INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AMS Nº 2006.72.00.001284-9/SC
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RELATOR |
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Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES |
APELANTE |
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CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - CRF/SC |
ADVOGADO |
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Fernanda Rocha dos Santos |
APELADO |
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MARIA LUIZA DE AMORIM COSTA ME |
ADVOGADO |
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Murilo Prazeres |
RELATÓRIO
Em mandado de segurança, a impetrante, constituída sob firma individual e atuando no comércio varejista de produtos farmacêuticos, busca ver afastada 1) a obrigatoriedade de contribuir para o Conselho de Farmácia, ou, subsidiariamente, 2) a incidência do tributo com base no capital social, ou, ainda, 3) mantida a exigência tributária, seja ela fixada entre R$ 29,61 e R$ 148,04, de acordo com o capital social da pessoa jurídica.
A sentença afastou a exigência das anuidade definidas na forma da Resolução 441/05 do CRF, e fixou os limites da contribuição entre R$ 29,61 e R$ 148,04, de acordo com o capital social da pessoa jurídica.
Provendo embargos de declaração, o Juízo Singular integrou a sentença com o reconhecimento da ilegalidade da cobrança da taxa de expedição de Certificado de Regularidade.
Apelou o Conselho, sustentando, em síntese, que: a) há inadequação da via eleita em face da necessidade de dilação probatória para se encontrar o exato valor devido; b) a cobrança da anuidade tem amparo nas Leis nº 3.820/60, 6.994/82 e, mais recentemente, na 11.000/04 (art. 2º); c) a transformação de MVR para UFIR deve computar a correção monetária prevista no art. 2º, § 1º, "a", da Lei nº 8.383/91 (incidência do INPC entre março a dezembro de 1991 - 470,19%).
A Segunda Turma desta Corte suscitou a inconstitucionalidade da expressão "são autorizados a fixar, ... as contribuições anuais", constante do art. 2º da Lei nº 11.000/04, e do § 1º do mesmo artigo, por violação ao art. 150, I da Constituição Federal de 1988", suspendendo, em conseqüência, o julgamento do apelo até a solução deste incidente.
O Ministério Público opinou pelo acolhimento do incidente.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente, esclareço que a relatoria do apelo na Turma coube ao e. Juiz Federal Leandro Paulsen. Não havendo, no Regimento Interno, regulamentação específica para o caso, a argüição foi a mim distribuída tendo-se em conta os seguintes fatores: a Corte Especial é composta apenas por desembargadores (art. 2º, § 1º); na suscitação do incidente, votei imediatamente após o relator; presido a Turma; sou o único dos três componentes do órgão fracionário que integra a Corte Especial.
No mérito, o e. Juiz Federal Leandro Paulsen, relatando o apelo que originou a presente argüição, revelou, com clareza e exatidão, a ofensa à Constituição perpetrada pelo dispositivo impugnado, merecendo ser assumidos como fundamento de decidir os argumentos apresentados:
Da natureza jurídica das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais e a inconstitucionalidade do Art. 2º da Lei 11.000/04
Os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias federais criadas por lei e que se mantêm essencialmente mediante a arrecadação de tributos instituídos para tal finalidade, quais sejam, as anuidades cobradas dos profissionais e sociedades a eles vinculados, que são contribuições do interesse das categorias profissionais ou econômicas de competência da União, encontrando amparo no art. 149 da CF:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Como quaisquer tributos, as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas submetem-se às limitações ao poder de tributar, a começar pela legalidade estrita e pela irretroatividade, tal como estabelecido pelo art. 150, I, da CF:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
A norma consagrada no art. 150, I determina que é vedado à União, esfera competente para a instituição de contribuições de interesse das categorias profissionais, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. A aplicação de tal dispositivo às anuidades dos Conselhos se impõe, como se vê do precedente do STJ que segue:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - ANUIDADE DEVIDA A CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS - NATUREZA - FIXAÇÃO - EXIGÊNCIA DE LEI. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesses das categorias profissionais. A anuidade devida aos conselho s Regionais que fiscalizam as categorias profissionais tem natureza de contribuição social e só pode ser fixada por lei. Recurso improvido. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL N.º 1999.00.68647-0/RS, PRIMEIRA TURMA, Data da Decisão: 07/10/1999, DJ DATA:16/11/1999 PÁGINA:197, Relator GARCIA VIEIRA)
A Lei n.º 6.994/82, que promoveu a derrogação das leis dos Conselhos Profissionais na parte em que estas possibilitavam a fixação de anuidades pelos próprios conselhos, estabelecia no § 1º do art. 1º os limites em MVR's (Maior Valor de Referência) para a fixação do valor das anuidades das entidades de fiscalização profissional. A Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) não chegou a revogá-la, senão no que tange às anuidades devidas ao Conselho da OAB, consoante já decidiu este Tribunal, em decisão unânime, proferida em 24/09/2003, no julgamento da AC nº 2002.72.00.003728-2, de lavra do eminente Desembargador Federal Wellington M. de Almeida, e publicada no DJU de 22/10/2003. Reproduzo de forma textual parte do referido julgamento:
"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS. ANUIDADE . IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO POR RESOLUÇÃO NORMATIVA. REGÊNCIA PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A Lei nº 8.906/94 não revogou a Lei nº 6.994/82, por adstringir-se, no que se refere à fixação das anuidades, à Ordem dos Advogados, não se estendendo aos demais conselhos profissionais. (...)"
Em 1998, sobreveio a Lei 9.649/98, cujo art. 58, § 4º, pretendia delegar aos próprios Conselhos de fiscalização Profissional a fixação das anuidades, em evidente afronta à garantia da legalidade tributária. Assim dispunha:
Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
(...)
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.
Tal dispositivo, contudo, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião da análise da ADIn nº 1717-6/DF, julgada procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, "caput", e seus §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei nº 9.649/98. Neste ponto, transcrevo a ementa da ADIn nº 1717-6/DF:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1.Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. " (STJ, Plenário, ADI 1717/DF, rel. Min. Sydney Sanches, nov/02)
Por sua vez, a Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, incorreu no mesmo vício, mais uma vez ensejando a fixação das anuidades pelos próprios Conselhos, conforme se vê do seu art. 2º, caput e § 1º:
LEI No 11.000, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2004.
Altera dispositivos da Lei no 3.268, de 30 de setembro de 1957, que dispõe sobre os Conselhos de Medicina, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
(...)
Art. 2o Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho.
§ 1o Quando da fixação das contribuições anuais, os Conselhos deverão levar em consideração as profissões regulamentadas de níveis superior, técnico e auxiliar.
§ 2o Considera-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos mencionados no caput deste artigo e não pagos no prazo fixado para pagamento.
§ 3o Os Conselhos de que trata o caput deste artigo ficam autorizados a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os Conselhos Regionais.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4o Fica revogado o art. 10 da Lei no 3.268, de 30 de setembro de 1957.
Ao apreciar o art. 2º da Lei nº 11.000/2004, verifico que, novamente, o legislador ordinário introduz norma que autoriza os Conselhos Profissionais a fixarem as anuidades devidas pelas pessoas físicas e jurídicas. E esta outorga dá-se, praticamente, repisando os termos do § 4º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, declarado inconstitucional no julgamento proferido na ADIn nº 1717-6/DF.
(Grifos no original)
Embora, na referida ADIn nº 1.717-6, a declaração de inconstitucionalidade do art. 58 da Lei n.º 9.649/98 tenha sido fundamentada na indelegabilidade de funções típicas de Estado - fiscalizar, punir, tributar - a pessoas jurídicas de direito privado, mesmo inalterada, pela Lei nº 11.000/04, a personalidade jurídica de direito público dos Conselhos, as contribuições permanecem sujeitas ao regime jurídico tributário a elas conferido pelo art. 149 da Constituição Federal.
Com efeito, sendo a anuidade devida ao Conselho de Farmácia contribuição de interesse de categoria profissional, está sujeita aos princípios e às regras constitucionais que regem a atividade tributária do Estado, dentre eles a legalidade estrita. Segundo esse princípio, todos os elementos definidores da obrigação tributária (aspectos material, temporal e espacial da incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota) devem estar definidos na lei instituidora do tributo.
Não supre essa necessidade de especificação dos elementos da exigência tributária a mera indicação feita na lei de que eles serão definidos pelos Conselhos Fiscalizadores. A previsão legal do tributo não pode deixar espaço algum que possa ser preenchido pela Administração em razão de a prestação tributária corresponder a uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art. 3º). Lei que permitisse ao administrador fixar, com autonomia, algum dos elementos do tributo já violaria a legalidade; tanto mais a ofende aquela que deixa a definição de quase todos os elementos ao administrador, como o fez a Lei n.º 11.000/04.
Evidente, pois, a existência de inconstitucionalidade no caput e no § 1º do art. 2º da Lei 11.000/04, por afronta ao art. 150, I, da Constituição Federal.
No entanto, a redução da expressão "são autorizados a fixar [...] as contribuições anuais" deixaria sem sentido a redação remanescente do caput do art. 2º da Lei nº 11.000/04, razão pela qual entendo deva ser suprimido apenas o termo "fixar", de modo a restar assim redigido o dispositivo:
"Art. 2º. Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a [...] cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas contribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho."
Quanto ao § 1º do art. 2º da referida Lei nº 11.000/2004, resta ele integralmente suprimido.
Diante do exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do termo "fixar", constante do caput do art. 2º da Lei nº 11.000/04, e da integralidade do § 1º do mesmo artigo, por violação ao art. 150, I, da Constituição Federal de 1988.
Desembargador Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES
Relator