ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2004.72.05.003314-1/SC
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RELATOR |
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Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA |
APELANTE |
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IND/ DE RELOGIOS HERWEG S/A |
ADVOGADO |
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Celso Meira Junior e outros |
APELADO |
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UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
ADVOGADO |
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Simone Anacleto Lopes |
VOTO
1 - Inicialmente, verifico que há erro material no dispositivo do voto condutor e na ementa do acórdão que suscitou incidente de argüição de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7° da Lei n° 10.865/2004. Consta que esse dispositivo violou o art. 149, § 2°, I, "a", da Constituição, quando, na realidade, toda fundamentação do voto do Juiz Federal Leandro Paulsen conduz a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7° da Lei n° 10.865/2004 frente ao art. 149, § 2°, III, "a", da Constituição.
E não poderia ser diferente, até mesmo por uma questão de pertinência temática.
2 - Cumpre definir, pois, se o inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004 viola o art. 149, § 2°, III, "a", da Constituição, na parte em que dispõe: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições".
A contribuição para o PIS e a COFINS devidos na importação surgiram com a Medida Provisória nº 164/2003, convertida em Lei nº 10.865/2004. A questão tem origem nas alterações introduzidas na Constituição de 1988 pelas Emendas Constitucionais nºs 33/2001, 41/2003 e 42/2003. Essas emendas alteraram o art. 149 da Constituição, que dispõe sobre as contribuições sociais, dando-lhe a seguinte redação:
"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.
§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez."
Portanto, a norma constitucional autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.
3 - Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito é conhecido em nosso sistema jurídico, prestando-se, basicamente, a servir de base de cálculo do imposto de importação. Hoje, encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro. O inc. I do art. 75 dispõe que o valor aduaneiro será apurado segundo as normas do Art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio-GATT 1994:
"Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-lei n.º 37, de 1966, art. 2º, com a redação dada pelo Decreto-lei n.º 2.472, de 1988, art. 1º, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de Valorização Aduaneira, promulgado pelo Decreto n.º 1.355, de 30 de dezembro de 1994):
I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994; e
II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida."
O valor aduaneiro, segundo o art. VII daquele acordo internacional, deverá corresponder ao valor real da mercadoria importada, ou a duma outra mercadoria similar, e não deverá ser fundado no valor de produtos de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência.
Assim, o valor aduaneiro deve ser, basicamente, o valor de mercado do bem importado. O art. 76 do Decreto nº 4.543/2002 apenas autoriza que lhe sejam acrescentadas as seguintes despesas:
"I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II."
Esse conceito de valor aduaneiro, ressalte-se, não é nenhuma novidade, estando há muito estratificado em nosso direito. A Constituição, ao definir a base de cálculo da contribuição questionada, adotou, evidentemente, o conceito técnico da legislação aduaneira. Daí ser plenamente invocável o art. 110 do Código Tributário Nacional, que dispõe:
"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de instituto, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
Não é demais lembrar, ainda, que o conceito de valor aduaneiro foi fixado em acordo internacional e "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha", conforme reza o art. 98 do Código Tributário Nacional. E aquele acordo, que diz respeito especificamente a tarifas e comércio, entendeu por bem definir o conceito de valor aduaneiro exatamente para que esse conceito não fosse manipulado, prestando-se a criar barreiras tributárias ao comércio internacional, mediante disfarçado protecionismo.
No entanto, a Lei n.º 10.865/04, que instituiu aquelas contribuições, ao definir sua base de cálculo extrapolou dos limites postos pela Constituição, pelo Código Tributário Nacional, pelo acordo internacional e pelo Regulamento Aduaneiro, ao dispor:
"Art. 7º A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou
II - omissis"
Como se vê, foi criado um conceito de valor aduaneiro específico para essa contribuição, diverso daquele fixado artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 e pelo art. 75 do Regulamento aduaneiro, porque lhe foram somados os valores do ICMS e dos próprios PIS e COFINS. Disso resulta, obviamente, um valor aduaneiro que em nada corresponde ao "preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência ".
Em outros termos, há um valor aduaneiro para o imposto de importação, e outro para as contribuições ao PIS e COFINS/importação.
Evidente o artifício adotado para ampliar a base de cálculo das contribuições, desbordando do padrão constitucional e da regra do art. 110 do CTN. Se a lei pudesse adotar um conceito de valor aduaneiro para cada tributo, é claro que o legislador estaria livre para embutir nesse conceito o que bem entendesse, tornando letra morta a norma constitucional.
Assim, a expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, "a", da Constituição.
4 - Pelo exposto, voto declarando a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", constante do inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004.
Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA
Relator
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.05.003314-1/SC
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RELATOR |
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Juiz LEANDRO PAULSEN |
APELANTE |
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Simone Anacleto Lopes |
VOTO-VISTA
PIS/COFINS na Importação.
Pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a questão e, trago-os a julgamento na forma regimental.
Trata-se de incidente de argüição de inconstitucionalidade referente ao inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04 que fixa a base de cálculo do PIS/COFINS na importação.
A Constituição Federal atribuiu à União, com exclusividade, a competência para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, veja-se:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
...
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Estribado nessa autorização, o constituinte derivado, por meio da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, acresceu ao art. 195 da Constituição da República o inciso IV nos seguintes dizeres:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
...
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Foi, então, editada a Lei nº 10.865/2004 que visou disciplinar a exigência do PIS e da COFINS na importação, tendo estabelecido a base de cálculo da seguinte forma:
Art. 7o A base de cálculo será:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou
II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3o desta Lei.
Dos dispositivos acima transcritos observa-se que o texto constitucional, ao criar essa nova competência tributária para a União, definiu que suas alíquotas poderão ser ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro.
Por sua vez, o conceito de valor aduaneiro, aplicado aos demais tributos que se valem dessa base de cálculo, é fornecido pelo art. 75 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, o qual obedece o estabelecido no art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT/1994, verbis:
Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 2o, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1o de setembro de 1988, art. 1o, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)
I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994;
No art. 77, do mesmo normativo, são arroladas as despesas que devem ser integradas ao valor aduaneiro:
Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)
I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;
II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.
Confrontando o disposto no art. 7º da Lei nº 10.865/2004, acima transcrito, com os dispositivos definidores do valor aduaneiro, observa-se que este inovou ao acrescentar outras despesas ao valor aduaneiro, quais sejam, o valor referente à incidência do ICMS sobre o desembaraço aduaneiro e o valor referente às próprias contribuições.
Resta, pois, estabelecer se esse acréscimo ao conceito de valor aduaneiro, conceito que extrapola ao fixado por acordo internacional do qual o Brasil é signatário, é legítimo ante o disposto no art. 98 do CTN:
Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
A matéria não é nova em nossos tribunais, tendo a jurisprudência pátria se estabilizado no sentido de que o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT) tem caráter normativo, podendo, assim, ser modificado por lei superveniente. Veja-se, a respeito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO AFRMM EM RELAÇÃO A MERCADORIAS IMPORTADAS SOB A ÉGIDE DO GATT. IMPOSSIBILIDADE.
O mandamento contido no artigo 98 do CTN não atribui ascendência às normas de direito internacional em detrimento do direito positivo interno, mas, ao revés, posiciona-as em nível idêntico, conferindo-lhes efeitos semelhantes.
O artigo 98 do CTN, ao preceituar que tratado ou convenção não são revogados por lei tributária interna, refere-se aos acordos firmados pelo Brasil a propósito de assuntos específicos e só é aplicável aos tratados de natureza contratual.
Se o ato internacional não estabelecer, de forma expressa, a desobrigação de contribuições para a intervenção no domínio econômico, inexiste isenção pertinente ao AFRMM.
Recurso provido. Decisão unânime.
(STJ, REsp 196.560/RJ, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.03.1999, DJ 10.05.1999 p. 118)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE-AFRMM. ISENÇÃO. PRODUTO IMPORTADO DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT.
1. O artigo 463 do Código de Processo Civil autoriza o magistrado a corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, erro material ou erro de cálculo.
2. Na hipótese dos autos, é patente a ocorrência de erro material, porquanto a lide tratava de isenção do AFRMM e esta Turma julgou o feito como se fosse restituição de empréstimo compulsório sobre combustíveis.
3. Esta Corte admite a isenção do AFRMM desde que a importação seja proveniente de país que tenha firmado acordo contratual com o Brasil, não bastando ser signatário do GATT como justificativa à isenção pretendida, por ser um acordo meramente normativo.
4. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 97.162/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.09.2004, DJ 13.12.2004 p. 269)
Quanto a essa questão em particular, valho-me de decisão proferida pelo Des. Wellington Mendes de Almeida no AI nº 2004.04.01.022215-1/RS:
Em que pese a interpretação literal do dispositivo [art. 98 do CTN], a questão da revogabilidade de Tratados/Convenções por lei interna já foi objeto de acórdão prolatado no RE nº 80.004, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo esta Corte decidido pela inexistência de supremacia das normas da Convenção de Genebra sobre Decreto-Lei posterior (D.L. nº 427/69). Neste julgamento, o relator, Ministro Cunha Peixoto, observou em seu voto que o tratado pode ser normativo ou contratual, e que o referido dispositivo (artigo 98, do CTN) só tem aplicação no caso de ostentar o tratado caráter contratual, que deve ser respeitado pelas partes por ser título de direito subjetivo, não sendo princípio, portanto, de ordem geral'.
Por outro lado, o E. Superior Tribunal de Justiça, sufragando tese esposada pela Suprema Corte veio a disparar, em feito relatoriado pelo e. Ministro Demócrito Reinaldo, que da dicção do artigo 98, do CTN, 'não é lícito supor a irrevogabilidade de convenções e tratados, recepcionados pelo direito interno, ante a superveniência de legislação que regule a matéria de modo diverso. Tal interpretação conduziria à inconstitucionalidade da norma, porquanto significasse iníqua restrição à competência primeira do Poder Legislativo'. (Resp nº 196.560/RJ).
Nesse andar, nota-se que se traveste o Tratado de Assunção pelo manto da normatividade, porquanto apenas remeteram o tratamento tributário que entendiam ideal, sem, no entanto, adentrar em minúcias. Assim, perfeitamente possível a superveniência de ato legislativo interno modificando o quadro de direito até então resenhado.
Ainda sobre o status no sistema jurídico pátrio e à revogabilidade das normas originadas de tratados internacionais, transcrevo, por esclarecedor, fragmento de ementa do Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1480 - Medida Cautelar na Ação Direita de inconstitucionalidade, Relator: Min. Celso de Mello):
...
PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade.
...
Portanto, é perfeitamente revogável (critério cronológico) ou afastável (critério da especialidade) norma proveniente de tratado ou convenção internacional mediante lei ordinária, no caso, Lei nº 10.865/04.
Superada essa questão, tenho que é descabida a alegação de inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04.
O legislador constitucional derivado (EC nº 42/03), ao instituir a COFINS/PIS de importação definiu a base de cálculo do novo tributo como sendo o respectivo valor aduaneiro (art. 149, III, alínea a):
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
O art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04, apenas regulamentou o dispositivo constitucional, definindo o que seja valor aduaneiro, para os fins de incidência da COFINS/PIS de importação. Continua hígida a definição anterior (art. 75 e 77 do Decreto nº 4.543/2002) para os demais tributos que tenham o valor aduaneiro como base cálculo (Imposto de Importação). A Lei nº 10.865/04 é normativo específico instituidor da COFINS/PIS de importação e o legislador ordinário, ao concebê-la, não estava adstrito ao conceito anterior de valor aduaneiro. Criou-se norma específica (base de cálculo) para essas exações.
Portanto, o dispositivo atacado regulamenta o texto constitucional e não possui incompatibilidade com o mesmo.
Ademais, não deve prosperar, outrossim, o argumento alicerçado no art.110 do CTN:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Veja-se que o art. 7º da Lei nº 10.865/04 não alterou quaisquer conceitos e formas de direito privado, utilizados pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias. A conceituação de valor aduaneiro é dada por norma internacional para fins de definição da base de cálculo de outros tributos. Com efeito, a norma atacada somente construiu novo conceito de valor aduaneiro para fins de recolhimento do PIS/COFINS de importação, ou seja, norma especial afastando a incidência de norma genérica.
Cumpre, ainda, mesmo que decidido em sede de Agravo de Instrumento, colacionar ementa de julgado da egrégia Corte Especial deste Tribunal, ao decidir pelo não-provimento do Agravo na Suspensão de Segurança nº 2004.04.01.025982-4/PR, relatado pelo então presidente, Des. Vladimir Freitas, e por mim acompanhado, na sessão do dia 25 de novembro de 2004:
AGRAVO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 7º, I, DA LEI 10.865/04. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. EFEITO MULTIPLICADOR. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA . PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.
As leis gozam da presunção de constitucionalidade, razão pela qual a suspensão dos seus efeitos por sentença, resultando na liberação de mercadorias importadas, só se justifica em caso de ofensa flagrante e incontroversa à Carta Magna. O recolhimento a menor das contribuições por critério diverso do previsto na nova legislação, em razão de decisão concedida em mandado de segurança sujeita a reexame pelo Tribunal, pode causar sérias
lesões à economia pública, face ao efeito multiplicador das demandas, fruto de estímulo originado pela ordem judicial a que terceiros ingressem em Juízo.
Nessa mesma linha o seguinte julgado, unânime, da Primeira Turma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. VALOR ADUANEIRO. TRATADO INTERNACIONAL. LEI Nº 10.865/04.
1. Inviável é a declaração de inconstitucionalidade de lei, em sede de agravo de instrumento, em vista a presunção de constitucionalidade de que goza, bem como da ausência de qualquer vício flagrante em relação à Constituição Federal na implantação da exação em tela.
2. É a posição firme do STF que os Tratados são recepcionados pela ordem jurídica pátria no mesmo espaço destinado à legislação infraconstitucional, como elas devendo amoldar-se ao texto constitucional. Não há falar, pois, em supremacia ou em hierarquia superior aos tratados em relação às leis regularmente elaboradas.
3. Não há qualquer mácula ao PIS-Importação e COFINS-Importação, já que a Lei n.º 10.865/04 veio regulamentar o § 2º do artigo 149 da CRFB/88, trazendo a lume o que é "valor aduaneiro" para as contribuições sociais de que trata, as quais, por sua vez, podem ou não ter a mesma base de cálculo de outros tributos.
(TRF4, Primeira Turma, AG 200404010333970, Rel. Des. Maria Lúcia Luz Leiria, decisão unânime, DJU 27/10/04)
Por fim, registro que a inclusão na base de cálculo do tributo vergastado visa à preservação do Princípio da Isonomia Tributária - art. 150, II, CF. Caso a impetrante adquirisse o mesmo produto, ora importado, no mercado interno, integraria no seu preço final o valor cobrado a título de PIS/COFINS durante a cadeia produtiva. A jurisprudência é pacífica no sentido de que os encargos tributários integram a base de cálculo do PIS e da COFINS interna. Essa matéria, inclusive, foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 94 - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL; e Súmula nº 68 - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.
Portanto, já que a instituição do PIS/COFINS de importação veio justamente equilibrar a diferença de carga tributária exigida dos produtos estrangeiros e nacionais, não há estabelecer diferenciação entre suas bases de cálculo. Esse o escopo do art. 7 da Lei nº 10.865/04 ao incluir no valor aduaneiro, para fins de base de cálculo do PIS/COFINS na importação, o valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.
Cumpre, ainda, transcrever julgados de outros Regionais que sufragam esse entendimento:
TRIBUTÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 164/04. LEI Nº 10.865/2004. OBSERVÂNCIA CONSTITUCIONAL. INSTRUMENTOS JURÍDICOS VÁLIDOS E EFICAZES.
1. A Medida Provisória nº 164/2004, posteriormente convertida na Lei nº 10.865/2004, que instituiu as contribuições PIS/PASEP-importação e COFINS-importação, com base nos arts. 149,§2º, II e 195, IV da Constituição Federal, não incorre em afronta ao princípio da hierarquia das leis nem ao da reserva legal. 2. A contribuição PIS/PASEP-importação consiste em contribuição social geral (art. 149 da Constituição Federal), uma vez que o produto de sua arrecadação não se destina à seguridade social; sim a programas sociais desvinculados desta. 3. A contribuição para a COFINS-importação consiste em contribuição para a seguridade social (art. 195 da Constituição Federal), sendo destinada ao custeio da saúde, previdência e assistência social, criada pela União Federal, no uso de sua competência privativa e não residual. 4. Não se aplicam a essas contribuições, pois, as exigências contidas no art. 154, I da Constituição Federal (dentre elas a exigência de instituição mediante lei complementar), que se dirigem unicamente aos impostos criados pela União, no uso de sua competência residual (art. 154, caput) e às contribuições criadas pela União, também no uso de sua competência residual (art. 195, §4º). 5. Válidas e eficazes (no mundo jurídico) a Medida Provisória nº 164/04 e a Lei nº 10.865/04. 6. Apelo do autor a que se nega provimento. Apelo da União e remessa necessária providos.
(TRF 2, QUARTA TURMA ESPRCIALIZADA, AMS Nº 2004.51.01.018815-3, Relator JUIZ LUIZ ANTONIO SOARES, por unanimidade, DJU DATA:14/09/2006 PÁGINA: 117)
DIREITO TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS SOBRE A IMPORTAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS - LEI FEDERAL Nº 10.865/04 - AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INEXISTÊNCIA. 1. As contribuições sociais questionadas possuem base constitucional. Foram instituídas a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, que acrescentou o inciso IV ao artigo 195, da Constituição Federal. 2. O legislador constituinte derivado, ao dispor sobre a possibilidade de criação de contribuições sociais relacionadas à importação de bens e serviços do exterior, não reservou à lei complementar a regulamentação destas exações. 4. Com relação às alíquotas e bases de cálculo de tais exações, observa-se que encerram conceitos jurídico-tributários, que não se subsumem a tratamento por meio de lei complementar. 5. O legislador infraconstitucional, respeitadas as limitações impostas na própria constituição, é livre para conceituar institutos, notadamente os de natureza econômica, em face da dinâmica da ordem político-tributária. 6. O ICMS compõe o preço da mercadoria sujeita à importação (art. 155, § 2º, inciso IX, alínea "a", da CF) e, sendo assim, para efeito de cálculo das questionadas contribuições sociais, haverá de ser considerado o valor correspondente ao tributo estadual. 7. O art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da CF, fez referência ao termo "valor aduaneiro", mas não o definiu. Reservou-se ao legislador infraconstitucional o mister de fazê-lo. Portanto, não afronta o texto constitucional a definição de "valor aduaneiro" veiculada pelo artigo 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004. 8. Recurso improvido.
(TRF 3, Quarta Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO - 214117, Relator: JUIZ FABIO PRIETO, por unanimidade, DJU DATA:05/10/2005 PÁGINA: 285)
TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. - À falta de definição constitucional, cabe ao legislador ordinário decidir o que venha a ser "valor aduaneiro" para efeito de cobrança do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação. - O conceito de valor aduaneiro estabelecido no art. 77 do Decreto nº 4.543/02 não há de prevalecer sobre o fixado para fim específico no art. 7º, I, da Lei 10.865/04.
(TRF 5, Agravo de Instrumento - 58525, Relator: Des. Federal Ridalvo Costa, por unanimidade, DJ - Data::30/08/2005 - Página::416 - Nº::167)
Isso posto, voto por rejeitar o incidente, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Desembargador Federal VILSON DARÓS