ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2003.72.01.001184-1/SC
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RELATOR |
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Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA |
INTERESSADO |
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IND/ SCHNEIDER S/A e outros |
ADVOGADO |
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Joao Joaquim Martinelli e outros |
INTERESSADO |
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UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
ADVOGADO |
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Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional |
SUSCITANTE |
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2A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO |
RELATÓRIO
A segunda Turma desta Egrégia Corte Federal suscitou incidente de argüição de inconstitucionalidade do inciso II do artigo 68 da Lei 10.637/2002, por ofensa ao artigo 195, §6º da Constituição Federal, princípio especial de anterioridade nonagesimal, com julgamento assim ementado:
TRIBUTÁRIO. PIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. ISONOMIA. ARTIGO 246 DA CF/88. MEDIDA PROVISÓRIA E MATÉRIA TRIBUTÁRIA. CONVALIDAÇÃO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. EFICÁCIA. SUSCITADO INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO À CORTE ESPECIAL.
1. As modificações empreendidas pela Lei nº 10.637/02 atingem a todos contribuintes integrantes do mesmo segmento empresarial das impetrantes, inexistindo, por conseguinte, malferimento ao preceito isonômico. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou que é necessário lei complementar somente para a criação de outras fontes para a seguridade social, nos termos do parágrafo 4º do art. 195 da Constituição Federal. No tocante àquelas explicitadas nos incisos do art. 195, será suficiente a lei ordinária. 3. A Lei Complementar nº 7/70 reveste-se de caráter materialmente ordinário, não se incluindo na previsão abstrata do art. 195, § 6º, da Constituição Federal. Precedentes do STF. 4. Somente ocorre afronta ao disposto no artigo 246 da CF/88 quando há adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por emenda promulgada a contar de 1995, o que inocorreu na espécie. 5. O Plenário deste Tribunal, na Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.04.01.080274-1 (Rel. para o acórdão a Des. Federal Virgínia Scheibe, j. 29.03.2000, DJ 31.05.2000), considerou que o texto constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a providência de conceituar "faturamento", não tendo havido, pela lei apontada, a criação de nova fonte de custeio, mas somente o alargamento do campo de abrangência do conceito, sem extravasar o permissivo constitucional. 6. As medidas provisórias constituem a via adequada para a instituição de tributos porque possuem força de lei, conforme reiterados precedentes do STF e a nova redação do artigo 62 da CF/88, oriunda da EC 32/2001. 7. O art. 68 da Lei n.º 10.637/02 ao prever a produção dos efeitos em relação ao art. 3º, a partir de 1º de dezembro de 2002, desrespeitou o prazo da anterioridade nonagesimal, ao arrepio do art. 195, § 6º, da Constituição Federal, contendo eiva de inconstitucionalide. De outro lado, com a edição do art. 25 da Lei 10.684/03, voltou-se à redação original da MP 66/02, com efeitos a partir de 01.02.2003. Delimitados os períodos de início dos efeitos determinados na MP 66/02, Lei 10.637/02 e Lei 10.684/03, impende notar que há um interregno (01 de dezembro a 31 de janeiro) em que o art. 3º da Lei 10.637/02, produziu efeitos, sem observar o princípio da anterioridade nonagesimal, exigindo a contribuição ao PIS de forma mais gravosa. Assim, forçoso concluir que foram indevidos os recolhimentos efetuados a título de contribuição ao PIS de acordo com o art. 3º da Lei n.º 10.637/02, no período anterior ao advento da Lei 10.684/03 (com efeitos a partir de 01.02.2003). Impõe-se, pois seja suscitado o incidente de argüição de inconstitucionalidade do inciso II do art. 68 da Lei nº 10.637, de 2002, por ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal, consoante fundamentação supra.
Reporto-me ao relatório apresentado pelo Desembargador Dirceu de Almeida Soares, por bem retratar o feito e para evitar tautologia.
"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando o direito de recolher a contribuição ao PIS nos moldes da Lei n.º 9.718/98 sem as alterações empreendidas pela Lei n.º 10.674/02, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Foi atribuído à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Narraram as impetrantes, em síntese, que com as alterações empreendidas pela Lei 10.674/02 (dentre elas, a majoração da alíquota de 0,65% para 1,65% e a instituição da não-cumulatividade), houve aumento excessivo da carga tributária em relação às empresas prestadoras de serviços, em ofensa ao princípio da isonomia, visto que não possuem despesas significativas com a compra de insumos. No aspecto formal, sustentaram a violação ao art. 246 da CF/88, ao argumento de que o art. 195 da CF foi objeto de alteração pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998, não podendo ser regulamentado pela Medida Provisória n.º 66/02. Afirmaram que a ampliação do conceito de faturamento operada pelas Leis n.º 9.718, de 1998 e Lei 10.637/02 somente poderia ser empreendida mediante Lei Complementar. Alegaram, por fim, que a Lei 10.637/02 só poderia entrar em vigor 90 dias após a data da sua publicação (31.12.02), visto que promoveu alteração substancial na base de cálculo do PIS, ao restringir as despesas passíveis de creditamento previstas originalmente na MP 66/02.
A medida liminar foi indeferida às fls. 39/40.
A sentença denegou a segurança, sob o fundamento de que as alterações empreendidas pela Lei nº 10.637/2002, conquanto possam gerar aumento de carga tributária, não ofenderam aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva.
Apelaram as impetrantes repisando os termos da exordial.
Ausentes as contra-razões, com parecer do Ministério Público opinando pelo improvimento do apelo, vieram os autos a este Tribunal."
Foram rejeitados os embargos de declaração opostos ao venerado acórdão.
O Ministério Público Federal emitiu parecer conclusivo, opinando pela procedência do incidente (fls. 141/143).
Alguns incidentes processuais quanto à autoridade que deveria julgar o incidente de argüição de inconstitucionalidade suscitada postergaram a sua apreciação, mas acabaram sendo dirimidos por despacho da Presidência do Tribunal, com base na Instrução Normativa 42-J-02, publicada em 04/06/2009, não olvidando que a proposição de inconstitucionalidade foi levantada em 23/11/2004.
É o suficiente relato.
Peço dia.
VOTO
O Eminente Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares expôs com contumaz brilhantismo, em seu voto, os seguintes argumentos de realce a apontar o descumprimento da Constituição.
"A Medida Provisória n.º 66, de 29.08.02 (convertida na Lei n.º 10.637/02) estabeleceu a não-cumulatividade em seu inciso II do art. 3º, dispondo in verbis:
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
II - bens e serviços utilizados como insumo (1) na fabricação de produtos destinados à venda ou (2) na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes;
(...)"
A Lei n.º 10.637, de 31.12.02, modificou a redação do dispositivo que passou a apresentar a seguinte redação:
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes;
(...)" (grifo e sublinhado nosso)
Com o escopo de interpretar os dispositivos, a Receita Federal editou o Ato Declaratório Interpretativo n.º 02, de 14.03.03, dispondo:
"Art. 1º. A partir de 1º de dezembro de 2002, as pessoas jurídicas submetidas à incidência não-cumulativa do PIS/Pasep poderão descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à:
I - venda; e,
II - prestação de serviços."
Contudo, com a edição do art. 25 da Lei 10.684, de 30.05.03, o inciso II, em exame, voltou a apresentar a redação original da MP 66/02, com efeitos a partir de 01.02.2003, consoante determina o art. 29-II da Lei 10.684/03.
"II - bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes;" (sublinhado nosso)
Consoante dicção dos dispositivos em análise, impende observar a sutil, contudo, relevante distinção, no que pertine à determinação dos descontos passíveis de creditamento. De acordo com a redação da Lei n.º 10.637/02, somente se admitia o crédito de insumos (bens ou serviços) utilizados na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços. (grifo nosso)
Por outro lado, nos termos em que definida a não-cumulatividade, conforme a redação original da MP n.º 66, reprisada na Lei n.º 10.684/03, se admite o crédito de insumos (bens e serviços) utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, ou na prestação de serviços. Verifica-se, nesse caso, a possibilidade de a empresa prestadora de serviços ser contemplada com o crédito decorrente da aquisição de insumos (bens e serviços).
De qualquer modo, ambos os dispositivos irradiaram efeitos em períodos determinados e distintos, conforme veremos no tópico pertinente a contagem do prazo da anterioridade nonagesimal.
(...)
e) Anterioridade nonagesimal
No que se refere ao princípio da anterioridade mitigada, o STF tem se posicionado no sentido de o mesmo não constituir óbice à edição de medidas provisórias que instituam ou alterem contribuições sociais, sobretudo quando há expressa ressalva na primeira edição. Assim, o período nonagesimal de antecedência é contado a partir da veiculação da primeira medida provisória, independentemente de ter sido convertida em lei ou reeditada, desde que a reedição tenha sido feita no prazo de validade da anterior, ou seja, dentro de trinta dias, como se percebe no voto do eminente Ministro Moreira Alves, na ADIN 1659 (RTJ 167/778):
"Ora, como já se firmou a jurisprudência desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636), quando Medida Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação; se não for o caso, retomará os seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que lhe restava vigorar".
No caso em exame, contudo, tendo em vista que a redação do art. 3º, II, da Lei 10.637/02 não reproduziu o teor do dispositivo estampado na MP n.º 66 de 29.08.2002, modificando a configuração da contribuição ao PIS e agravando a situação do contribuinte, ao restringir o desconto dos créditos decorrentes de bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços, tenho que a anterioridade nonagesimal relativamente a esse comando deve ser contada a partir da publicação da Lei 10.637/02 (31.12.02). Assim, a Lei 10.637/02, no tocante ao art. 3º, em respeito à noventena, somente poderia produzir efeitos a partir de abril de 2003. (sublinhado nosso)
Dispõe o art. 68 acerca da vigência da Lei n.º 10.637/02:
"Art. 68. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:
(...)
II - a partir de 1º de dezembro de 2002, em relação aos arts. 1º a 6º e 8º a 11;
(...)"
Assim, o art. 68 da Lei n.º 10.637/02 ao prever a produção dos efeitos em relação ao art. 3º, a partir de 1º de dezembro de 2002, desrespeitou o prazo da anterioridade nonagesimal, ao arrepio do art. 195, § 6º, da Constituição Federal, contendo eiva de inconstitucionalide.
De outro lado, com a edição do art. 25 da Lei 10.684/03, voltou-se à redação original da MP 66/02, com efeitos a partir de 01.02.2003.
Delimitados os períodos de início dos efeitos determinados na MP 66/02, Lei 10.637/02 e Lei 10.684/03, impende notar que há um interregno (01 de dezembro a 31 de janeiro) em que o art. 3º da Lei 10.637/02, produziu efeitos, sem observar o princípio da anterioridade nonagesimal, exigindo a contribuição ao PIS de forma mais gravosa. (grifo nosso)
O diligente Procurador da República Dr. Walmir Alves, por sua vez, acompanhou o pensamento já externado, nos seguintes termos:
"A contagem do prazo nonagesimal, no caso de medida provisória convertida em lei, inicia-se a partir da edição da primeira medida provisória, como já decidido pelo STF. Contudo, se há alteração na redação original da medida antes de sua conversão em lei, tornando-a mais gravosa ao contribuinte, a noventena deverá transcorrer a partir da data de publicação da lei, e não da edição da medida provisória.
O inc. II do art. 30 da redação original da MP n.° 66/20022, posteriormente convertida na Lei n.° 10.637/2002, previa a possibilidade de os contribuintes excluírem da contribuição para o PIS/PASEP os valores correspondentes aos bens e serviços utilizados como insumos (i) "na fabricação de produtos destinados à venda ou (ii) na prestação de serviços".
A Lei no l0.637/2002 modificou a redação do dispositivo, pois foram alteradas as possibilidades de exclusão do montante devido ao PIS, sendo permitida a exclusão dos valores correspondentes aos bens e serviços utilizados como insumos (i) "na fabricação de produtos destinados à venda" ou (ii) "à prestação de serviços", com efeitos a partir de 10.12.2002.
Todavia, com o advento da Lei n.° 10.684/2003, o dispositivo foi mais uma vez modificado, restabelecendo-se a redação original da MP n.° 66/2002, com efeitos a partir de 01 .02.2003.
Como se depreende, a redação original da MP n.° 66/2002 possibilitava a exclusão dos valores despendidos com bens e serviços utilizados como insumos para os contribuintes na fabricação de produtos destinados à venda e para os prestadores de serviços, ao passo que a Lei n.° 10.637/2002 prevê a possibilidade de exclusão apenas dos valores correspondentes à fabricação de produtos destinados à venda ou à prestação de serviços. (sublinhado nosso)
Assim, a Lei n.° 10.637/2002 alterou substancialmente a redação original da MP n.° 66/2002, pois eliminou a possibilidade de os contribuintes prestadores de serviços excluírem os valores despendidos com insumos da contribuição ao PIS, além de ter estendido a possibilidade de exclusão dos valores despendidos na fabricação de produtos destinados à prestação de serviços. (grifo nosso)
Portanto, como o disposto no inc. II do art. 3º da Lei n.° 10.637/2002 não resulta de mera conversão do inc. II do art. 3º da MP n.° 66/2002, conta-se a anterioridade mitigada, prevista no § 6° do art. 195 da Constituição, a partir de 31.12.2002, data de publicação da Lei n.° 10.637/2002, razão pela qual somente poderia produzir efeitos a partir de 1°.04.2003, e não desde 1°.12.2002, conforme preceitua o inc. II do art. 68 do referido diploma legal.
Contudo, como a Lei n.° 10.684/2003 restabeleceu a redação original do dispositivo, com efeitos a partir de 1º.02.2003, o período no qual não foi observada a anterioridade nonagesimal se limita aos meses de dezembro de 2002 e janeiro de 2003, tendo o contribuinte direito ao ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente."
E mais um detalhe que me passou desapercebido por ocasião da elaboração da minuta do voto - diz respeito à sistemática da não cumulatividade - é a diferenciação na implementação do princípio da não cumulatividade às contribuições em foco, pois, nesta hipótese, reflete na base de cálculo do tributo.
No caso das contribuições, a lei autoriza a dedução de despesas da base de cálculo da CSSL, ou seja, a mitigação de elemento dimensionante da quantificação do crédito tributário - base de cálculo, ao contrário do critério relativizado ao ICMS/PIS consistente no cotejo crédito nominal x crédito nominal, pois o valor já vem destacado na Nota Fiscal.
Derradeiramente, não posso olvidar de embutir neste humilde voto, a fim de enriquecer e consagrar a tese sustentada, decisão monocrática recente, símil à tese ora deduzida perante o Plenário desta Corte, lançado em sede do Recurso Extraordinário nº 390.468/MG, Relator o Ministro Eros Grau, assim vazada:
"DECISÃO: A Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, estabeleceu que o lucro da parcela decorrente de exportações incentivadas seria excluído da base de cálculo da contribuição social. A Lei n. 7.856, de 28 de dezembro de 1989, alterou aquele texto normativo, revogando o benefício fiscal por ele concedido. 2. Observa-se, no entanto, que a lei revogadora decorreu da conversão de medida provisória que não continha o preceito que afasta a isenção. O legislador introduziu a modificação somente no momento da conversão da MP, ou seja, em 24 de outubro de 1989. 3. Sendo assim, estando a eficácia das contribuições sociais condicionada à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, a Lei n. 7.856 não produziu efeitos no exercício financeiro de 1989. O tributo apenas poderia ser cobrado após o transcurso de 90 dias da publicação do texto acrescido no momento da conversão, o que se deu no ano de 1990. 4. Veja-se a ementa decorrente do julgamento do RE n. 141.602, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 18.09.92: "2. Contribuições sociais: anterioridade (CF, art. 195, § 6º). O art. 195, § 6º, não se limita a impor o intervalo de 90 dias entre a lei e o lançamento ou a cobrança da contribuição criada ou alterada: o que se impede, até o termo final daquele prazo de anterioridade, é a própria incidência da norma legal. Logo, a contribuição criada pela Lei nº 7.689/88 não pode incidir sobre a parcela decorrente de exportações incentivadas, do lucro apurado em 31.12.89, dado que a Lei nº 7.856/89, que revogou a exclusão do seu montante da base de cálculo do tributo, só foi publicada em 25 de outubro do mesmo ano." Ante o exposto, com fundamento no § 1º do art. 557 do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso e declaro invertidos os ônus da sucumbência. Intime-se. Brasília, 19 de agosto de 2005. Ministro Eros Grau Relator". (grifei)
(RE 390468/MG, Rel.Min. EROS GRAU, j. em 19/08/2005, DJU de 01/09/2005, p. 56)
Isso posto, voto por acolher parcialmente o incidente de argüição de inconstitucionalidade do inciso II do artigo 68 da Lei nº 10.637/2002 por vício de ordem material, declarando-o no caso concreto, por desrespeito ao artigo 195, §6º, da Carta Magna de 1988.
É o voto.
Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
Relator