação de sua compatibilidade frente à Constituição vigente à época de sua edição. Não há qualquer pujança nos argumentos no sentido de que a previsão genérica contida no artigo 239 da Carta Magna possuiria força normativa suficiente para recepcionar, de maneira irrestrita e absoluta, a legislação infraconstitucional que tratava do PIS antes da Constituição atual, mormente considerando que a contribuição exigida das entidades sem fim lucrativo sequer foi instituída diretamente pela LC 07/70, que simplesmente deixou ao legislador ordinário fazê-lo.
Assim, é imperativo que, primeiramente, se promova o juízo de constitucionalidade da norma diante da Constituição anterior para, em seguida, analisar a sua recepção pela Carta hoje vigente.
I - Evolução Legislativa
Para o adequado enfrentamento das questões postas nos autos, é imperativo sejam destacados quais os diplomas legais que trataram da matéria no transcurso do tempo.
A Lei Complementar nº 07/70 instituiu o Programa de Participação Social com o intuito de realizar a aproximação do empregado no desenvolvimento das empresas. O Fundo de Participação responsável pela a execução do PIS tinha suas fontes de custeio previstas no art. 3º do mesmo diploma legal, estabelecendo no seu § 4º que:
Lei Complementar nº 7/70
"Art. 3º. (...)
§ 4º - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela Legislação Trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei."
Em 25 de fevereiro de 1971, o Banco Central do Brasil tornou pública a Resolução nº 174, através da qual o Conselho Monetário Nacional aprovou o Regulamento do PIS elaborado pela Caixa Econômica Federal, conforme a autorização contida no artigo 11 da Lei Complementar nº 07/70. No § 5º do art. 4º da Resolução nº 174/71 foi instituída a contribuição ao PIS em relação às sociedades sem fins lucrativos, dispondo que:
Resolução BACEN nº 174/71
"Art. 4º. (...)
§ 5º - As entidades de fins não lucrativo que tenham empregados assim definidos pela Legislação Trabalhista, contribuirão para o Fundo com uma quota fixa de 1%, incidente sobre a folha de pagamento mensal."
Em 24 de novembro de 1986, foi publicado o Decreto-Lei nº 2.303, que no seu artigo 33 praticamente repetiu o texto contido no art. 4º, § 5º da Resolução nº 174, conforme segue transcrito:
Decreto-Lei nº 2.303/86
"Art. 33 - As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social - PIS à alíquota de 1% (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento."
O Decreto-Lei nº 2.445 de 29 de junho de 1988, modificado pelo Decreto-Lei nº 2.449, também previa, no seu artigo 1º, IV, que as entidades sem fins lucrativos deveriam contribuir para o PIS em 1% sobre a sua folha de pagamento do seus empregados. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se manifestar (REx 148.754, REx 150.356-4) a respeito da contribuição ao PIS exigida durante a vigência do Decreto-Lei nº 2.445, decidindo que a cobrança da exação era constitucional e legítima, mas somente nos termos da Lei Complementar n° 7/70. Decidiu o STF, naquela ocasião, que os Decretos-Leis 2.445 e 2.449/88 careciam de suporte de validade, padecendo de inconstitucionalidade formal, uma vez que foram editados com fundamento no art. 55, inciso II, da Carta de 1967/1969, mas tratam de matéria que não se afeiçoava à hipótese.
Mereceram, portanto, censura as modificações impostas pelos Decretos-Leis n°s 2.445 e 2.449, de 1988, eis que versaram sobre matéria não elencada nos incisos do art. 55 da Constituição de 1967, com redação dada pela EC nº 1/69. Assim, os diplomas inconstitucionais sequer ingressaram validamente no ordenamento jurídico, de maneira que a contribuição para o PIS incidiu na forma da legislação que até então disciplinava a matéria.
Em novembro de 1995, foi editada a Medida Provisória nº 1.212, posteriormente convertida na Lei nº 9.715, modificando novamente a sistemática da contribuição ao PIS.
II - Natureza Jurídica das Contribuições Sociais
As contribuições sociais, ao longo do tempo e de acordo com o diploma constitucional vigente, tem sido analisada de maneira ímpar, ora atribuindo-se-lhes a característica de tributo ora a característica de prestação pecuniária sui generis. Sobre o assunto, já tive a oportunidade de me manifestar alhures:
"As contribuições passaram a ser consideradas tributos por força da EC nº 01/69, que estabeleceu, ao lado da competência da União para instituir impostos, sua competência para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, de interesse da previdência social e do interesse de categorias profissionais, conforme se vê do art. 21, § 2º, I, da CF/67 com a redação da EC nº 01/69, situado dentro do Capítulo V - Do Sistema Tributário Nacional. Com a EC nº 08/77, porém, embora a previsão da competência da União para instituir contribuições tenha permanecido dentro do capítulo atinente ao Sistema Tributário Nacional, houve o acréscimo do inciso X ao art. 43, que cuidava da competência legislativa da União, passando a constar, separadamente, a competência legislativa para dispor sobre "tributos, arrecadação e distribuição de rendas" (inciso I) e para dispor sobre "contribuições sociais..." (inciso X). Tal foi suficiente para que o STF entendesse que o Constituinte havia entendido não serem, as contribuições, tributos. A Constituição de 1988, por fim, deu-lhes tratamento dentro do Sistema Tributário Nacional e, escoimando qualquer dúvida, estabeleceu que lhes seriam aplicadas limitações constitucionais ao poder de tributar, bem como as normas gerais em matéria tributária (art. 149 com remissão ao art. 146, III)." (Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 3ª edição, 2001)
Tais considerações são de extrema importância para se compreender qual regime jurídico a ser aplicado às contribuições, tendo em vista o período sendo analisado. Assim, verifica-se que no período compreendido entre o advento da Emenda Constitucional nº 08 de 14 de abril de 1977 e a promulgação da Constituição de 1988 às contribuições sociais não era destinado o status de tributo. Foi, aliás, o que já decidiu o STF (RE nº 148.754/RJ).
Do que interessa, porém, para a resolução deste feito, é importante destacar que quando da instituição do PIS pela Lei Complementar nº 7/70, ou mais especificamente quando da publicação da guerreada Resolução 174/71, as contribuições sociais possuíam caráter tributário, aplicando-se, portanto, a elas as regras contidas no CTN.
III - Ausência de Norma Tributária Válida
A Lei Complementar 7/70 previa em seu artigo 3º, § 4º, que as entidades de fins não-lucrativo iriam contribuir para o Fundo de Participação de acordo com o que dispusesse lei posterior. Ocorre que o Poder Público, ao interpretar conjuntamente este dispositivo com o artigo 11 da mesma Lei, entendeu que poderia a Caixa Econômica Federal elaborar Regulamento do PIS, o qual deveria ser aprovado pelo Conselho Monetário Nacional, instituindo a contribuição para o PIS das entidades sem fins lucrativos. Desta leitura da Lei Complementar 7/70 nasceu a Resolução nº 174/71.
Vejamos a possibilidade desta interpretação.
Estabelecia o artigo 11 da LC nº 7/70:
"Art. 11 - Dentro de 120 (cento e vinte) dias, a contar da vigência desta lei, a Caixa Econômica Federal submeterá à aprovação do Conselho Monetário Nacional o regulamento do Fundo, fixando as normas para o recolhimento e a distribuição dos recursos, assim como as diretrizes e os critérios para a sua aplicação. Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional pronunciar-se-á, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar do seu recebimento, sobre o Projeto de regulamento do Fundo." (grifou-se)
Não é necessário qualquer esforço exegético para se concluir que a leitura dada pela Administração Pública ao texto legal acima transcrito está profundamente equivocada. Isso porque os poderes conferidos à CEF pelo artigo 11 eram exclusivamente para elaborar regras pertinentes ao recolhimento e a distribuição dos recursos, bem como as formas de sua aplicação. Jamais teve a lei a intenção de conceder poderes à Caixa para instituir a contribuição ao PIS.
Além disso, esta interpretação não estaria dando cumprimento à determinação do § 4º do artigo 3º, já que a contribuição arcada pelas entidades de fins não-lucrativos deveria ser criada posteriormente através de lei stricto sensu e não por mero ato administrativo. Tal comando, porém, não foi respeitado com a instituição da exação através da Resolução nº 174. Ora, se o legislador complementar entendeu por bem deixar que lei ordinária futura instituísse a contribuição ao PIS das entidades sem fins lucrativos não caberia à Administração entender diferentemente.
Por este motivo, não há como se elaborar uma interpretação conjunta dos arts. 3º, § 4º e 11, uma vez que tratam de matérias extremamente apartadas.
Como se não bastasse a linha de raciocínio acima traçada para se considerar ilegítima a instituição da contribuição ao PIS através da Resolução nº 174/71, outros argumentos também levam à mesma conclusão.
Toda norma infraconstitucional busca seu suporte de validade diretamente no texto da Constituição vigente à época de sua edição. Conforme antes referido, a contribuição ao PIS, quando de sua criação, possuía natureza tributária, eis que instituída durante a vigência da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, época esta em que as contribuições sociais eram consideradas tributos. Estava, portanto, o PIS adstrito aos dispositivos tributários contidos na Constituição anterior, bem como às regras constantes do Código Tributário Nacional.
O princípio da legalidade tributária, por certo, não foi inovação introduzida pela Constituição Federativa de 1988, pois já se encontrava estampado no artigo 19, I, da EC nº 1 de 1969, in verbis:
"Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - instituir ou aumentar o tributo sem que a lei o estabeleça, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; (...)"
Da mesma forma, a contribuição ao PIS, enquanto espécie tributária, jamais poderia ter sido instituída senão através de lei, forte no artigo 97 do CTN.
Além disso, o artigo 100, I, do CTN elenca os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas como normas complementares às leis. As resoluções, instruções normativas, portarias, etc. são normas de natureza secundária, cujos efeitos somente manifestam-se nos estritos limites da norma primária para qual foram editados.
Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"... As instruções normativas, editadas por órgão competente da administração tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art. 100, I, do Código Tributário Nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de má interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-á de ilegalidade..." (STF, Plenário, AGRADI 365/DF, rel. Min. Celso de Mello, nov/1990)
Ora, a Resolução 174/71 jamais teve a singela intenção de apenas regulamentar a Lei Complementar nº 7/70, mas, na verdade, manifestar poder coercitivo próprio e criar obrigação tributária, o que não se adeqúa a sua natureza de ato normativo.
Também por estas razões, se mostra imprestável a utilização da Resolução 174 na instituição de espécie tributária. Isto significa dizer que, mesmo não tivesse o § 4º do artigo 3º remetido à lei posterior a atribuição de se instituir a contribuição ao PIS, diferente atitude não poderia ter sido adotada, sob pena de se violar o Código Tributário Nacional.
Tendo sido afastada a Resolução nº 174/71, resta verificar se existiu algum outro diploma legal posterior que tenha dado cumprimento à determinação contida no art. 3º, § 4º, da Lei Complementar nº 7/70, instituindo validamente a contribuição em debate.
Quanto à previsão da contribuição ao PIS das entidades sem fins lucrativos contida no Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, posterior à EC nº 08/77, tenho que, à época da edição do referido decreto-lei as contribuições sociais não eram mais consideradas tributos, não podendo, portanto, ser utilizada esta via legislativa para tratar do assunto.
Foi este aliás o entendimento exposto pelo STF ao declarar inconstitucionais os Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449, ambos de 1988, ao argumento de que o inciso II do artigo 55 da Carta anterior não poderia ter sido invocado na edição de decreto-lei que tratasse de contribuição ao PIS, uma vez que, durante o período em que vigeu a EC 8/77, as contribuições sociais não possuíam natureza tributária, tampouco qualificavam-se como matéria pertinente a finanças públicas.
Mais clara torna-se a questão, uma vez lida o referido acórdão do Supremo Tribunal Federal:
"CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUICAO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE. I - Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo aquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC n. 8/77 (RTJ 120/1190). II - Trato por meio de Decreto-Lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449 de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS." (STF, Plenário, RE 148754-2/RJ, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek, jun/1993)
Ora, ao Decreto-Lei nº 2.303, editado em novembro de 1986, obrigatório é aplicar-se o raciocínio elaborado pelo Excelso Pretório no julgamento do RE 148754-2, eis que a utilização da via legislativa prevista no artigo 55 não se prestava, ao menos na época da publicação do decreto-lei, para o trato de matérias relacionadas a contribuições sociais.
Relativamente às Leis nºs 7.681/88, 7.799/89, 8.019/90, 8.218/91, 8.383/91 e 9.065/95, tenho que nenhuma delas teve a função de instituir a contribuição das entidades sem fins lucrativos, mas apenas a de modificar os prazos de recolhimento do PIS.
Por fim, a Medida Provisória nº 1.212, publicada 28 em novembro de 1995, teve força de instituir validamente a contribuição para o PIS. Não há se falar em impossibilidade de utilização de medida provisória para fins de instituição de tributo, pois, conforme já decidido pelo Excelso Pretório (STF, 1ª Turma, REx nº 234.463-7/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11/02/2000), o artigo 62 da CF/88 não levanta qualquer limitação material para a utilização deste instrumento possuidor de força normativa ordinária.
Ressalte-se, ainda, que, nos termos do artigo 195, § 6º, da Constituição, as contribuições de seguridade social somente podem ser exigidas uma vez transcorridos noventa dias contados da data da publicação da lei instituidora ou modificadora do tributo. Assim, a cobrança do PIS nos termos da MP 1.212 somente estava autorizada a partir da competência de março de 1996. Refira-se que o STF também já se pronunciou no sentido de que o PIS qualifica-se como contribuição de Seguridade Social (RE 227098-5/AL, rel. Min. Maurício Corrêa, jun/98).
Dessa forma, impõe-se reconhecer que, antes da edição da Medida Provisória nº 1.212, de novembro de 1995, jamais existiu norma tributária válida que autorizasse a cobrança de contribuição ao PIS das entidades de fins não-lucrativos.
IV - Imunidade das Entidades sem fins lucrativos
Tendo sido reconhecida a ausência de base legal para a tributação das entidades sem fins lucrativos pelo PIS e, conseqüentemente, afastada a exigência tributária questionada nos presentes autos, mostra-se impertinente perquirir acerca da aplicação, no caso, da imunidade estabelecida no art. 195, § 7º, da CF/88.
V - Compensação
Tendo sido reconhecido que eram indevidos os valores recolhidos a título da contribuição em exame, exsurge o direito da parte autora de ter ressarcido o indébito.
A decisão monocrática reconheceu de modo adequado o direito da parte autora à compensação do indébito.
Cabe esclarecer, de qualquer modo, que nada impede venha ela a se utilizar da prerrogativa introduzida pela Lei nº 10.637/2002 que, alterando a redação do art. 74 a Lei nº 9.430/96, veio a autorizar a compensação, mesmo no regime do lançamento por homologação (mediante simples Declaração de Compensação sujeita à fiscalização/homologação), de quaisquer tributos administrados pela SRF.
VI - Correção monetária e juros
O montante do indébito deverá ser corrigido monetariamente desde a data do recolhimento (Súmula nº 162 do STJ), mediante aplicação do BTN, do INPC entre março e dezembro de 1991, e da UFIR, além do IPC nos meses em que, conforme assentado na Súmulas nº 37 do TRF desta 4ª Região, houve expurgo inflacionário (março, abril e maio/90 e fevereiro/91). A partir de janeiro de 1996, por força do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96, sobre o valor então consolidado, incide tão-só a taxa SELIC até o mês anterior ao ressarcimento e no percentual de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado. Conforme já assentado na jurisprudência, a Taxa SELIC abrange tanto correção monetária quanto juros.
Quanto aos expurgos, a jurisprudência há muito se firmou no sentido da possibilidade de aplicação supletiva de índices extralegais quando os indexadores oficiais, arbitrariamente, deixarem de representar a desvalorização da moeda. Aliás, o Magistrado determinou, justamente, a aplicação da súmula 37 desta Casa, nada havendo a reformar. Do contrário, ter-se-ia uma violação ao acesso útil ao Judiciário, bem como enriquecimento sem causa do Poder Público.
VI - Honorários advocatícios
Condeno, ainda, a União a ressarcir as custas processuais despendidas pela parte autora e a pagar honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
CONCLUSÃO:
Sendo assim, deve ser negado provimento à apelação da União e à remessa oficial, merecendo prosperar o recurso proposto pela parte autora para o fim de reconhecer a inexigibilidade da contribuição ao PIS cobrada das entidades de fins não-lucrativos, no período que antecede a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.212/95, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos no período compreendido entre o advento da Constituição Federal de 1988 e março de 1996, respeitada a decadência decenal, com parcelas devidas a título de PIS ou com parcelas devidas a título de quaisquer dos tributos administrados pela SRF, por força da superveniência da Lei 10.637/2002, tudo acrescido de correção monetária desde quando efetuado cada pagamento, aplicando-se a variação da OTN/BTN/INPC/UFIR/INPC, além do IPC nos meses em que houve expurgos (março, abril e maio/90 e fevereiro/91) e, a partir de janeiro de 1996, por força do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/96, sobre o valor então consolidado, tão-só a taxa SELIC até o mês anterior ao ressarcimento e no percentual de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuado, condenando-se, ainda, a União a ressarcir as custas processuais despendidas e a pagar honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Em face do exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e de dar provimento à apelação da parte, nos termos da fundamentação.
Juiz Federal Leandro Paulsen
Relator