APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2004.71.05.002061-2/RS
|
RELATOR |
: |
Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
APELANTE |
: |
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE DO SUL |
ADVOGADO |
: |
Miriam Cristina Kraiczk |
APELADO |
: |
ERNI WINCK PEREIRA |
ADVOGADO |
: |
Gilson Sergio Martins Viegas |
REMETENTE |
: |
JUÍZO FEDERAL DA 03a VF e JEF PREVIDENCIÁRIO DE SANTO ÂNGELO |
VOTO
A questão versada nos presentes autos cinge-se à declaração de "prescrição de punibilidade" do autor, bem como ao direito ao exercício da profissão.
A sentença do MMº. Juiz Federal Eduardo Gomes Philippsen bem deslindou a controvérsia, em fundamentação a que me reporto:
"Da alegação de "prescrição da punibilidade" do autor. O autor alega que já estão "prescritas as anuidades" cobradas pela OAB/RS, de modo que também estaria prescrita a sua "punibilidade". Cita, em seu favor, o art. 206, § 5º, do Código Civil, e também o art. 43 do Estatuto da OAB.
Inicialmente, é necessário estabelecer as necessárias distinções entre dois prazos prescricionais distintos: o prazo prescricional da pretensão à cobrança da anuidade, e o prazo prescricional da pretensão punitiva da autarquia.
O prazo prescricional da pretensão punitiva da autarquia - que deve agora ser analisado, pois é o que foi objeto do pedido formulado na petição de fls. 22/25 - está regulado pelo art. 43 do Estatuto da OAB, nos seguintes termos:
Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.
§ 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízos de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.
§ 2º A prescrição interrompe-se:
I - pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado;
II - pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB."
Vê-se, pois, que o dies a quo para contagem do prazo é a data da constatação oficial do fato. O fato, aí mencionado, é aquele que caracteriza a infração disciplinar, por óbvio. Assim, no caso dos autos, o fato que caracterizou a infração disciplinar está regulado no art. 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94, in verbis: "deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado à fazê-lo". A infração, portanto, nasce apenas com a omissão do pagamento após a notificação da OAB. Somente a partir daí - para os fins de prescrição da pretensão punitiva - é que se iniciará o decurso do prazo.
Assim, para acolhimento da alegação de prescrição da pretensão punitiva, deveria comprovar o autor o decurso de lapso temporal superior a cinco anos, entre a data em que foi notificado para o pagamento do débito e a data da aplicação da penalidade de suspensão. O ônus probatório, no caso, é do autor.
Ocorre, porém, que não comprovou o autor o decurso de prazo superior a cinco anos da data de notificação até a aplicação da punição.
Os documentos juntados aos autos pela OAB/RS (fls. 55/60), por sua vez, somente comprovam as tentativas de notificação realizadas após a instauração do processo disciplinar (momento em que a prescrição é interrompida, de acordo com o art. 43, § 2º, I), mas nada existe em relação à notificação anterior (para pagamento do débito), que materializou a ocorrência da infração.
Sendo assim, não há como se acolher este pedido.
Da alegação de prescrição da pretensão à cobrança das anuidades. Embora o pedido formulado na inicial não requeira a declaração de prescrição da pretensão à cobrança das anuidades, esta questão foi levantada pelo autor na inicial, como causa de pedir do pedido de cancelamento da suspensão do exercício de sua atividade profissional.
Inicialmente, cabe referir que as anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional possuem natureza tributária. Tal matéria já foi objeto de decisão pelo e. STF, no julgamento do MS n. 21.797/RS, em que foi relator o Min. Carlos Velloso. De sua ementa, lê-se o seguinte trecho: As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313".
Deste modo, aplicam-se às anuidades ora em exame as normas do Código Tributário Nacional concernentes à prescrição. Em relação a estas, o art. 174 do CTN estabelece que "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva". Está bem claro, portanto, que o dies a quo do prazo prescricional não é a ocorrência do fato gerador, mas, sim, a constituição definitiva do crédito tributário.
Sendo assim, incumbia ao autor comprovar que o procedimento administrativo para aplicação da punição teria se iniciado mais de cinco anos após a constituição definitiva do crédito tributário, o que não ocorreu nestes autos. A documentação juntada, novamente, nada informa sobre a data de constituição do crédito tributário, em que passaria a ter início o lapso temporal prescricional. Em se tratando de prescrição, o ônus probatório sobre os fatos que ensejam a sua ocorrência é de quem alega, e o autor, repito, nada comprovou a seu favor.
Observo que o fato de haver dívidas do ano de 1994, por exemplo, não significa que neste momento passaria a fluir o prazo prescricional, porque a constituição do crédito poderia ter ocorrido anos após, dentro do prazo decadencial. Sendo assim, sem a prova exata da constituição do crédito, este fundamento não pode ser acolhido como motivo para determinar o levantamento da suspensão aplicável ao autor.
Da suspensão sine die ao exercício da atividade advocatícia.
Em relação à constitucionalidade da norma do art. Xxxx [sic], que determina a suspensão sine die do profissional da advocacia do exercício de suas atividades, enquanto perdurar a inadimplência, transcrevo o que foi decidido por ocasião da apreciação do pedido de antecipação de tutela:
(...)
Novamente analisando a questão, não vejo razões para alterar o entendimento anterior, no sentido de que a norma do art. 37, § 2º, da Lei n.º 8.906/94, é inconstitucional, quando aplicada em face da infração do art. 34, XXIII, também do Estatuto da OAB, por consubstanciar verdadeira interdição ao exercício da profissão, em face de débitos tributários.
Em relação a esta questão, é necessário observar que o Supremo Tribunal Federal mantém-se firme em seu entendimento de que a Fazenda Pública não pode impedir o funcionamento de empresas como meio coercitivo para a cobrança de tributos. Nesse sentido é o que dispõem as Súmulas 70, 323 e 547 daquela Corte Superior, a qual teve a oportunidade de reafirmar essa jurisprudência no julgamento AgReg/AI n.º 367909/MG, assim ementado: "Inscrição de cadastro de contribuintes de ICMS. É inadmissível o indeferimento como meio coercitivo para cobrança de tributos. Precedentes desta Corte. Regimental não provido" (2.ª Turma, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 23/08/2002, p.98).
Ora, se as pessoas jurídicas possuem garantia constitucional de tal magnitude, não haveria qualquer razão plausível para entender que a mesma garantia não se estende às pessoas físicas, às quais se dirigem precipuamente os direitos e garantias individuais contidos no art. 5º da Constituição Federal.
Por estes motivos, que se acrescem àqueles expendidos quando do deferimento da antecipação da tutela, a ação é parcialmente procedente, para determinar o levantamento da suspensão do autor, ao exercício de suas atividades profissionais, a partir do dia 03 de abril de 2004."
Desmerece reparos a sentença recorrida.
Considerando a norma inserta no artigo 5º, XIII da CF/88, reconheço o vício existente na Lei nº 8.906/94, por consubstanciar verdadeira interdição ao exercício da profissão em face de débitos tributários, e manifesto-me por argüir a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 37 da Lei nº 8.906/94, perante a Egrégia Corte Especial deste Tribunal.
Ressalto, por oportuno, que o incidente argüição de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 37 da Lei nº 8.906/94 já foi suscitado anteriormente pela 4ª Turma desta Corte, quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2005.04.01.016797-1/PR, na sessão de 30/11/2005. Todavia, na hipótese, o incidente foi julgado prejudicado por meio de decisão proferida em 28/02/2008, em razão de pedido de desistência do agravo formulado em 27/07/2006.
Assim decidiu a referida Turma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. OAB. INADIMPLEMENTO DE ANUIDADE. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. SUSCITADO O INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O parágrafo 1º do artigo 37 da Lei nº nº 8.906/94 ao penalizar o profissional, que deixa de recolher as devidas contribuições, com a interdição do exercício profissional, extrapolou os limites impostos pela norma constitucional contida no art. 5º, da CF/88.
2. Suscitado o incidente de argüição de inconstitucionalidade à Corte Especial.
Em face do exposto, arguo a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 37 da Lei nº 8.906/94, perante a Egrégia Corte Especial deste Tribunal.
É como voto.
Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR
Relator