Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar o incidente de argüição de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, que introduziu o artigo 22A, incisos I e II, na Lei nº 8.212/91, vencidos o Relator e os Desembargadores Federais Silvia Goraieb, Élcio Pinheiro de Castro, Valdemar Capeletti, Luiz Carlos de Castro Lugon, Néfi Cordeiro e Victor Luiz dos Santos Laus, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CITRI AGROINDUSTRIAL S/A ajuizou Ação Declaratória de inexigibilidade de Contribuição Social Previdenciária sobre receitas decorrentes de operações com produtos destinados à exportação, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33, de 11-12-2001, em razão da imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal.

A Autarquia contesta o feito, fundada na exigência imposta pelo art. 22-A da 8.212/91, acrescentado pelo art. 1º da Lei nº 10.256/2001.

Sobreveio sentença de improcedência da pretensão veiculada na inicial e revogação da liminar, anteriormente concedida, por se tratar de receitas decorrentes de exportação indireta.

Apelou a autora, postulando a antecipação da tutela recursal suspensiva da exigibilidade da contribuição social previdenciária sobre as operações decorrentes de exportações, bem como o fornecimento de Certidão Negativa de Débito. No mérito, pediu a reforma da decisão recorrida e a procedência do pedido inicial, com a inversão dos ônus de sucumbência.

Sem contra-razões, vieram os autos a esta Corte.

Atravessou a autora aditamento aos fundamentos do seu recurso, com embasamento no acórdão que decidiu o incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 1999.71.00.021280-5/RS, por se tratar de matéria de ordem pública, integralmente devolvida ao conhecimento do Tribunal, ainda que não enfrentada na sentença apelada (CPC, art. 151 e parágrafos).

A 1ª Turma desta Corte, em razão do efeito translativo, ínsito aos recursos, que atua despido de vontade da parte porque ligado à matéria cognoscível de ofício, a exemplo das questões enumeradas no art. 301 do CPC, à exceção do inciso IX, examináveis a qualquer tempo e grau de jurisdição, considerando que a declaração de inconstitucionalidade é de competência da Corte Especial, suscitou incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001, que introduziu o art. 22-A na Lei nº 8.212/91.

O Ministério Público Federal exara parecer pela improcedência da presente argüição de inconstitucionalidade.

É o relatório.

Peço pauta.

Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial por reconhecer a legitimidade da incidência das contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos somente nos casos em que a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior, revogando liminar anteriormente deferida.

A discussão circunscrita na inicial e travada nestes autos é relativa à imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal, para os produtos destinados à exportação. Na inicial, a autora formulou pedido liminar para a expedição de CND, deferido pela decisão das fls. 121/124, cassada expressamente pela sentença de improcedência (fls. 176/182).

A sentença limitou a não incidência das contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos, exclusivamente aos casos em que a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior.

A autora é empresa agroindustrial e pretende o afastamento da contribuição social sobre as receitas provenientes de suas operações de exportação indireta, via trading company.

O MM Juiz a quo verificou, na decisão das fls. 121/124, "que a parte autora é empresa agroindustrial, tem por objeto a compra e/ou cultivo de frutas cítricas e de outros produtos agrícolas; a industrialização de frutas cítricas para a obtenção de polpas, sucos concentrados congelados e subprodutos, bem como industrialização de produtos agrícolas em geral; comercialização, exportação e importação de frutas cítricas, de produtos agrícolas, sejam 'in natura' e/ou industrializados, bem como de insumos para a produção agrícola em geral; (...)", extraído do art. 3º alíneas a, b c e d, do Estatuto Social, submetendo-se, em razão do seu objetivo social, à contribuição incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção.

As Notas Fiscais emitidas em julho e agosto de 2005 pela CITRI (autora) em nome de SUCOCÍTRICO CUTRALE LTDA (fls. 44/52) referem expressamente que as laranjas se destinam exclusivamente à exportação; o Memorando de Exportação nº 035, emitido pela última, elencam o número das notas fiscais emitidas pela primeira (fl. 53/53, verso); a Nota Fiscal e documentos SISCOMEX informam como destino o Município de Rotterdan - The Netherlands (fls. 54/60); as Notas Fiscais emitidas pela CITRI para transporte das laranjas do Sítio Aliança, arrendado pela autora (contrato acostado às fls.116/118) e Romaneios de Embarque de Laranja (fls. 61/106) comprovam que o destino da produção é a exportação. Por sua vez, as Notas Fiscais emitidas pela autora, acostadas às fls. 107/115, informam a compra de produção de terceiros.

De toda forma, o INSS não questiona o destino da produção, inexistindo lide ou qualquer controvérsia a respeito.

Acerca da imunidade incidente sobre as receitas decorrentes de exportação indireta de produtos agrícolas, questão de competência da Turma, ficou decidido no acórdão do agravo regimental, prolatado em 25-04-2007 (fls. 238/244), que somente a última operação, entre a trading e a empresa alienígena, envolve contrato de compra e venda, do qual decorre o ingresso de receita de exportação, em razão da interpretação restritiva das normas constitucionais imunizantes recomendada pela hermenêutica, recomendando a autora a se socorrer do depósito judicial para suspender a exigibilidade do crédito tributário debatido, à vista da via processual eleita - Ação Declaratória.

Passo, então, a tratar exclusivamente da aventada inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, que introduziu o artigo 22A na Lei nº 8212/91, regulando especificamente as contribuições sobre a produção rural destinadas à Seguridade Social, especificamente pelas agroindústrias, fundamento da exigência da Autarquia, a saber:

Após a interposição do pedido de antecipação parcial da tutela judicial para obtenção da Certidão Negativa de Débito, a autora colacionou às fls. 229/230 aditamento aos fundamentos do seu recurso o embasamento do acórdão que decidiu o incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 1999.71.00.021280-5/RS, por se tratar de matéria de ordem pública, integralmente devolvida ao conhecimento do Tribunal, ainda que não enfrentada na sentença apelada (CPC, art. 151 e parágrafos).

De fato, impende observar o efeito traslativo, ínsito aos recursos, respeitante à cognição dos Tribunais sobre as lides objeto de apelação. Ao contrário do efeito devolutivo, dependente de expressa manifestação da parte, o efeito translativo atua despido de vontade da parte porque ligado à matéria cognoscível de ofício, a exemplo das questões enumeradas no art. 301 do CPC, à exceção do inciso IX, examináveis a qualquer tempo e grau de jurisdição. Nesse compasso, a Corte Especial deste Tribunal já decidiu, em situação assemelhada, sobre a inconstitucionalidade do art. 25, 'caput', incisos I e II e § 1º da Lei 8.870/94, ao enquadrar o empregador, pessoa jurídica, como contribuinte sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural, à alíquota de 2,5%, 0,1% para o SAT e 0,25% para o SENAR, por ocasionar dupla tributação ao fazer incidir nova contribuição sobre a receita ou o faturamento, base de cálculo da COFINS, já prevista na Constituição, em frontal contrariedade aos artigos 195, §§ 4º e 8º, da CF/88, com voto condutor de minha relatoria, cuja ementa foi assim redigida:

Destaco o voto de minha autoria:

Como visto, pretendeu o legislador introduzir como base imponível da contribuição à seguridade social a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural ao empregador, pessoa física ou jurídica, motivado pelo maior retorno financeiro, em detrimento da contribuição prevista sobre a folha de salários, cujos registros são rarefeitos no meio rural, dada a histórica e consabida informalidade das relações de trabalho eventualmente desenvolvidas, contratação de mão-de-obra sazonal (bóia-fria), inclusive por intermediários (gatos) e mecanização da produção agrícola, em virtude da falta de resposta da contribuição social prevista sobre a folha de salários, pois não guarnecia satisfatoriamente a necessária e obrigatória previsão de cobertura total de financiamento da previdência e assistência social do homem do campo, aumentando ano a ano o bilionário déficit orçamentário da Seguridade Social, neste específico campo de atuação do RGPS.

Não é outro o caso que se apresenta. A agroindústria é pessoa jurídica e a receita bruta da comercialização da produção rural é equiparada a faturamento, sobre o qual já incide a COFINS (art. 195, I, b), esgotando a possibilidade constitucional de instituição de contribuição, através de lei ordinária, sobre a mesma base de cálculo, não olvidando da repugnante bitributação genetizada pelo art. 1º da Lei nº 10.256/2001, que acrescentou o art. 22-A, I e II, na Lei nº 8.212/91, especificamente às agroindústrias, transferindo a contribuição incidente sobre a folha de salários prevista no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 para o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção.

A necessidade de arrecadação de contribuições sociais mais substantivas para fazer frente ao notório déficit orçamentário da Previdência Social levou o legislador, no passado, a inserir na Lei nº 8.870/94, o art. 25, 'caput' e incisos I e II e § 1º da Lei 8.870/94, já declarado inconstitucional pela Corte Especial deste Regional, por configurar bitributação com a COFINS. Hodiernamente, o art. 1º da Lei nº 10.256/2001 repetiu a investida e acrescentou o art. 22-A, incisos I e II, na Lei nº 8.212/91, em afronta direta aos artigos 195, I, 'a', e §§ 4º e 8º, da Constituição Federal.

Diante da resposta judicial, apontando a ausência de respaldo constitucional à migração das contribuições incidentes sobre a folha de salários para a produção rural, o Constituinte Derivado, detentor do poder reformador, promulgou a Emenda Constitucional nº 42, de 19-12-2003, inserindo no art. 195 da Constituição Federal o inciso IV e os §§ 12 e 13, com base na qual, vem-se afirmando, pretendeu dar respaldo constitucional à pretendida transferência da base de cálculo da contribuição social.

Eis o teor do inciso IV e dos §§ 12 e 13 do art. 195 da CF/88, inseridos pela EC nº 42/2003:

Não pode passar desapercebido aos operadores do Direito a estranha formulação do disposto no § 13 do art. 195 da Constituição Federal, inserido pela EC nº 42/2003, cujo texto, sem autorizar expressamente a imposição de mais uma contribuição social sobre a receita ou o faturamento, limitou-se a determinar a aplicação da técnica não-cumulativa nos casos em que a lei viesse a prever tal substituição. Saliento que a Constituição Federal autorizou a superposição contributiva em casos excepcionais, e somente após, em complemento, determinou a aplicação da técnica não-cumulativa quando tal superposição significasse a substituição da contribuição sobre a folha de salários.

Ora, partindo-se do pressuposto, absolutamente certo, de que o Constituinte Originário aprovou o texto da Constituição de 1988, com as ressalvas nele expressas, adotando o princípio da unicidade de contribuição, causa estranheza a inserção do § 13 do art. 195 da Carta Magna, pelo Constituinte Derivado, permitindo a migração da contribuição social incidente sobre a folha de salários para a receita ou o faturamento de alguns setores de atividade econômica a serem definidos por lei, quando de antemão sabe-se vedado pelo texto constitucional primevo a criação de outra ou mais contribuições sociais tendo por base a receita ou o faturamento.

Num exemplo mais chocante seria o mesmo que uma emenda constitucional vir a dispor sobre a forma ou modo de aplicação da pena de morte, quando sabida e expressamente proibida a pena de morte pelo Constituinte Originário.

Todavia, não é esse o enfoque da questão posta à discussão para apreciação dos eminentes Desembargadores componentes da Corte Especial deste Regional, mas a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 10.256/2001 que acrescentou o art. 22-A, incisos I e II, na Lei nº 8.212/91.

Uma vez existente essa nova norma constitucional - e procurando atribuir-lhe significado e alcance compatíveis com a falsa idéia nutrida pelo Constituinte Derivado de que o sistema constitucional promulgado em 1988 admite a superposição de várias contribuições sobre uma mesma base de cálculo -, deve ser acatada, não obstante sua dicção mal formulada ou incompleta ("minus dixit quam voluit"), como uma nova autorização constitucional implícita à superposição excepcional de mais outra contribuição incidente sobre a receita ou o faturamento.

De qualquer forma, não será possível atribuir a essa emenda constitucional o efeito de norma interpretativa das disposições contidas na Magna Carta, e isto não apenas porque o novel § 13 do art. 195 veio dispor em sentido diametralmente oposto ao que dispunha a respeito a Constituição de 1988, mas principalmente porque é da competência do Poder Judiciário, notadamente do Supremo Tribunal Federal, a interpretação da Constituição. Sua aplicação, por conseguinte, ficaria restrita a leis que vierem a ser editadas posteriormente à vigência da EC nº 42/2003. Leis anteriores prevendo tal substituição já terão nascido com o vício insanável da inconstitucionalidade.

De oportuna lembrança a respeito do tema, mormente no que pertine à impossibilidade de aplicação retroativa do disposto no art. 195, § 13, da Constituição, mencionar a lição do eminente Juiz Federal LEANDRO PAULSEN, na obra Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, oitava edição, fl. 533:

Derradeiramente, em questão símil respeitante a diploma legal que padece da mesma anomalia legiferante, o Supremo Tribunal Federal, na pessoa do eminente Ministro Eros Grau, no RE nº 377606/PR, assim decidiu:

Nesse compasso, não há como simplesmente desconsiderar ou relevar o art. 22A da Lei 8.212/91, introduzido pelo art. 1º da Lei nº 10.256/2001, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade. Vislumbro a necessidade de afastá-lo por inconstitucional, pelos mesmos fundamentos declinados na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS Nº 1999.71.00.021280-5/RS, Corte Especial, de minha relatoria, para declarar inconstitucional o art. 25, caput, incisos I e II e § 1º da Lei 8.870/94.

Impende considerar a violação à base de cálculo restrita à folha de salários, estampada no art. 195, I, a, da Constituição Federal, pela Lei nº 10.256/2001, sem o pretenso anteparo da Emenda Constitucional nº 42, promulgada somente em 19 de dezembro de 2003. Ademais, como contribuição nova, teria violado o art. 195, § 4º, da CF/88, pela ausência de lei complementar, e 195, § 8º, da Carta Magna, pois a sujeição passiva neste caso é de produtor rural pessoa física.

Inconstitucionalidade sob os aspectos formal e material, ou seja, dúplice, sob qualquer ângulo de observação, tratando o fato gerador como receita bruta resultante de comercialização da produção rural, fonte diversa do faturamento, a ofensa é a sujeição passiva estatuída no art. 195, § 8º, da CF/88. De outro modo, há ofensa ao art. 195, I, 'a', e § 4º, da mesma Carta.

Frente ao exposto, voto por acolher integralmente o incidente de argüição de inconstitucionalidade e declarar e a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10256/2001, que introduziu o artigo 22A, incisos I e II, na Lei nº 8212/91.

É o voto.

Entendo que o presente incidente de argüição de inconstitucionalidade a propósito do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, o qual introduziu o artigo 22A, caput e incisos I e II, na Lei nº 8.212/91, merece rejeição, segundo as razões alinhavadas a seguir.

De início, registro que a hipótese tributária em questão não representa de modo próprio nova fonte de custeio da seguridade social (§ 4º, artigo 195 c/c o inciso I, artigo 154, ambos da CF), tampouco caso de bitributação, consistindo em verdade válida substituição do fato gerador indicado nos incisos I e II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, qual seja a remuneração paga, devida ou creditada pela empresa, pela receita bruta, base de cálculo constitucionalmente albergada na alínea "b" do inciso I do artigo 195. Também não há falar em indevido alargamento da sujeição passiva tributária contemplada no § 8º do artigo 195 da CF, na medida em que a tratada substituição parte da perspectiva das contribuições devidas pela empresa, no caso específico no ramo da agroindústria.

Firmo posição no sentido de que a substituição empreendida não contraria a matriz constitucional tributária, significando, sob outro prisma, salutar medida alcançada ao contribuinte para o efeito de desonerar a folha de pagamento das pessoas jurídicas que atuam na qualidade de agroindústria, bem como forma de otimizar a fiscalização tributária ante a informalidade das contratações de mão-de-obra no âmbito rural.

Vale ressaltar, não se trata de sobreposição de nova espécie tributária voltada ao custeio da seguridade social, mas sim de faculdade de substituição com escopo parafiscal. O fato de a empresa optante já pagar a COFINS sobre a mesma base de cálculo não evidencia sobrecarga tributária ante o advento da modalidade ora em debate, uma vez que, destacando uma vez mais, ocorre efetiva substituição de modalidades tributárias, não o incremento.

Com todo respeito quanto aos argumentos em sentido diverso, acolho a tese de que a substituição ora discorrida encontra viabilidade no sistema tributário brasileiro desde o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, que implementou o elenco ora integrado ao inciso I do artigo 195, o qual por sua vez permite tal hermenêutica, e não apenas a contar da Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual inseriu o § 13 ao aludido preceptivo, efetiva disposição remissiva e não permissiva da debatida substituição.

Acresço ao presente voto as bem lançadas considerações ministeriais, de lavra do Procurador Regional da República Fábio Bento Alves, as quais adoto à guisa de fundamentação, verbis:

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade a propósito do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, o qual introduziu o artigo 22A, caput e incisos I e II, na Lei nº 8.212/91.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/08/2009, na seqüência 5, disponibilizado no DE de 21/08/2009, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR O INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 10.256/ 2001, QUE INTRODUZIU O ART. 22, A, INCISOS I E II, NA LEI Nº 8.212/91, VENCIDOS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES FEDERAIS SILVIA GORAIEB, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, VALDEMAR CAPELETTI, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, NÉFI CORDEIRO E VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.