INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2002.72.00.001707-6/SC
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RELATORA |
: |
Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA |
APELANTE |
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SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAUDE E PREVIDENCIA NO SERVICO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DE SANTA CATARINA SINDPREVS |
ADVOGADO |
: |
Luis Fernando Silva |
APELANTE |
: |
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO |
: |
Milton Drumond Carvalho |
APELADO |
: |
(Os mesmos) |
REMETENTE |
: |
JUÍZO SUBSTITUTO DA 01A VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS |
EMENTA
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 8º DA LEI Nº 10.355/2001. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PREVIDENCIÁRIA - GDAP. SERVIDORES ATIVOS. PERCEPÇÃO DE VALORES CORRESPONDENTES A 60 PONTOS ATÉ REGULAMENTAÇÃO (ARTIGO 9º). EXTENSÃO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS NA MESMA PROPORÇÃO. ART. 40, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 20/98.
1. De acordo com a Lei nº 10.355/2001, a GDAP deverá observar os limites máximo de 100 pontos por servidor e mínimo de 30 pontos por servidor (art. 5º, caput), os quais serão atribuídos conforme avaliação de desempenho institucional e coletivo (art. 5º, § 2º). Os critérios gerais de avaliação e de atribuição da GDAP serão fixados por ato do Poder Executivo e os critérios e procedimentos específicos serão fixados em ato do titular do INSS (art. 6º).
2. O art. 9º da indigitada lei, todavia, prevê o seguinte: "Até 31 de março de 2002 e até que seja editado o ato referido no art. 6°, a GDAP será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou cargos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a 60 (sessenta) pontos por servidor".
3. Em relação aos inativos e pensionistas, o at. 8º fixou, contudo, duas situações distintas: a) os servidores que se aposentarem ou falecerem após a implantação do novo sistema, teriam a gratificação calculada sobre a média dos valores recebidos nos últimos 60 meses, ou, acaso percebida a GDAP por período inferior a 60 meses, esta viria a integrar os proventos pelo valor fixo de 30 pontos; b) os servidores ou favorecidos que já usufruíam aposentadoria ou pensão quando da edição da lei teriam a gratificação fixada em 30 pontos.
4. A Lei nº 10.355/2001, ao instituir a GDAP, garantiu aos aposentados e pensionistas a percepção da garantia no valor correspondente a 30 pontos, equivalente à pontuação mínima conferida aos servidores em atividade. Estes, todavia, tiveram assegurada a garantia no valor correspondente a 60 pontos, enquanto não forem disciplinados os critérios da avaliação de desempenho institucional e coletivo, bem como o procedimento de atribuição da GDAP.
5. A diferenciação entre servidores ativos e inativos afronta o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela EC n. 20/98, pois a GDAP, concedida a todos os servidores da categoria e na proporção de 60 pontos enquanto não estabelecidos os critérios de avaliação de desempenho e atribuição de pontuação, constitui verdadeiro reajuste remuneratório, cujo caráter geral impõe que seja estendido, na mesma proporção, aos aposentados e pensionistas, em atenção ao artigo 5º, caput, da CF.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de outubro de 2009.
Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
Relatora
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2002.72.00.001707-6/SC
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JUÍZO SUBSTITUTO DA 01A VARA FEDERAL DE FLORIANÓPOLIS |
VOTO
Inicialmente cabe considerar que o princípio da Reserva de Plenário, inserido no artigo 97 da Constituição Federal, é condição de eficácia da decisão a ser proferida pelo tribunal. Desdobrando o referido dispositivo, torna-se evidente que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pela maioria absoluta de todos os membros do Tribunal, em atenção, também, à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
Súmula Vinculante 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Feita esta consideração, passo a análise do mérito.
A questão ora em exame, cinge-se à possibilidade de extensão variável, com pontuação em graus diferentes, da Gratificação de Desempenho de Atividade Previdenciária - GDAP a servidores em atividade e inativos integrantes da Carreira Previdenciária.
A Lei nº 10.355/2001 institui, para os integrantes da Carreira Previdenciária, a gratificação, devida a partir de 1º de fevereiro de 2002 (artigo 4º):
Art. 4º Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade Previdenciária - GDAP, devida aos integrantes da Carreira Previdenciária, a partir de 1o de fevereiro de 2002.
De acordo com a referida lei, a gratificação deverá observar os limites máximo de 100 pontos e mínimo de 30 pontos por servidor (artigo 5º, caput), os quais serão atribuídos conforme avaliação de desempenho institucional e coletivo (artigo 5º, § 2º). Os critérios gerais de avaliação e de atribuição da GDAP serão fixados por ato do Poder Executivo e os critérios e procedimentos específicos serão fixados em ato do titular do INSS (artigo 6º):
Art. 5º A GDAP terá como limites:
I - máximo, 100 (cem) pontos por servidor; e
II - mínimo, 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo III.
§ 1º O limite global de pontuação mensal por nível de que dispõe o INSS para ser atribuído aos servidores corresponderá a 80 (oitenta) vezes o número de servidores ativos por nível, que faz jus à GDAP, em exercício na entidade.
§ 2º A distribuição dos pontos e a pontuação atribuída a cada servidor observarão o desempenho institucional e coletivo dos servidores.
§ 3º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o desempenho no alcance dos objetivos organizacionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas do INSS.
§ 4º A avaliação de desempenho coletivo visa a aferir o desempenho do conjunto de servidores de uma unidade, no exercício das atribuições do cargo ou função, com foco na contribuição do grupo para o alcance dos objetivos organizacionais.
§ 5º As avaliações de desempenho, referidas nos §§ 3o e 4o deste artigo, serão utilizadas, exclusivamente, para fins de progressão e promoção na Carreira Previdenciária e de pagamento da GDAP.
Art. 6º Ato do Poder Executivo disporá sobre os critérios gerais a serem observados para a realização das avaliações de desempenho institucional e coletivo, e de atribuição da GDAP, inclusive na hipótese de ocupação de cargos e funções comissionadas.
Parágrafo único. Os critérios e procedimentos específicos de avaliação de desempenho institucional e coletivo e de atribuição da GDAP serão estabelecidos em ato do titular do INSS, observada a legislação vigente.
Ainda, o artigo 9º prevê o seguinte:
Art. 9º Até 31 de março de 2002 e até que seja editado o ato referido no art. 6°, a GDAP será paga aos servidores ocupantes de cargos efetivos ou cargos e funções comissionadas e de confiança, que a ela fazem jus, nos valores correspondentes a 60 (sessenta) pontos por servidor. Grifado
Por sua vez, o artigo 8º, objeto da presente argüição de inconstitucionalidade, dispõe o seguinte:
Art. 8º A GDAP integrará os proventos da aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses; ou
II - o valor correspondente a 30 (trinta) pontos, quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses.
Parágrafo único. Às aposentadorias e às pensões existentes quando da vigência desta Lei aplica-se o disposto no inciso II deste artigo. Grifado
Como se vê, em relação aos inativos e pensionistas, o artigo 8º fixou duas situações distintas: a) os servidores que se aposentarem ou falecerem após a implantação do novo sistema, teriam a gratificação calculada sobre a média dos valores recebidos nos últimos 60 meses, ou, acaso percebida a GDAP por período inferior a 60 meses, esta viria a integrar os proventos pelo valor fixo de 30 pontos; b) os servidores ou favorecidos que já usufruíam aposentadoria ou pensão quando da edição da lei teriam a gratificação fixada em 30 pontos.
Conforme se depreende dos dispositivos acima mencionados, a Lei nº 10.355/2001, ao instituir a GDAP, garantiu aos aposentados e pensionistas a percepção dessa garantia no valor correspondente a 30 pontos, equivalente, portanto, à pontuação mínima conferida aos servidores em atividade. Estes, entretanto, tiveram assegurada a garantia no valor correspondente a 60 pontos, enquanto não forem disciplinados os critérios da avaliação de desempenho institucional e coletivo, bem como o procedimento de atribuição da GDAP (artigo 9º).
Com efeito, não resta dúvida que a GDAP tem natureza pro labore faciendo, uma vez que ela é calculada com base num sistema de pontos, fundado em avaliação de desempenho institucional e coletivo.
Entretanto, entendo que, enquanto não for editada a norma regulamentadora da avaliação de desempenho, a gratificação não tem, ainda, esta natureza, constituindo-se na prática de um verdadeiro reajuste remuneratório, em face do seu caráter de generalidade. É que a lei não estabeleceu uma situação peculiar ou requisito específico para a percepção da gratificação, atribuindo-a de forma linear a todo servidor que exerça as funções próprias do cargo.
Neste sentido, tem decidido o Supremo Tribunal Federal, conforme os seguintes precedentes, que ora colaciono. Destaco o recente julgado de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que apreciou questão similar a dos autos, no tocante à GDASST - Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE SEGURIDADE SOCIAL E DO TRABALHO - GDASST, INSTITUÍDA PELA LEI 10.483/2002. EXTENSÃO. SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I - Gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, que alterou a sua base de cálculo.
II - Embora de natureza pro labore faciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia." (RE 572.052, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-2-09, Plenário, DJE de 17-4-09). Grifado
PROVENTOS DA APOSENTADORIA - VANTAGEM OUTORGADA AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. Uma vez constatado o caráter geral de certa vantagem outorgada aos servidores em atividade, a extensão aos inativos decorre, sem necessidade de lei específica, do disposto no § 8º do artigo 40 da Carta Política da República. (RE 466.531-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12-8-08, DJE de 3-10-08). Grifado
Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela L. 10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da L. 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. (RE 476279 / DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 19/04/2007).
O Superior Tribunal de Justiça também tem este entendimento:
DIREITO ADMINISTRATIVO. GDATA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. PERCENTUAL.
PARIDADE COM SERVIDOR DA ATIVA NÃO AVALIADO. LEIS N. 10.404/2002.
1. O cálculo da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA relativa aos servidores inativos deve ser feita em percentual idêntico ao utilizado para o cômputo do valor devido aos servidores ativos ainda não avaliados, sob pena de violação ao princípio da paridade consagrado no art. 40, § 8º, da CF.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1103102/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 08/06/2009)
Assim, há de ser reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei n. 10.355/2001, por ofensa ao § 8º do artigo 40 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, que determina o seguinte:
§ 8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e pensões será revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Percebe-se que o referido dispositivo constitucional traz uma cláusula de garantia instituída em favor dos aposentados e pensionistas, assegurando-lhes duas prerrogativas fundamentais: a) direito à revisão dos proventos e pensões, em igual proporção e data que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, e b) direito à extensão de quaisquer benefícios e vantagens concedidos aos servidores em atividade.
Não resta dúvida, que o sentido teleológico da norma, não é outro senão proteger a situação jurídico-financeiro dos servidores aposentados e pensionistas, afastando qualquer desequiparação injustificada, em atenção ao princípio da igualdade, previsto no artigo 5º, caput, da CF. Cristalino está, que a atualização dos benefícios previdenciários é disposição cogente na ordem constitucional brasileira.
Feita a análise da Lei nº 10.355/2001, entendo que o artigo 8º está desigualando os servidores integrantes da carreira Previdenciária, privilegiando os servidores da ativa em detrimento dos aposentados/pensionistas, revelando-se a distinção absolutamente destituída de causa. Como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, na sua obra Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed. p. 17, as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desiguladade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.
Ressalto que a igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um princípio posto como pilar de sustentação da direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental, não podendo ser olvidado, porque é através dele que se concretiza a justiça: a aplicação correta da justiça exige, de todo o modo, um tratamento igual para os membros da mesma categoria essencial (Perelman, Ética e Direito, ed. Martins Fontes, p. 42).
Por fim, é importante referir que o § 8º, do artigo 40, da CF agora tem redação dada pela EC nº 41/2003, mas manteve a mesma regra igualitária, o que nos dizeres de José Afonso da Silva, corta o vezo meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividade por meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala de referência numérica, elevando-as, de tal sorte que a melhoria não fosse extensiva aos inativos (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., pág. 694).
Destarte, constituindo-se a GDAP, até a edição de ato regulamentador do processo de avaliação de desempenho, previsto no art. 6º da Lei nº 10.355/2001, na prática de um verdadeiro reajuste remuneratório, deve ser ela também extensível aos servidores inativos/pensionistas, em homenagem ao artigo 40, § 8º da CF.
Ante o exposto, voto por acolher o incidente de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei n. 10.355/2001, por ofensa ao artigo 40, § 8º, na redação da Emenda Constitucional n. 20/98, e ao artigo 5º, caput, ambos da Constituição Federal.
Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
Relatora