ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2004.70.08.001295-0/PR

RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
APELANTE	:	PLAGE IND/ E COM/ DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA/
APELANTE	:	NATALINO RUBIS MENEGUSSO
ADVOGADO	:	Jamil Ibrahim Tawil Filho e outros
APELADO	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	José Diogo Cyrillo da Silva

VOTO

Trata-se de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-lei 1.025/69, que incluiu o acréscimo de 20% no valor consolidado da dívida inscrita, como renda da União, a ser paga pelo executado, por suposta violação à reserva de lei complementar, ao princípio da razoabilidade e às normas de competência tributária.

I. Das preliminares

Por ocasião da apresentação dos memoriais e da sustentação oral proferida na sessão de julgamento desta arguïção, foram levantadas pela Fazenda Nacional duas preliminares:

a) da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção.

No tocante à essa preliminar sustentou a Fazenda Nacional o seguinte:

"Ocorre que a Constituição de 1967 há muito deixou de integrar o nosso ordenamento jurídico. Destarte, a nosso ver, o que deveria ser analisado é se a atual Constituição Federal recepcionou a norma publicada na vigência de ordenamento constitucional já suplantado. Como se sabe, em se tratando de recepção de normas jurídicas, não se dá ensejo à apreciação de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da Constituição de 1988, devendo ser apreciado na própria Turma, primeira razão pela qual, a nosso ver, a presente arguição merece rejeição".

A preliminar não tem a mínima consistência.

Com efeito, o pressuposto para a análise da recepção de uma lei pela nova ordem constitucional pressupõe a validade da norma no sistema constitucional pretérito. Se ela já era inválida, não se trata de aferir se foi recepcionada ou não, porque não pode ser recepcionado aquilo que, na vigência da Constituição pretérita, já nascera morto pelo vício de inconstitucionalidade. Por isso, é plenamente possível o conhecimento do incidente, analisando a constitucionalidade do decreto-lei impugnado na vigência da Constituição de 1967. Isso porque, reconhecida a inconstitucionalidade, não há falar em recepção de lei inválida pela CF/88, que não poderia, em princípio, ressuscitá-la.

A propósito, observo que, recentemente, esta Corte Especial, quanto a outro Decreto-lei, especificamente o DL 1.569/77, conheceu de argüição de inconstitucionalidade desse diploma normativo em face da Constituição de 1967/1969, por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC n.º 2002.71.11.002402-4/RS, realizado em 22/02/2007, Rel. Desembargador Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira, na qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei 1.569/77, consoante acórdão publicado em 07/03/2007, por ofensa à reserva de lei complementar.

Inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal assim também procedeu em relação ao DL n. 1.569, de 1977, tendo, aliás, editado a súmula vinculante n. 08, com o seguinte teor:

"Súmula Vinculante nº 8

São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Rejeito, pois, essa preliminar.

b) da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Acerca dessa preliminar argumentou a Fazenda Nacional o que segue:

Neste ponto, coloca-se uma questão jurídica muito interessante: o Decreto-Lei 1.025 foi publicado no dia 21-10-69 e entrou em vigor em 30-10-69. Ocorre que nessa mesma data entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 1, de 69, que havia sido publicada em 20-10-69 e que, como todos sabem, alterou profundamente a Carta de 1967. Nessas circunstâncias, no entender da Fazenda, data maxima venia, houve um equívoco no respeitável acórdão que suscitou a inconstitucionalidade frente ao art. 19, § 1º, da Constituição de 1967. Esse não poderia ser o parâmetro para aferição da constitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei 1.025, o qual deveria se dar, isto sim, pela Constituição Federal com as alterações da Emenda nº 1/69. Veja-se que o art. 19, § 1º, da Constituição de 1967 tratava da exigência de lei complementar em matéria tributária. E o mesmo art. 19, após a Emenda Constitucional nº 1, passou a tratar de imunidades tributárias, que certamente nada tem a ver com a discussão em tela.

Ou seja, suscita a Fazenda Nacional o não cabimento da argüição em face da incoincidência entre o dispositivo constitucional invocado pelo eminente Relator (art. 19, parágrafo único, da Constituição de 67) e os fundamentos constantes do voto, já que não teriam qualquer relação de pertinência entre si, pois o Decreto-lei n. 1.025/67 teria vindo ao mundo jurídico quando já editada a EC n. 01/69, que no seu art. 19, parágrafo único, tratava de matéria distinta daquela referida no voto do relator.

Essa preliminar, também, é totalmente despropositada. Primeiro, porque em que pese já editada a EC n. 01/69, como a própria Fazenda assinala, a mesma não estava ainda em vigor, de modo que a confrontação do DL deveria se dar em relação ao texto constitucional vigorante por ocasião da sua edição, ou seja, a redação originária da CF/67. Não há, pois, incoincidência entre os fundamentos do acórdão que suscitou a argüição e o dispositivo constitucional tido por violado.

De qualquer sorte, ainda que o cotejo devesse ser feito em consonância com o texto constitucional na redação dada pela EC n. 01/69, é de ser levado em consideração os fundamentos da argüição, de modo a se buscar no texto da Constituição, já alterada pela referida emenda n. 01/69, o dispositivo correspondente, o qual está no parágrafo único do seu art. 18, que é idêntico ao parágrafo único do artigo 19 do texto constitucional na sua redação originária.

Por outro lado, esta apontada violação ao art. 19, parágrafo único, da CF/67 (art. 18, parágrafo único, da EC 01/69), era apenas uma das inconstitucionalidades ventiladas no acórdão que suscitou o incidente, havendo outros fundamentos, como a ofensa ao princípio da proporcionalidade e às regras de competência tributária.

Ademais, jura novit cúria.

Rejeito, também, essa preliminar.

II. Do mérito

1. Da legislação de regência

A origem do encargo legal incidente na cobrança da Dívida Ativa da União tem assento no art. 21 da Lei 4.439, de 27-10-64:

Lei 4.439/64

Art. 21 As percentagens devidas aos Procuradores da República, aos Procuradores da Fazenda Nacional...(VETADO)...Promotores Públicos, pela cobrança judicial da dívida ativa da União, passarão a ser pagas pelo executado.

§1º No Distrito Federal e nos Estados da Guanabara e São Paulo a percentagem será de 1% para cada Procurador, não podendo exceder o limite de 10% por categoria. Nos demais Estados a percentagem será de 6% para os Procuradores da República e 6% para os Procuradores da Fazenda Nacional.

(...)

§4º Os Promotores Públicos farão jus a percentagem de 6% pela cobrança judicial da dívida ativa da União... (VETADO)...nas comarcas do interior dos Estados.

Houve uniformização e aumento do percentual referido no precitado art. 21 em todo o país e para 10%, por força do Decreto-lei 147, de 03-02-67, extinto pelo Decreto-lei 200/67 e revigorado pela Lei 5.421, de 25-04-68.

Com o advento do Decreto-lei 1.025/69, de 21-10-69, em seu art. 1º, foi previsto o encargo de 20%, a ser recolhido aos cofres públicos como renda da União, nos seguintes termos:

Art. 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União.

Após, essa norma sofreu sucessivas alterações, iniciando com o Decreto-lei 1.569/77, que, por sua vez, foi alterado pelo DL 2.163/84, que em seu art. 3º estipulou a redução do encargo para o patamar de 10% na hipótese de o encargo legal ser pago antes do ajuizamento da execução, verbis:

Art. 3º O encargo previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora, será reduzido para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativa da União, seja pago antes do ajuizamento da execução.

O Decreto-lei 2.163/84 previu que a redução somente se daria pelo pagamento antes da remessa da certidão ao órgão competente para o ajuizamento (então Ministério Público, federal ou estadual).

O Decreto-Lei 1.645/78, a seu turno, em seu art. 3º previu de forma expressa o caráter substitutivo do encargo legal concernentemente à verba honorária devida à Fazenda Nacional:

Decreto-Lei 1.645/78

Art. 3º Na cobrança executiva da Divida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional. (destaquei)

Por sua vez, o Decreto-lei nº 1.735, de 20-12-79, deu nova redação ao art. 39, §4º, da Lei 4.320, de 17-03-64, que estatui sobre normas gerais de Direito Financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, inserindo o encargo legal como receita da Dívida Ativa, nos seguintes termos:

Lei 4.320, de 17-03-1964

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)

§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)

§ 3º - O valor do crédito da Fazenda Nacional em moeda estrangeira será convertido ao correspondente valor na moeda nacional à taxa cambial oficial, para compra, na data da notificação ou intimação do devedor, pela autoridade administrativa, ou, à sua falta, na data da inscrição da Dívida Ativa, incidindo, a partir da conversão, a atualização monetária e os juros de mora, de acordo com preceitos legais pertinentes aos débitos tributários. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)

§ 4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979)

§ 5º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. (Parágrafo incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 20.12.1979) (destaquei).

Já a Lei 7.711/88 dispôs acerca de sua destinação, prevendo-a para o atendimento de despesas com o programa de incentivo à arrecadação da Dívida Ativa da União, com o objeto de desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, além do custeio com as despesas de execução (taxas, custas, emolumentos, despesas processuais e defesa judicial da União):

Lei 7.711/88

Art. 3º A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de "Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União", constituído de projetos destinados ao incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pro labore de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público Estadual e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos a penhora de bens e a remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional.

Parágrafo único. O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, e art. 12 do Decreto-Lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1984, será recolhido ao Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender a despesa com o programa previsto neste artigo e que será gerida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de acordo com o disposto no art. 6º desta Lei.

Art. 4º. A partir do exercício de 1989, o produto da arrecadação de multas, inclusive as que fazem parte do valor pago por execução da dívida ativa e de sua respectiva correção monetária, incidentes sobre os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e próprios da União, constituirá receita do Fundo instituído pelo Decreto-lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, excluídas as transferências tributárias constitucionais para Estados, Distrito Federal e Municípios.

Como se observa dos dispositivos acima referidos, a partir de 1989, o encargo legal passou a atender à verba honorária devida na cobrança da Dívida Ativa, tributária e não tributária, e, além disso, também às despesas relativas a sua arrecadação, passando o produto da arrecadação do valor pago por execução da dívida ativa a constituir receita do FUNDAF (Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização), esse instituído pelo Decreto-lei 1.437/75:

Decreto-lei 1.437, de 17-12-75.

Art. 6º Fica instituído, no Ministério da Fazenda, o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - FUNDAF, destinado a fornecer recursos para financiar o reaparelhamento e reequipamento da Secretaria da Receita Federal, a atender aos demais encargos específicos inerentes ao desenvolvimento e aperfeiçoamento das atividades de fiscalização dos tributos federais e, especialmente, a intensificar a repressão às infrações relativas a mercadorias estrangeiras e a outras modalidades de fraude fiscal ou cambial, inclusive mediante a instituição de sistemas especiais de controle do valor externo de mercadorias e de exames laboratoriais.

Parágrafo único. O FUNDAF destinar-se-á, também, a fornecer recursos para custear: (Incluído pela lei nº 9.532, de 1997)

a) o funcionamento dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, inclusive o pagamento de despesas com diárias e passagens referentes aos deslocamentos de Conselheiros e da gratificação de presença de que trata o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971; (Incluída pela lei nº 9.532, de 1997)

b) projetos e atividades de interesse ou a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive quando desenvolvidos por pessoa jurídica de direito público interno, organismo internacional ou administração fiscal estrangeira. (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)

Por fim, tanto a Lei 7.799/89, no §2º do art. 64, quanto a Lei 8.383/91, no §2º do art. 57, dispõem acerca da forma de cálculo do precitado encargo, como o sendo sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente, e acrescido de juros e multa de mora:

Lei 7.799/89

Art. 64. (...)

§2º. O encargo referido no art. 1º do Dec.-lei 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, será calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa de mora.

Lei 8.383/91

Art. 57. (...)

§2º. O encargo referido no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, será calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido de juros e multa de mora.

2. Da análise da natureza jurídica do encargo legal

Constitui, portanto, o denominado encargo legal de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em Dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição.

Entretanto, a natureza jurídica do encargo legal é ainda questão controvertida, principalmente na doutrina, merecendo uma análise mais acurada.

2. 1. Doutrina

A doutrina, com base na legislação citada, emprestou ao encargo legal diversos enquadramentos, tais como verba de sucumbência, contraprestação das despesas necessárias à cobrança do crédito público, como subsídio ou remuneração, como preço público, ou como taxa, entendendo sempre padecer o encargo legal do vício de inconstitucionalidade.

A tendência da doutrina pátria é enquadrar o encargo legal ora como honorários advocatícios ora como tributo, esse com a natureza jurídica de taxa, concluindo, ao final, pela sua inconstitucionalidade.

Alguns, ainda, entendem possuir o encargo legal natureza híbrida, como Renato Lopes Becho que esclarece circular o tema acerca da natureza do encargo legal entre o processual e o tributário, tendo por pano de fundo, sempre, o constitucional na medida em que se trata de substitutivo de honorários, tendo o legislador agregado ao instituto originário, após a declaração de inconstitucionalidade da Lei paulista nº 10.421/71, no RE nº 84.994/SP, de 13-04-77, a função de contraprestação por outras atividades do Fisco, a teor da citada Lei nº 7.711/88 (BECHO, Renato Lopes. Honorários advocatícios nos executivos fiscais da Fazenda Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 43. São Paulo: Oliveira Rocha, abr. 1999, p. 116).

Para maiores esclarecimentos, cumpre, ainda, trazer a síntese das diversas mutações do instituto elaborada por José Luiz Brazuna, nos seguintes termos:

A análise da inconstitucionalidade do 'encargo' (a que vamos chegar) remete, portanto, a um emaranhado legal que permite identificar as seguintes fases do instituto: (a) até o DL 1.025/69 - pagamento diretamente à PFN, como acréscimo à remuneração dos procuradores; (b) do DL 1.025/69 ao DL 1.645/78 - extinta a participação dos Procuradores, surgiu uma nova exação, o'encargo' propriamente dito, recolhido como outra receita qualquer da União (com o nome de 'taxa', inclusive); (c) do DL 1.645/78 à Lei 7.711/88 - atribuído ao 'encargo' a natureza de substitutivo dos honorários advocatícios, embora continuasse sendo arrecadado como outra receita qualquer da união; e (d) após a Lei 7.711/88 - vinculação do produto do 'encargo' a programa de custeio de despesas dos órgãos federais de arrecadação e criação de novas hipóteses de cobrança sobre dívidas com diversas pessoas administrativas. (BRAZUNA, José Luiz Ribeiro. O "encargo" embutido na cobrança da dívida ativa da União. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 76. São Paulo: Oliveira Rocha, jan. 2002. p. 53)

2.2. A Questão nos Tribunais

2.2.1 O Tribunal Federal de Recursos

O extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 168, a qual vem sendo aplicada pelos Tribunais até os dias atuais, cujo enunciado é o seguinte:

"O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da união e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".

Segundo o voto do Relator, que suscitou o presente incidente, da análise do inteiro teor de todos os julgados que deram origem à Súmula, publicados na Revista do Tribunal Federal de Recursos nº 118 (fevereiro de 1985), o argumento para a sua aplicação estaria na sua natureza de honorários advocatícios (fl. 195v.).

Reanalisados por este Relator os precedentes que deram origem à Súmula 168/TFR, verifica-se que o extinto Tribunal Federal de Recursos não definiu a natureza do encargo legal como o sendo somente de honorários advocatícios, mas sim como sendo de natureza remuneratória dos serviços inerentes à cobrança da dívida ativa federal, compreendendo-se, destarte, também como verba honorária (Apelação Cível nº 61.450/SP, Rel. Min. Moacir Catunda). Aliás, alguns precedentes referem que o encargo legal tem finalidade de honorários advocatícios, excluindo qualquer outra condenação a esse título (Remessa Ex Oficcio nº 86.027/SP, Rel. Min. Miguel Ferrante).

Confira-se algumas das ementas dos votos que originaram a Súmula 168/TFR:

Nas execuções fiscais promovidas pela Fazenda Nacional, a verba honorária já está compreendida no encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69. - Execução fiscal. Honorários de advogado. Taxa do Decreto-Lei nº 1.025/69. - A taxa de 20% prevista no Decreto-Lei nº 1.025/69 acresce as importâncias, além dos demais ônus legais. Não cabe, porém, o pagamento de honorários de advogado como verba específica, eis que já é atendido o princípio da sucumbência com a referida taxa. Promotor de Justiça representante da Fazenda nacional nas execuções. Pretensão a arbitramento de honorários. Descabimento e impossibilidade jurídica, face à exigência do Decreto-Lei nº 1.025/69, art. 1º, combinado com o Decreto-Lei nº 1645/78- artigo 3º. (Apelação Cível nº 61.450/SP, Rel. Min. Moacir Catunda, j. 27-08-80)

Embargos do devedor. Honorários advocatícios. Decreto-Lei nº 1.025/69.

- Legítima a exigência do percentual previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, que tem finalidade de honorários advocatícios excluindo qualquer outra condenação a esse título. Precedentes jurisprudenciais.

- Remessa conhecida, em parte. (Remessa Ex Oficcio nº 86.027/SP, Rel. Min. Miguel Ferrante, j. 13-06-84)

Ademais, o extinto TFR já havia afastado a possibilidade de extensão da inconstitucionalidade declarada pelo STF da Lei Estadual nº 10.421/71, em relação ao encargo legal previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69, consoante ementa abaixo transcrita:

Embargos do devedor. Acréscimo do artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025/69. Legitimidade da sua exigência. Exclusão da verba advocatícia.

I - A inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10.421, de 3-12-71, do Estado de São Paulo, que institui acréscimo pela inscrição de débito fiscal, decretada pelo Excelso pretório ao julgar o RE nº 84.994-SP - (RTJ 87/204), não é extensiva ao artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, que previu semelhante encargo na órbita federal.

II - O acréscimo previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025, de 1969, exclui, nos embargos do devedor, a condenação em honorários de advogado. Precedentes do TFR.

III - Sentença parcialmente reformada.

(Remessa Ex Officio nº 86.722/SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, j. 4-06-84)

2.2.2 O STF e a Lei paulista nº 10.421/71

Dispunha o art. 1º e parágrafo único da Lei 10.421, de 03-12-71, do Estado de São Paulo, o seguinte:

Art. 1º. O débito fiscal quando inscrito para a cobrança executiva, será acrescido de 20%.

Parágrafo único. Se o débito for recolhido antes do ajuizamento, o acréscimo será reduzido a 10%.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 84.994/SP, em sessão plenária, à unanimidade de votos, conheceu do recurso e lhe deu provimento, e, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º, da Lei 10.421/71, do Estado de São Paulo, consoante a ementa abaixo transcrita:

"É inconstitucional o art. 1º da Lei nº 10.421, de 3-12-71, do Estado de São Paulo, que instituiu acréscimo pela inscrição do débito fiscal. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e provido."

Nessa ocasião, O STF, por maioria, declarou a inconstitucionalidade de tal norma sob o fundamento de que o conflito da norma ordinária estadual com dispositivos do CTN (Lei complementar) acarreta, não a ilegitimidade ou a ilegalidade daquela, mas, sim, a sua inconstitucionalidade, por invasão indébita em área reservada, pela Constituição Federal, à lei complementar.

Ou melhor, a inconstitucionalidade declarada pelo STF nesse aresto, ao contrário do sustentado no voto que suscitou o incidente, o foi pelo aspecto formal e não material. Com efeito, as questões de mérito apreciadas pelos Ministros do STF e trazidas no voto que suscitou o presente incidente o foram tão-somente sob o enfoque da legitimidade e legalidade da cobrança, e não sob o prisma da inconstitucionalidade material, essa sequer analisada quando do julgamento da Lei Paulista nº 10.421/71.

2.2.3 O Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a cobrança do encargo de 20%, previsto no art. 1º do DL nº 1.025/69, reveste-se de legitimidade, destinando-se o mesmo para os fins previstos no art. 3º, da Lei nº 7.711/88, integrando este, consoante o art. 39, §4º, da Lei nº 4.320/64, a receita da Dívida Ativa. E de ter, a partir da Lei nº 7.711/88, o referido encargo deixado de ostentar a natureza exclusiva de honorários, passando a ser considerado, também, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução, não sendo apenas mero substituto da verba honorária, não se confundindo, por completo, com os honorários de sucumbência previstos no art. 20 do CPC. E, ainda, de que se destinando o aludido encargo ao custeio da arrecadação da dívida da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei nº 7.711/88, art. 3º e parágrafo único), não pode, portanto, ter a sua natureza identificada exclusivamente como honorários advocatícios de sucumbência para fins de ser reduzido o percentual de 20% fixado no citado DL.

Confira-se os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 1.025/69, ART. 1º.

1. Reveste-se de legitimidade e legalidade a cobrança do encargo de 20% previsto no artigo 1º do DL nº 1.025/69, destinando-se o mesmo à cobertura das despesas realizadas no fito de promover a apreciação dos tributos não recolhidos.

2. A partir da Lei nº 7.711, de 22/12/88, o referido encargo deixou de ter a natureza exclusiva de honorários e passou a ser considerado, também, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução.

3. Acaso o débito existente seja quitado antes da propositura do executivo fiscal, tal taxa pode ser reduzida a 10%, consoante o disposto no artigo 3º do DL nº 1569/77.

4. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido. (REsp 154763/MG, Relator p/Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, T1, DJ 03/11/1998 p. 28)

EXECUÇÃO FISCAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEL 1.025/69 - REMUNERAÇÃO DE INCENTIVO - DEL 1.437/75.

A taxa de 20%, a ser paga pelo executado, substitui os honorários de advogado, é sempre devida nas execuções fiscais da União. A taxa é reduzida para 10%, quando o débito é pago antes do ajuizamento. O juiz não pode reduzir o percentual da taxa que recebeu natureza de remuneração de despesas com projetos de incentivo à arrecadação pelo Decreto-lei nº 1.437/75. Recurso provido. (REsp 184389/SP, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, T1, DJ 08/02/1999 p. 261)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ENCARGO DO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 1.025/69. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 20%. IMPOSSIBILIDADE. LEIS Nº. 4.320/64 E 7.711/88.

I. O encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025/69, destina-se ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei nº 7.711/88, art. 3º e § único), pelo que não pode ter a sua natureza identificada exclusivamente como honorários advocatícios de sucumbência e, sob tal fundamento, ser reduzido o percentual de 20% fixado no citado diploma legal.

II. Precedentes do STJ.

III. Recurso conhecido e provido. (REsp 197832/MG, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, T2, DJ 07/06/1999 p. 97)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NATUREZA DE TAXA DO ENCARGO LEGAL DE 20% DO DECRETO-LEI 1.025/69.

Diferentemente do embargante, entendo que taxa é espécie de tributo não se confundindo com o encargo legal de 20% do Decreto-lei 1.025/69, que é sempre devido nas execuções fiscais da União e representa o ressarcimento das despesas efetuadas pelo Poder Público com o ajuizamento da execução fiscal, além de substituir, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. Acolhidos os embargos de declaração, para sanar a omissão. (REsp 197832/MG, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, T2, DJ 07/06/1999 p. 97)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO AO REFIS. EXTINÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. INAPLICAÇÃO DA LEI Nº 10.180/2001. ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. NATUREZA DE DESPESA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUA REDUÇÃO OU EXCLUSÃO. APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. PRECEDENTES.

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. Reveste-se de legitimidade e legalidade a cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º, do Decreto-Lei nº 1.025/69, destinando-se o mesmo à cobertura das despesas realizadas no fito de promover a apreciação dos tributos não recolhidos.

5. Acaso o débito existente seja quitado antes da propositura do executivo fiscal, tal taxa será reduzida a 10% (dez por cento), consoante o disposto no art. 3º, do Decreto-Lei nº 1.569/77.

6. A partir da Lei nº 7.711/88, o referido encargo deixou de ter a natureza exclusiva de honorários e passou a ser considerado, também, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução, não sendo mero substituto da verba honorária.

7. Destina-se o encargo ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei nº 7.711/88, art. 3º e parágrafo único). Não pode ter a sua natureza identificada exclusivamente como honorários advocatícios de sucumbência para fins de ser reduzido o percentual de 20% fixado no DL nº 1.025/69. A fixação do referido percentual é independente dos honorários advocatícios sucumbenciais.

8. Precedentes desta Corte Superior.

9. Recurso parcialmente provido, nos termos do voto. (REsp 503181/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, T1, DJ 02/06/2003 p. 224)

PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MASSA FALIDA - MULTA MORATÓRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DL 1.025/69.

1. Descabe a incidência de multa moratória da massa falida.

2. O encargo de 20% imposto nas execuções fiscais previsto no DL 1.025/69, segundo o extinto TFR (súmula 168), tem por escopo substituir os honorários de advogado.

3. Se a massa falida paga honorários de advogado, deve também pagar o percentual do DL 1.025/69.

4. Recurso especial provido em parte (REsp 596093/SP, Relator Ministra ELIANA CALMON, T2, DJ 10/05/2004 p. 261)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. EXIGIBILIDADE DO ENCARGO PREVISTO NO DL Nº 1.025/69. CABIMENTO. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO-PROVIDOS.

1. Refere-se o dissídio ao cabimento ou descabimento de imposição à massa falida, quando sucumbente em ação executiva fiscal, do percentual de 20% previsto no DL 1.025/69.

2. É consolidado o entendimento desta Corte no sentido de reconhecer a exigibilidade do encargo previsto no DL 1.025/69 da massa falida em razão, essencialmente, de o valor inscrito neste diploma corresponder à imposição de honorários, ônus que se atribui à massa falida subjetiva quando ela, litigando em juízo em defesa dos interesses dos credores, resta sucumbente. Precedentes.

3. Reveste-se de legitimidade e legalidade a cobrança do encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1º do DL nº 1.025/69, o qual destina-se à cobertura das despesas realizadas no fito de promover a apreciação dos tributos não-recolhidos. Acaso o débito existente seja quitado antes da propositura do executivo fiscal, tal taxa será reduzida a 10% (dez por cento), consoante o disposto no art. 3º do DL nº 1.569/77.

4. A partir da Lei nº 7.711/88, tal encargo deixou de ter a natureza exclusiva de honorários e passou a ser considerado, também, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução, não sendo mero substituto da verba honorária.

5. Destina-se o encargo ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (Lei nº 7.711/88, art. 3º e parágrafo único). Não pode ter a sua natureza identificada exclusivamente como honorários advocatícios de sucumbência para fins de não ser aplicado o percentual de 20% fixado no citado DL concomitantemente com a verba honorária de sucumbência da ação. A fixação do referido percentual é independente dos honorários advocatícios sucumbenciais.

6. Embargos de divergência conhecidos e não-providos. (EREsp 448115/PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, S1, DJ 05/12/2005 p. 208)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL NÃO EMBARGADA. EXIGIBILIDADE DO ENCARGO PREVISTO NO DL Nº 1.025/69. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO AUTORIZADORA DA REDUÇÃO DO PERCENTUAL LEGAL. PRECEDENTES. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Cuida-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão proferido por esta Corte que autorizou a redução do percentual de 20% do encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69, sob o seguinte fundamento: "Caso o débito existente seja quitado antes da propositura do executivo fiscal, tal percentual será reduzido a 10% (dez por cento), consoante o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569/77". Sustenta a embargante a existência de erro material ao argumento de que o acórdão embargado adotou premissa equivocada, consubstanciada na possibilidade de reduzir o encargo legal na "hipótese em que o contribuinte paga seus débitos antes do ajuizamento da execução fiscal", quando, na verdade, a questão dos autos cingiu-se à "possibilidade de redução do encargo legal quanto tal pagamento é feito após o ajuizamento da execução fiscal e antes da interposição de Embargos do Devedor". Neste escólio, requer a manutenção da tese jurídica adotada na decisão embargada a fim de que se declare a inviabilidade de redução de tal encargo, porquanto não houve adimplemento do tributo antes do ajuizamento da execução fiscal, consoante o que determina o art. 3º do Decreto-lei nº 1569/77, mas apenas anteriormente à interposição dos embargos do devedor.

2. De fato, muito embora a decisão embargada tenha adotado premissa correta acerca do tema, não se adequou à situação fática dos autos, haja vista que o pagamento do débito foi posterior ao ajuizamento do executivo fiscal e não o contrário, conforme explicitou o referido julgado. Tal circunstância afasta, por completo, a previsão legal de redução do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-lei 1.025/69, impondo a revisão da decisão embargada.

3. A egrégia 1ª Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos EREsp nº 252.668/MG, da relatoria do eminente Ministro Franciulli Netto, publicado no Diário de Justiça de 12/05/2003, pacificou o entendimento no sentido de que "o encargo legal previsto no artigo 1º do Decreto-lei n. 1.025/69, de 20 (vinte por cento) sobre o valor do débito, substituiu a condenação do devedor em honorários de advogado, na cobrança executiva da Dívida Ativa da União (art. 3º do Decreto-lei n. 1.645/78), e destina-se a atender a despesas diversas relativas à arrecadação de tributos não pagos pelos contribuintes (art. 3º da Lei n.7.711/88). Incabível, portanto, a redução do seu percentual de 20% (vinte por cento), por não ser ele mero substituto da verba honorária" (EREsp 252.668/MG, da relatoria deste subscritor, DJ 12.05.2003)."

4. A orientação firmada por esta Corte é no sentido de reconhecer a legalidade da cobrança do encargo de 20% (vinte por cento), consoante dispõe o artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025/69, pois destina-se à cobertura das despesas realizadas com intuito de promover a apreciação dos tributos não-recolhidos. A redução desse percentual restringe-se, tão somente, à hipótese prevista no artigo 3º do Decreto-lei nº 1.569/77, em que houve a quitação do débito antes da propositura do executivo fiscal, circunstância que não se encontra presente nos autos. Precedentes.

5. Embargos de declaração acolhidos, com a excepcional aplicação de efeitos infringentes, reconhecendo-se a legalidade da cobrança do encargo no percentual previsto de 20%, em razão da inexistência de situação autorizadora de sua redução, consoante prescreve o art. 3º do Decreto-lei nº 1569/77. (EDcl no REsp 796317/SP, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, T1, DJ 07/11/2006 p. 252)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS. ENCARGO DE 20% DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. ART. 535 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. ADESÃO AO PAES. DESISTÊNCIA. VERBA DE SUCUMBÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. O encargo de 20%, disposto no Decreto-Lei nº 1.025/69, tem a finalidade de cobrir despesas com a cobrança da Dívida Ativa da União.

5. Em execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, os honorários advocatícios já foram incluídos no valor do encargo de 20%, mostrando-se, assim, impertinente nova condenação em honorários.

6. O legislador não restringiu o recolhimento do encargo para custear apenas as despesas com execução fiscal, tanto é assim que expressamente consignou que a verba se destina, entre outros, a custear "taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial", o que quer dizer que aí estariam abrangidos os incidentes processuais relacionados com a ação executiva, incluindo-se os embargos do devedor.

7. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido em parte e não provido. Recurso especial de Distribuidora de Bebidas Dois Pingüins Ltda. não conhecido. (REsp 979540/PE, Relator Ministro CASTRO MEIRA, T2, DJ 18/10/2007 p. 345)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MASSA FALIDA - EXECUÇÃO FISCAL - ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 1.025/69 - EXCLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO - INCABIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MANTIDA.

1. A controvérsia refere-se à incidência do encargo legal previsto no Decreto-Lei n. 1.025/69 na execução fiscal movida contra a massa falida. Alega-se que o encargo legal previsto no Decreto-Lei n. 1.025/69 tem natureza de honorários advocatícios, e que estes não são devidos pela massa falida, nos termos do art. 208, § 2º, da antiga Lei de Falência e da jurisprudência desta Corte. Daí postula-se a sua exclusão ou sua redução.

2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o encargo legal previsto no Decreto-Lei n. 1.025/69 é devido pela massa falida, não se aplicando o art. 208, § 2º, da Lei de Falência. Todavia, o percentual ali estipulado não pode ser reduzido, por não ser substituto de verba honorária. Precedente: REsp 505388/PR; Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 6.2.2007. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 263013/PR, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, T2, DJe 15/05/2008)

2.2.4 Os Tribunais Regionais Federais

Os Tribunais Regionais Federais também se posicionam no sentido da legitimidade do encargo legal, conforme se pode observar de alguns julgados, abaixo citados, que refletem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Tribunal Regional da 1ª Região

O TRF1ªR, inclusive, editou a Súmula n. 42, a qual pressupõe a constitucionalidade do encargo legal: Nas execuções da dívida da União, o juiz não poderá reduzir o encargo de 20% (vinte por cento), previsto no Decreto-lei 1.025/69.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. NOTIFICAÇÃO REGULAR. CDA VÁLIDA. ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/69.

1. (...)

4. Por outro lado, é pacífica a jurisprudência no sentido de que o encargo de 20%, previsto no Decreto-lei 1.025/69, é legítimo e, a partir da Lei 7.711/88, deixou de ter a natureza jurídica exclusiva de honorários advocatícios (Súmula 42 desta Corte). Precedentes desta Corte e do STJ.

4. Apelação não provida. (AC 1997.35.00.014300-0/GO, Rel. Juiz convocado Leão Aparecido Alves, 5ª T, j. 16-06-03).

No mesmo sentido: AGIAG 200201000300715, 3ª T, DJ 11-07-03, p. 105; EDAC 199901000246747, 3ª T Suplementar, DJ 18-03-2004, p. 135.

Tribunal Regional da 2ª Região

Há manifestação nesse precedente acerca da constitucionalidade do encargo legal:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE FORMAL DA CDA. INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMOS CONFISCATÓRIOS. VALIDADE DE APLICAÇÃO DA SELIC. VALIDADE E IRREDUTIBILIDADE DO ENCARGO INSTITUÍDO PELO DL. 1025/69.

I - (...)

IV - Não é autorizada ao Judiciário a redução ou exclusão do encargo previsto pelo DL 1025/69, o qual é plenamente compatível com o ordenamento jurídico, pois não vulnera: (a) o tratamento paritário entre as partes, pois o discrimen é razoável e, em última instância, favorável ao contribuinte (súmula 168, do TFR); (b) o art. 25, do ADCT-CF/88, pois o DL 1025/69 já tinha sua normatividade consolidada quando do advento da atual Carta; (c) o non bis in idem com a multa, dada a diversidade de natureza e fatos imponíveis; (d) a inafastabilidade do controle jurisdicional, que pode ser restringida pela vinculação à lei; (e) a ilegalidade estrita, dada a força de lei atribuída ao DL 1025/69; (f) o devido processo legal, pois a imposição pode ser discutida amplamente na execução; (g) o não-confisco, pois o patamar é compatível com o do art. 20, par. 3º, do CPC; (h) a isonomia entre os entes federativos, para cuja argüição o apelante não é legítimo. V- Apelação não provida. (AC 407494, 4ª T Especializada, Des. Federal Antônio Henrique C. da Silva, DJU 29-10-08, p. 95).

No mesmo sentido: AMS 51820, Des. Federal Paulo Barata, DJU 29-09-04, p. 131.

Tribunal Regional da 3ª Região

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região possui precedente importante acerca da constitucionalidade do encargo legal, consoante ementa e excerto do voto a seguir transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADES E EXCESSO DE EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA DECRETADA PELA SENTENÇA. COBRANÇA DE MULTA POR INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A MULTA MORATÓRIA. REFORMA. ARTIGO 515, §§ 1º E 2º, CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.

1. Não se confunde a multa punitiva, prevista na legislação do FGTS e cobrada em virtude da falta de recolhimento da contribuição a tempo e modo, com a multa moratória, aplicada em parcelamento, sendo distinta a natureza jurídica de cada uma delas, donde a inexistência de bis in idem.

2. Sendo reformada a sentença, no ponto único apreciado, resta devolvido ao Tribunal o exame das demais alegações (questões e fundamentos), ex vi do artigo 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.

3. A vedação à correção monetária das demonstrações financeiras das pessoas jurídicas não veda a atualização dos débitos devidos à Fazenda Pública, que é efetuada com base na UFIR e Taxa SELIC, tal como ocorre, igualmente, com a restituição de indébito fiscal.

4. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da plena validade da Taxa SELIC, como encargo moratório fiscal, rejeitadas as impugnações deduzidas, pelo foco tanto constitucional como legal, inclusive a de retroatividade.

5. No crédito tributário excutido, é devida a inclusão do encargo do Decreto-lei nº 1.025/69, que não padece de qualquer inconstitucionalidade, para o custeio da cobrança da dívida ativa da União, que substitui, nos embargos do devedor, a condenação em verba honorária (Súmula 168/TFR). (Proc. 2008.03.99.000479-7, AC 1268890, Relator: Des. Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 17-07-08).

Do voto do e. relator, Des. Federal Carlos Muta, colhem-se as seguintes ponderações:

2. O cabimento do encargo do Decreto-lei nº 1.025/69

Neste particular, cabe assinalar que a jurisprudência consolidada é no sentido de que, para a espécie, deve ser aplicada a Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que dispõe, verbis: "O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios."

É oportuno ressaltar que a constitucionalidade e a legalidade do encargo do Decreto-lei nº 1.025/69 restaram reconhecidas em diversos precedentes (AC nº 89.03.007405-0, Rel. Des. Fed. ANNAMARIA PIMENTEL, DOE de 19.08.91, p. 148; AC nº 89.03.007125-5, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, DJU de 16.11.95, p. 78799; e AC nº 98.03.052002-4, Rel. Juiz Convocado ERIK GRAMSTRUP, DJU de 17.03.00, p. 1798), afastando, assim, qualquer possibilidade de sua exclusão no montante da dívida excutida.

Não cabe aqui invocar o artigo 25 do ADTC, que é manifestamente impertinente com a situação disciplinada pelo Decreto-lei nº 1.025/69, eis que ausente a atribuição ou delegação de competência legislativa ao Poder Executivo e, mesmo que assim não fosse, o que se admite apenas para efeito de argumentação, é certo que o preceito constitucional transitório impõe a revogação, no sentido de cessação dos efeitos da delegação, sem prejuízo, portanto, do ato normativo consolidado na vigência do regime permissivo.

Tampouco é caso de ofensa ao princípio da tripartição dos poderes, pois é competência constitucional do legislador, seja ordinário, seja extraordinário, a definição de regras do processo civil, a serem aplicadas pelo Poder Judiciário nas diversas ações judiciais, assim como aquelas relativas ao processo administrativo, inclusive para efeito de mensurar o custo da cobrança forçada do crédito tributário e que, quando convolada em execução fiscal, é considerada para efeito de sucumbência, como revela a Súmula 168/TFR.

É certo, por outro lado, que o livre exercício da função jurisdicional não se encontra assentado na premissa de que deve o juiz ter livre e amplíssimo arbítrio para estabelecer o valor da sucumbência, mesmo porque, se assim fosse, a própria fixação de limites mínimo e máximo, tal como previsto na legislação processual civil, poderia acarretar censura de tal ordem que, no entanto, jamais foi cogitado.

Nem se alegue que o encargo de 20% do Decreto-lei nº 1.025/69 contraria o princípio da isonomia, pois é evidente que o custo da cobrança administrativa e judicial do crédito tributário independe dos embargos à execução que, se eventualmente opostos, até mesmo poderia suscitar a incidência autônoma de verba honorária na forma do artigo 20 do Código de Processo Civil se não fosse a própria Súmula 168/TFR.

Se tratamento desigual houvesse, a solução estaria em eliminar o privilégio que consiste justamente em beneficiar o executado que embarga, como é o caso da apelante, impondo-lhe, então, a condenação autônoma em verba honorária na ação incidental, e não extinguindo o encargo de 20% que, como reiteradamente exposto, destina-se ao amplo custeio das despesas com a cobrança dos créditos tributários inadimplidos.

Também pelo prisma da comparação com a situação dos demais exeqüentes (Estados e Municípios) não se afere o fundamento necessário para o reconhecimento da ofensa ao princípio da isonomia, assim porque a hipótese, não é de vedação a tratamento igual entre iguais, mas apenas de ausência de lei, para tais entes, que lhes outorgue o direito à cobrança de encargo equivalente ao previsto para a FAZENDA NACIONAL, no Decreto-lei nº 1.025/69. A falta de equiparação pela lei revela, quando muito, a inércia do legislador e, portanto, a inconstitucionalidade por omissão, e não por ação, até porque e desde que assentado o reconhecimento, na forma da jurisprudência, de que pode a lei fixar tratamento específico para o custeio das despesas administrativas e judiciais com a cobrança de crédito tributário.

A alegação formulada no sentido de que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Paulista nº 10.421/71, merece o seguinte esclarecimento: o RE nº 88.332, ora citado, reitera o teor do precedente firmado no RE nº 84.994, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, DJU de 16.06.78, que, por maioria, declarou inconstitucional o referido preceito ("O débito fiscal, quando inscrito para a cobrança executiva, será acrescido de 20%. Parágrafo único - Se o débito for recolhido antes do ajuizamento, o acréscimo será reduzido a 10%."), assim porque teria o legislador local contrariado os artigos 113 e 201 do Código Tributário Nacional e, por efeito, invadido a competência reservada, pela Constituição da República, ao legislador federal.

Como se observa, por fundamento específico, relacionado à divisão federativa de competências, é que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da lei estadual, o que, por evidente, não atinge o Decreto-lei nº 1.025/69, conforme já fora reconhecido em acórdãos do extinto Tribunal Federal de Recursos, verbis (g.n.):

- AG nº 41.884, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS, DJU de 25.06.81, p. 40: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DEVEDOR. Não tendo sido oferecidos embargos de devedor no momento processual próprio, novos embargos nos termos do artigo 746 do Código de Processo Civil só podem versar sobre matéria superveniente; não há falar-se em inconstitucionalidade dos encargos de 20% (vinte por cento) no Decreto-lei 1025/69, mesmo porque os precedentes invocados se referem a acréscimos criados por legislação estadual, sem competência para inovar o processo unitário no território nacional. Negou-se provimento ao agravo."

- AC nº 98.038, Rel. Min. PÁDUA RIBEIRO, DJU de 11.09.86, p. 93: "EXECUÇÃO FISCAL. I.P.I. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ENCARGO DO DECRETO-LEI N. 1.025/69. I- A correção monetária incide sobre a multa (Súmula nº 45), achando-se revogado o limite de 30%, a que se refere o art. 16 da Lei n. 4.862/65. Precedentes do TFR. II- A inconstitucionalidade do art. 1. da Lei n. 10.421, de 3.12.71, do Estado de São Paulo, que instituiu acréscimo pela inscrição de débito fiscal, decretada pelo Excelso Pretório ao julgar o RE 84.996-SP (RTJ 87/204), não é extensiva ao art. 1 do Dec.-lei nº 1.025, de 1969, que previu semelhante encargo na órbita federal. III- Apelação desprovida. Sentença parcialmente reformada."

Por outro lado, a lei especial, porque versa sobre o encargo devido pela execução fiscal de dívida ativa da União, não pode ser considerada revogada pelo Código de Processo Civil, que estabelece regra de cálculo de honorários advocatícios em processos de conhecimento, em geral, nem a inconstitucionalidade formal pode ser admitida, pois o artigo 55 da Constituição anterior prescrevia a possibilidade de edição de decreto-lei versando sobre tal encargo, sendo certo que o Decreto-lei nº 1.025/69 foi recepcionado pela atual Carta Política.

Desse modo, é devida a inclusão do encargo de 20% na própria execução fiscal, não apenas a título de sucedâneo de honorários advocatícios (Súmula 168/TFR), mas como contraprestação para o amplo financiamento do sistema de arrecadação da dívida ativa da União (RESP nº 197590/MG, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR).

No âmbito desta Corte não mais se pode discutir a propósito do cabimento do encargo de 20% do Decreto-lei nº 1.025/69, amparada que se encontra na Súmula 168/TFR, e em diversos precedentes, que prejudicam aqueles que poderiam ser invocados em favor da embargante, como revelam os Embargos Infringentes na Apelação Cível nº 95.03.057989-9, Relatora Des. Fed. SALETTE NASCIMENTO, julgado na sessão de 17.10.2000.

Cumpre recordar, na seqüência, que tal encargo acrescido ao valor do débito excutido substitui, em caso de embargos julgados improcedentes, a condenação da embargante em honorários advocatícios, conforme o enunciado sumular invocado.

Evidente, portanto, que, tendo sido incorporado ao débito excutido o encargo de 20% não é possível, mesmo que opostos e rejeitados os embargos do devedor, o acréscimo de uma outra condenação a título de honorários advocatícios, justamente porque aquela primeira verba, prevista no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025/69, engloba a sucumbência nas duas ações, conforme interpretação jurisprudencial.

Neste sentido, decidiu esta Corte conforme revelam os seguintes precedentes:

- AC nº 2000.03.99.018955-5, Rel. Juiz MANOEL ALVARES, DJU de 24.05.02: "Ementa - TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ENCARGO. DL Nº 1.025/69. APLICABILIDADE. 1. Nas execuções fiscais promovidas pela União, há norma legal impondo o percentual de 20% sobre o valor do débito em cobrança judicial (art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69), o qual destina-se a cobrir todas as despesas, inclusive honorários advocatícios, com a cobrança judicial da dívida ativa da União. 2. Em havendo a incidência desse encargo, não há que se falar em qualquer outro percentual a título de verba honorária advocatícia, inclusive na ação incidental de embargos. 3. Apelação improvida."

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial para validar a cobrança da multa, objeto da CDA impugnada, reformando a r. sentença com o exame, no âmbito desta Corte, por força do artigo 515, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil, das demais alegações deduzidas na inicial, com a sua rejeição e decretação, pois, da integral improcedência dos embargos do devedor, sem condenação em verba honorária, nos termos da Súmula 168/TFR."

No mesmo sentido: Proc. 2005.61.09.005671-0, AC 1283989, Rel. Des. Federal Carlos Muta, 3ª T, j. 08-05-2008; AC 1171992, 3ª T, Rel. Des. Federal Márcio Moraes, DJU 14-11-07, p. 464; AC 773638, 3ª T, Rel. Des. Federal Cecília Marcondes, DJU 04-07-07, p. 258;AC 953244, Rel. Juíza Marli Ferreia, 6ªT, DJU 14-01-2005, p. 260.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PROVAS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA. ENCARGO LEGAL. DECRETO-LEI 1025/69. REDUÇÃO OU EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. TAXA SELIC. LEI 9.065/95, ART. 13. CF/88, ART. 192, §3º. CTN, ART. 161, §1º.

1.(...)

2. Não é possível a alteração ou exclusão do encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025/69, o qual é sempre devido nas execuções fiscais ajuizadas pela União, destinando-se a cobrir as despesas concernentes à arrecadação de tributos não-recolhidos, incluindo honorários advocatícios.

3.(...)

4. (...) (TRF4, AC 2001.70.00.032524-2, Primeira Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 06/08/2003)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. MULTA. JUROS. ENCARGO LEGAL DE 20% - DL 1.025/69. CABIMENTO. TAXA SELIC/ JUROS DE 12% AO ANO. LEGALIDADE. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO.

1. (...)

4. O encargo legal de 20% referente à inscrição em dívida ativa compõe o débito exeqüendo e é sempre devido nas execuções fiscais da Fazenda Nacional por expressa previsão legal (artigo 1º, do Decreto-lei nº 1.025/69) e justificado pela necessidade de se cobrir as despesas atinentes à arrecadação de tributos não recolhidos pelo contribuinte em momento oportuno, além da verba honorária, não tendo aplicabilidade o disposto no art. 208 da Lei de Falências. Observado, portanto, o princípio da legalidade estrita (artigo 97, do CTN), tem cabimento sua aplicação.

5. (...)

8. Apelação da embargante parcialmente provida para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor excluído, e apelação da União e à remessa oficial improvidas. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.70.00.036078-7/PR, RELATOR: Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, 1ª T, DJU 14-09-05)

TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. MULTA. LEGALIDADE. CONFISCO. RAZOABILIDADE. ENCARGO LEGAL.

1. (...)

4. O Egrégio STJ pacificou-se no sentido de que a cobrança do encargo de 20%, previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69, reveste-se de legalidade, destinando-se à cobertura das despesas realizadas à arrecadação dos tributos não recolhidos. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.03.000527-2/SC, RELATOR: Desembargador Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ª T, DJU 06-09-06)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS FORMAIS. SELIC. ENCARGO LEGAL.

1. (...)

3. O encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025/65 foi recepcionado pela Constituição vigente e substitui os honorários nas execuções fiscais promovidas pela União. (AC 2000.72.04.000141-1/SC, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, 1ª T, j. 03-12-03)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ENCARGO LEGAL. AGRAVO DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

O encargo legal previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1025/69, não possui natureza exclusivamente identificada com honorários advocatícios, mas mantém essa destinação. Ele custeia com a mesma verba outras atividades e programas relacionados à execução fiscal, dentre elas a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, razão pela qual se conclui que a atividade dos seus procuradores já se encontra devidamente remunerada. (AI Nº 2008.04.00.032969-0/RS, RELATOR Des. Federal VILSON DARÓS, 1ª T, D.E. 13-04-09)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESNECESSÁRIA. REGULARIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. MASSA FALIDA. MULTA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. (...)

7. Embora configurada a sucumbência recíproca, cabível a condenação da embargada ao pagamento de honorários advocatícios, considerando a incidência, na execução fiscal, do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, o qual substitui, nos embargos, a condenação em honorários por expressa previsão legal (artigo 1º, do Decreto-lei nº 1.025/69).

8. (...)

(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.70.00.023358-4/PR, RELATOR Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, 1ª T, D.E. 11-02-09)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. MULTA. CONFISCO. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. REDUÇÃO. CDC. INAPLICABILIDADE. SELIC. ENCARGO LEGAL DO DECRETO-LEI Nº 1.025/69.

1. (...)

6. O encargo legal de 20%, previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, é exigível, mas substitui, nos embargos, a verba sucumbencial. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.04.01.146251-6/SC, RELATOR : Juiz ROGER RAUPP RIOS, 1ª T, D.E. 09-07-08)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ABATIMENTO DE VALORES RECOLHIDOS JUNTO AO PAES. NÃO CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ENCARGO LEGAL, DECRETO-LEI 1.025/69. AGRAVO DESPROVIDO.

1. (...)

3. O encargo de 20% previsto pelo Decreto-Lei 1.025/69 objetiva pagar gastos ligados à arrecadação dos tributos, incluindo os honorários advocatícios. Na hipótese de reconhecimento da inconstitucionalidade do aludido encargo, o valor deverá apenas ser glosado, não invalidando o título, que subsiste quanto ao mais.

4. Agravo desprovido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.033358-9/RS, RELATOR Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ª T, D.E. 20-11-08)

Tribunal Regional Federal da 5ª Região

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. INCIDÊNCIA DA UFIR. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. IMPOSSIBILDIADE DE CUMULAÇÃO DE JUROS DE MORA. DECRETO-LEI Nº 1.025/69. ENCARGO DE 20% (VINTE POR CENTO). LEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 168 DO EX-TFR.

(...)

- O encargo de 20% (vinte por cento), previsto no Decreto-lei 1.025/69, reveste-se de legalidade e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorário advocatícios, nos moldes da Súmula 168 do antigo TFR.

- Título executivo que preenche o requisitos contidos no artigo 2º, parágrafo 5º, da lei 6.830/80.

- Apelação improvida (AC 328273, 1º T, Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, DJ 30-09-08, p.560).

No mesmo sentido: AC 2004.81.000184112/CE, 4ª T, Rel. Des. Federal Margarida Cantarelli, DJ 02-10-2007; AC 400381/AL, 2ª T, Rel. Des. FederalNapoleão Maia Filho, DJ 05-02-2007, p. 470; AC 297736, 1ª T, Rel. Des. FederalJosé Maria Lucena, DJ 15-12-2005, p. 533; AC 329524, 2ª T, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJ 02-09-05, p. 792.

2.3. Do enquadramento do encargo legal no tocante à sua natureza

Do acima exposto, verifica-se que o encargo legal teve a natureza exclusiva de honorários até a edição da Lei nº 7.711, de 22-12-88.

Após, a partir da vigência desta lei deixou de ter a natureza exclusiva de honorários, pois passou a destinar-se, também, ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (art. 3º, parágrafo único, da lei citada), sendo considerado, pelo STJ, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução, não sendo mais mero substituto da verba honorária (STJ - REsp 503.181, DJ 02-06-03), mas não perdendo, também, essa natureza de verba honorária.

Tem-se, assim, que o encargo legal, a partir da Lei nº 7.711/88, passou a ter uma natureza híbrida não tributária, integrando a receita da Dívida Ativa da União, consoante o §4º do art. 39 da Lei 4.320, de 17-03-64, com redação incluída pelo Decreto-lei nº 1.735, de 20-12-79, in verbis:

Lei 4320/64 (redação DL 1735/79)

Art. 39

§2º - (conceitos de Dívida Ativa Tributária e não Tributária)

§5º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional (Parágrafo incluído pelo Decreto-lei nº 1.735, de 20.12.1979)

Dessarte, tem-se o seguinte quanto à natureza do encargo legal:

a) Desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios;

b) A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da Dívida Ativa da União.

3. Da análise da norma sob o prisma de sua constitucionalidade (formal e material)

Enquadrado o encargo legal no tocante à sua natureza como tendo sido exclusivamente honorários advocatícios até o advento da Lei 7.711/88, e, a partir daí, crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, compreensivo também da honorária, ou seja, espécie de remuneração das despesas relativas ao custeio da arrecadação da Dívida Ativa da União como um todo, cumpre proceder à análise do referido encargo sob o enfoque de sua constitucionalidade formal e material.

3.1 Constitucionalidade formal

a) A inconstitucionalidade formal apontada no voto que suscitou o presente incidente acerca da necessidade de reserva de lei complementar

Enquadrado o encargo legal num primeiro momento como verba honorária e, após a Lei 7.711/88, como crédito da Fazenda Pública, afasta-se o vício de inconstitucionalidade formal apontado no voto que suscitou o presente incidente de inconstitucionalidade no sentido de ter o Decreto-lei nº 1.025/69 violado o art. 19, §1º, da CF 67 (art. 18, § 1º da EC/69), que reservou lei complementar para as normas gerais em matéria de Direito Tributário. Isso porque o encargo legal se insere num primeiro momento no campo processual civil e, após a Lei nº 7.711/88, no âmbito dos créditos da Fazenda Pública de natureza não-tributária; ou seja, no campo das finanças públicas.

b) O encargo como verba de sucumbência

Quando de sua instituição originária, ocorrida pela Lei nº 4.439/64, a verba exigida a título de encargo legal tinha a característica de fixação legal de sucumbência e expresso caráter substitutivo em relação à verba honorária devida à Fazenda Nacional a partir do Decreto-lei nº 1.645, de 12-12-78.

O Decreto-Lei nº 1025, de 21 de outubro de 1969, por sua vez, declarou extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida Ativa da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439/64, e 1º, II, da Lei nº 5421/68, alterando o percentual da "taxa" para o total de 20%, a ser paga pelo executado, com a determinação de ser recolhida aos cofres públicos como renda da União.

Referido Decreto-lei foi editado sob a égide da Constituição Federal de 1967, cujo art. 55, na sua redação original, tinha a seguinte dicção:

Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis com força de lei sobre as seguintes matérias:

I - segurança nacional;

II - finanças públicas, inclusive normas tributárias.

Parágrafo único. Publicado o texto, que terá vigência imediata, o Congresso Nacional o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, o texto será tido como aprovado. (A EC n. 01/69, pouco alterou a redação, tendo esse artigo ficado com a seguinte dicção: Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias: I - segurança nacional; II - finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III - criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.§1º. Publicado o texto, que terá vigência imediata, o Decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, o texto será tido por aprovado.§2º. A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência).

Assim, poder-se-ia apontar uma inconstitucionalidade formal porque não veiculado por instrumento normativo adequado, uma vez que os antigos decretos-leis somente podiam dispor acerca das matérias elencadas nos incisos do art. 55 da CF 67/69 precitado, o qual não prevê a possibilidade de expedição de decretos-leis sobre matéria processual (honorários advocatícios).

Ocorre que o Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, foi editado pelos Ministros Militares, com base no art. 3º do Ato Institucional nº 16, de 14-10-69, combinado com o parágrafo 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5º, de 13-12-68, o qual autorizava, no recesso parlamentar, ao poder Executivo correspondente (ministros militares), legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios.

Nesse sentido, aliás, foi a orientação que palmilhou o extinto Tribunal Federal de Recursos, em acórdão, de cuja ementa se destaca o seguinte trecho:

ACRESCIMO PARA COBRANÇA DE DEBITO PREVIDENCIARIO. DECRETO-LEI N.1816, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1980, ART.5. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. I - SÃO INCONSTITUCIONAIS O ART.5. E SEU PARAGRAFO UNICO DO DECRETO-LEI N.1.816, DE 10.12.80, QUE CRIARAM, A SEMELHANÇA DE DECRETO-LEI N. 1.025, DE 21.10.69, ACRESCIMO PARA COBRANÇA DE DEBITO PREVIDENCIARIO. COM EFEITO, O ALUDIDO ACRESCIMO NÃO CONCERNE A MATERIA TRIBUTARIA OU FINANCEIRA, MAS A TEMA PROCESSUAL ATINENTE A

SUCUMBENCIA, E, POR ISSO, NÃO PODIA SER OBJETO DE DECRETO-LEI.

NO CASO DA UNIÃO, O PERCENTUAL NÃO PADECE DO VICIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE O DECRETO-LEI N. 1.025, DE 1969, FOI PROMULGADO COM BASE NO ART. 3. DO ATO INSTITUCIONAL N.16, DE 14.10.69 COMBINADO COM O PAR-1. DO ARTIGO 2. DO ATO INSTITUCIONAL N.5, DE 13.12.68, NA EPOCA EM QUE HAVIA SIDO DECRETADO O RECESSO PARLAMENTAR E A JUNTA MILITAR TINHA PODERES PARA "LEGISLAR EM TODAS AS MATERIAS E EXERCER AS ATRIBUIÇÕES PREVISTAS NAS CONSTITUIÇÕES OU NA LEI ORGANICA DOS MUNICIPIOS". II - OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SÃO "EX TUNC", RETROAGINDO, POIS, ATE O NASCIMENTO DO DISPOSITIVO LEGAL ACOIMADO DAQUELE VICIO. POR ISSO A REVOGAÇÃO DO ART. 5. E SEU PARAGRAFO UNICO DO DECRETO-LEI N. 1816, DE 1980 PELO ARTIGO 6. DA LEI 6.944, DE 14.9.81, NÃO IMPEDE SEJA DECRETADA A SUA INCONSTITUCIONALIDADE. (TFR, INAC 80.101/RS, Pleno, rel. Min. Pádua Ribeiro, j. 29.11.84)

Dessarte, não há inconstitucionalidade sob o aspecto formal no referido decreto-lei.

c) O encargo legal como crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária

Como acima se explanou, a partir da Lei nº 7.711/88 o encargo legal deixou de ter a natureza exclusiva de honorários advocatícios, passando a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, mas não perdendo, por completo, a sua natureza de verba honorária. Não há nenhuma inconstitucionalidade formal em relação a essa lei, porquanto aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República em consonância com o processo legislativo previsto na CF/88.

3.2 Constitucionalidade material

A pecha de inconstitucionalidade material aventada no voto do Relator, que suscitou o presente incidente de inconstitucionalidade, diz com as questões de não configurar o encargo legal honorários, por esse não guardar limite, e, ainda, por implicar tributo sem suporte em nenhuma das normas de competência.

a) O encargo legal como honorários (valor fixo de 20% e redução de 10%)

Um dos fundamentos do voto no tocante a não configurar o encargo legal honorários é em razão de o encargo legal, uma vez ajuizada a execução, constituir valor fixo de 20%, sem estar atrelado à atuação do procurador público. O outro fundamento é em razão de o art. 3º do DL 1.569/77, com a redação dada pelo DL 2.163/84, prever a cobrança do encargo legal, com a redução de 10%, ainda que o débito seja pago antes do ajuizamento da execução fiscal. Ou seja, o encargo é cobrado mesmo que não ajuizada a execução fiscal.

a. 1) valor fixo de 20%

Não desconfigura a natureza de honorários do encargo legal o fato de constituir valor fixo, quando já ajuizada a execução fiscal, sob o argumento de não estar atrelado à atuação do procurador público.

O encargo legal teve a natureza exclusiva de honorários dos procuradores públicos até a edição da Lei 7.711/88 e, a partir daí, como crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, no qual se insere também a verba honorária devida à Fazenda Nacional.

Nesse particular, cumpre trazer à colação excerto do voto no RESp 979.540, Rel. Min. Castro Meira, DJ 18-10-2007:

"Note-se que, entre as atividades e programas enumerados pelo dispositivo ora transcrito, figura o "custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo", razão pela qual não se pode olvidar que, apesar de ter sido partilhado o montante arrecadado com o encargo de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/69, a atividade desempenhada por seus procuradores já se encontra devidamente remunerada.

Tal acréscimo, portanto, tem a finalidade de cobrir despesas com a cobrança da Dívida Ativa da União, havendo julgados desta Corte, no sentido de que, em casos como o presente, no qual a execução é promovida pela Fazenda Nacional, os honorários advocatícios já foram incluídos no valor do encargo de 20%, mostrando-se, assim, impertinente nova condenação em honorários, a exemplo do que já foi decidido nesta Turma, em acórdão por mim relatado, do qual se destacam os itens 3 e 4 de sua ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO PAES.

DESISTÊNCIA. VERBA DE SUCUMBÊNCIA. LEI Nº 10.684/03. CONVERSÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS EM RENDA DA UNIÃO. DEC. Nº 3.431/00, ART. 5º, § 4º.

....................................................................................................................

3. Execução promovida pela Fazenda Nacional. Honorários advocatícios incluídos no valor do encargo de 20%, nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 1.025/69. Incabível nova condenação em verba honorária.

4. A Lei 7.711/88, por meio de seu art. 3º, impingiu alterações na destinação do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, passando a custear com a mesma verba outras atividades e programas relacionados à execução fiscal, mas enumerou entre elas a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, razão pela qual se conclui que a atividade dos seus procuradores já se encontra devidamente remunerada.

....................................................................................................................

6. Recurso especial improvido" (REsp 849.965/PB, DJU de 17.11.06).

Extrai-se ainda, da leitura das normas já transcritas, que o legislador não restringiu o recolhimento do encargo para custear apenas as despesas com execução fiscal, tanto é assim que expressamente consignou que a verba se destina, entre outros, a custear "taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial" (grifo nosso), o que quer dizer que aí estariam abrangidos os incidentes processuais relacionados com a ação executiva.

(...)"

No interregno em que o encargo legal assumiu com exclusividade a natureza de honorários (desde a sua origem até a edição da Lei 7.711/88), os Procuradores da Fazenda, num primeiro momento, eram remunerados por meio de percentagens pagas pelo executado (Lei 4.439/64, art. 21, DL 147/67 e Lei 5421/68). Após a edição do DL 1025/69 - que extinguiu a participação dos servidores públicos na cobrança da Dívida Ativa da União e aumentou o percentual para 20% -, os procuradores da Fazenda Nacional passaram a ser remunerados pelos cofres da União, para onde eram recolhidos os valores pagos pelos executados a título de encargo legal.

Entretanto, a partir da vigência da Lei 7.711/88, o percentual de 20% a título de encargo legal, passou a abranger além da verba honorária dos procuradores públicos, também outros créditos da Fazenda Pública, conforme acima se apontou, deixando de ter natureza exclusiva de verba honorária.

Como se verifica do explanado, não há a necessidade de a verba honorária estar atrelada à atuação do procurador público, porquanto se trata de regra especial que, inclusive, foi modificada ao longo do tempo para abranger outros créditos da Fazenda Pública além da verba honorária, regra essa que prefere a geral do Código de Processo Civil.

Ademais, na jurisprudência dos Tribunais Regionais do país, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, prevalece o posicionamento do extinto Tribunal Federal de Recursos, que entendeu ser o Decreto-lei nº 1.025/69 dispositivo de natureza especial, que convive com a disposição genérica do CPC (art. 20), conforme enunciado da Súmula nº 168 nos seguintes termos: O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-lei é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.

a. 2) redução de 10%

O Decreto-lei 1.569/77, com a redação dada pelo Decreto-lei 2.163/84, no art. 3º estipulou a redução do encargo para o patamar de 10% na hipótese de o encargo legal ser pago antes do ajuizamento da execução, nos seguintes termos:

Art. 3º O encargo previsto no artigo 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, calculado sobre o montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora, será reduzido para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativa da União, seja pago antes do ajuizamento da execução.

O fato de o art. 3º do DL 1.569/77, com a redação dada pelo DL 2.163/84, prever a redução do encargo legal para 10%, na hipótese de o pagamento se efetivar antes do ajuizamento da execução fiscal, não desnatura o encargo legal como honorários. Isso porque, conforme o disposto no DL 1569/77, em seu art. 3º, a redução do encargo previsto no DL nº 1025/69 só ocorrerá quando o devedor pagar o débito inscrito na Dívida Ativa da União antes do ajuizamento da execução. E, a teor do §5º do art. 39 da Lei 4.320/64, a Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.

Ou melhor, a benesse da redução somente se opera na hipótese de o pagamento ocorrer antes do ajuizamento da execução, mas depois de o débito já estar inscrito, havendo nesse caso a realização de atividade pela Procuradoria da Fazenda relativamente à inscrição do débito, a qual pressupõe necessariamente o pagamento de verba honorária. Se, no entanto, o débito for pago antes da inscrição em Dívida Ativa da União, não há a incidência do encargo, nem mesmo com a redução dos 10%.

Ademais, a jurisprudência do STJ, conforme acima explanado, pacificou o entendimento de que acaso o débito existente seja quitado antes da propositura do executivo fiscal, tal encargo pode ser reduzido a 10%, consoante o disposto no artigo 3º do DL 1569/77 (v.g. RESp 796.317, DJ 07-11-06)

b) Necessidade de teto à exigência do encargo legal

O outro fundamento trazido no voto que suscitou o incidente é o de que o encargo legal, seja a título de honorários ou de despesas administrativas, por não possuir um teto à sua exigência, atenta contra o princípio constitucional da razoabilidade, por potencial ausência de equivalência entre a medida adotada e o critério que a adotou.

O argumento é o de que a admissão do percentual fixo estabelecido pelo Decreto-lei 1.025/69 impede a graduação da verba honorária de acordo com os critérios do art. 20, §3º, do CPC, e, quando se tem em conta despesas administrativas para a inscrição e cobrança, não se diferencia em razão do tamanho do crédito (pequeno ou vultoso), não justificando a cobrança de valores proporcionais ao crédito e sem correlação com a dimensão da atividade que permeia o encargo. Finaliza afirmando que o estabelecimento de elevado percentual de 20%, sem qualquer moderação ou limite, poderá implicar em ações e encargos milionários, em nada proporcional aos custos administrativos e ao trabalho advocatício eventualmente desenvolvido, carecendo de razoabilidade.

Conforme disposto no item 3.2. (a.1), o Decreto-lei nº 1.025/69 dispositivo de natureza especial, convive com a disposição genérica do CPC (art. 20), a teor do enunciado da Súmula nº 168 do extinto TFR, a qual permanece em em pleno vigor, sendo pacificamente invocada pelos Tribunais pátrios.

A lei especial, porque versa sobre o encargo devido na inscrição e execução fiscal de dívida ativa da União, não pode ser considerada revogada pelo Código de Processo Civil, que estabelece regra de cálculo de honorários advocatícios em processos de conhecimento, de modo geral.

O CPC da época (DL 1.608/1939) da edição do DL 1025/69, que instituiu o encargo legal no patamar de 20%, não previa parâmetros entre o mínimo e o máximo para a fixação de honorários advocatícios como prevê o atual art. 20 do CPC/73, pois deixava a cargo do Juiz a fixação mediante os critérios da moderação e motivação (art. 64, §1º, CPC/39).

Com efeito, se o legislador pode estabelecer, aprioristicamente, valores entre o mínimo e o máximo para a fixação da verba honorária nos moldes do previsto no CPC/73, nada o impede também de estabelecer um valor fixo para casos especiais, como o é o caso do encargo legal, limite, aliás, que se encontra em consonância com o máximo estabelecido na lei processual civil atual, ou seja, já nasceu permeado por um teto dentro de um critério de razoabilidade, predefinido pelo próprio legislador.

Ademais, o fato de o estabelecimento em valor fixo não permitir a graduação tal qual faz o CPC atual no art. 20, não atenta contra o princípio da razoabilidade, porquanto o encargo não mais se restringe à verba honorária, pois consiste numa espécie de remuneração das despesas relativas ao custeio da arrecadação da Dívida Ativa, tributária e não-tributária, da União como um todo, incluído aí, como visto, também os honorários. Assim, não há falar em inconstitucionalidade superveniente sob esse enfoque.

Nem mesmo considerado agora como espécie de remuneração das despesas como um todo, o valor fixo de 20% não ofende o princípio da razoabilidade. Isso porque ocorrendo a cobrança proporcionalmente ao valor do crédito consolidado, a sua correlação com a dimensão da atividade que justifica o encargo se dá também de forma proporcional, ou seja, de acordo com o tamanho do crédito, e esse é o critério. O estabelecimento de um valor fixo para o custo das despesas que justifica o encargo não impede a verificação da proporcionalidade, na medida em que a adequação entre o fato e a atuação concreta da administração se estabelece pelo critério do tamanho do crédito em função de uma atividade abrangente, a qual não se restringe a custear apenas os encargos com a inscrição ou execução, ou ainda tão-somente com os honorários, mas, sim, toda a atividade relativa à arrecadação da Dívida Ativa da União como um todo, a qual não há como dimensionar de forma individual.

Destarte, o mecanismo legal de cálculo do encargo não acarreta ofensa direta ao princípio da proporcionalidade, de modo que não há inconstitucionalidade material e nem formal a ser declarada.

c) Caracterização de tributo sem suporte em nenhum das regras de competência

O último fundamento é o de que o encargo em questão trata-se de tributo, caracterizado pelos requisitos do art. 3º do CTN, e como tal não encontraria amparo nas normas de competência: arts. 145, 148 e 149, 153, 154, I, da CF (no voto em que suscitado o incidente, faz-se referência ao CTN, mas, evidentemente, diz respeito à CF/88), carecendo de suporte constitucional.

O encargo legal não se enquadra nas competências tributárias instituídas pela Constituição de 1967, pois não possui as características necessárias para ser considerado taxa, imposto ou contribuição de qualquer espécie. Da mesma forma, não se trata de penalidade pecuniária, pois não se funda em ato ilícito imputável ao contribuinte, bem como não tem mais a natureza exclusiva de verba honorária.

Conforme anteriormente exposto de forma exaustiva, não constitui o encargo legal tributo, mas, sim, trata-se de instituto destinado a servir como contraprestação das despesas necessárias à cobrança do crédito público, em face do disposto na Lei nº 7.711/88.

Assim, não há falar em ausência de respaldo nas normas constitucionais relativas à competência tributária, quer sob a vigência da CF/67, com a EC 1/69, quer sob a vigência da atual.

Ao final, à guisa de conclusão, reitero, porque bem lançada e, também, porque analisa o encargo sob várias perspectivas, a fundamentação do Des. Federal Carlos Muta, no julgado já citado linhas atrás, assim vazada:

2. O cabimento do encargo do Decreto-lei nº 1.025/69

Neste sentido, decidiu esta Corte conforme revelam os seguintes precedentes:

- AC nº 95.03.094246-2, Rel. Des. Fed. BAPTISTA PEREIRA, DJU de 24.07.96: "Ementa - PROCESSO CIVIL. EMBARGOS AO EXECUTIVO FISCAL. EMBARGANTE SUCUMBENTE. VERBA HONORÁRIA. APLICAÇÃO DO DL Nº 1.025/69. I - Em sendo o embargante vencido não há que se falar em condenação em verba honorária, pois vem ela acrescida ao crédito da Fazenda Nacional. II - Existindo norma específica (Dec. Lei nº 1.025/69) não prevalece o disposto no Art. 20 do CPC em sede de embargos improcedentes. III - Apelo que se nega provimento. Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial para validar a cobrança da multa, objeto da CDA impugnada, reformando a r. sentença com o exame, no âmbito desta Corte, por força do artigo 515, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil, das demais alegações deduzidas na inicial, com a sua rejeição e decretação, pois, da integral improcedência dos embargos do devedor, sem condenação em verba honorária, nos termos da Súmula 168/TFR.

III. Dispositivo

Ante o exposto, afasto as preliminares e, no mérito, rejeito o incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, por não padecer de vício formal ou material de inconstitucionalidade.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona

Relator

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RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE	:	Vilson Darós
PROCURADOR	:	Dr. João Carlos de Carvalho Rocha

VOTANTE(S)	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
	:	Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
	:	Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
	:	Des. Federal CELSO KIPPER
	:	Des. Federal VILSON DARÓS

RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
INTERESSADO	:	PLAGE IND/ E COM/ DE ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA/
	:	NATALINO RUBIS MENEGUSSO
ADVOGADO	:	Aldo de Mattos Sabino Junior
INTERESSADO	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
SUSCITANTE	:	2A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO