Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial, por maioria, declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do caput e do inciso II do § 2º do art. 23 da Lei nº 9.532/97, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial interposta contra sentença que concedeu a segurança para declarar a não-incidência do imposto de renda sobre as doações efetuadas (conforme documentos juntados aos autos), declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão doação constante do § 3º do art. 3º da Lei 7.713/88, fundamentando o afastamento da lei, no caso concreto, nos arts. 146, III e 153, III, da CF/88. Sem honorários advocatícios, a teor do que dispõe as Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Mister frisar, na inicial a parte circunscreveu sua pretensão à não incidência, nada cogitando acerca de inconstitucionalidade.

Por força do reexame necessário e com Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Neste Regional, a remessa oficial restou improvida.

A Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração alegando que o acórdão que manteve a sentença de primeiro grau negou vigência ao art. 23, § 1º da Lei 9.532/97 sem nenhuma fundamentação e quanto ao art. 3º, § 3º, da Lei 7.713/88, declarou sua inconstitucionalidade deixando de observar a cláusula da reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF/88. Aduz que, ante a presunção de constitucionalidade das leis, cabia à Turma aplicar o art. 3º, § 3º, da Lei 7.713/88, ou argüir sua inconstitucionalidade, remetendo a decisão à apreciação da Corte Especial do TRF. Entretanto, a Turma não tomou nenhuma das decisões, simplesmente afastou a expressão doação constante no art. 3º, § 3º da Lei 7.713/88, nitidamente julgando a norma inconstitucional no ponto. Entende demonstrada a omissão no aresto que se furta a declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em comento e também deixou de submeter a questão à apreciação da Corte Especial. Pede provimento dos embargos de declaração para que seja sanada a omissão ora vergastada.

Os embargos de declaração foram parcialmente providos apenas para efeito de prequestionamento.

Inconformada, a União (Fazenda Nacional), interpôs recurso especial e extraordinário, argüindo, no primeiro, violação à dispositivo de lei federal, qual seja, art. 23, § 1º, da Lei 9.532/97 e art. 3º, § 3º da Lei 7.713/88, que determinam, expressamente, a incidência do imposto de renda sobre a doação de bens imóveis quando esta se der em valor maior do que o constante da declaração de rendimentos do donatário. No extraordinário, acusou violação ao art. 97 da Constituição Federal de 1988, por ter o órgão fracionário afastado a aplicação dos arts. 23, § 1º, da Lei 9.532/97 e art. 3º, § 3º da Lei 7.713/88, sem suscitar o devido incidente de arguição de inconstitucionalidade.

O recurso especial restou provido para determinar o retorno dos autos a este Regional para que seja reapreciada a matéria atinente à aplicação dos arts. 23, § 1º, da Lei 9.532/97 e art. 3º, § 3º da Lei 7.713/88, que embora tenham sido ventiladas nos autos, inclusive em sede de embargos de declaração, não restaram apreciadas pela Turma julgadora. Contra esta decisão, os autores ingressaram com agravo regimental, o qual restou improvido.

A Primeira Turma deste Tribunal Regional, na sessão de 28 de outubro de 2009, por unanimidade, decidiu suscitar o incidente argüição de inconstitucionalidade do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88 e do art. 23, § 1º e § 2º, II, da Lei nº 9.532/97, por adstrição ao princípio da hierarquia, apesar de se tratar de caso de colisão da lei ordinária com a lei complementar, que, no máximo, geraria ofensa reflexa à Constituição.

É o relatório.

Peço dia.

A sentença de procedência considerou que a doação não gera acréscimo patrimonial ao doador, mas sim redução e não há falar em ganho de capital em doação graciosa, pois o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda. Por entender que cabe à lei complementar definir o fato gerador do imposto de renda, declarou a inconstitucionalidade do § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, por ofensa ao art. 43, I e II, do CTN.

O presente mandado de segurança veio a esta Corte apenas para reexame necessário, em razão da ausência de recurso de apelação.

O acórdão, da lavra da eminente Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, prolatado em 11/04/2007, negou provimento à remessa oficial, na esteira da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, considerando que o art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao equiparar as alienações a qualquer título, inclusive doações graciosas, ao ganho de capital, feriu o art. 43 do CTN.

Dessa decisão, a União interpôs embargos declaratórios, alegando que a Turma ao assim decidir, negou vigência ao art. 23, § 1º, da Lei nº 9.532/97 e ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88 e omitiu-se em declarar a inconstitucionalidade pelo procedimento previsto no art. 97, caput, da Constituição Federal.

O acórdão, da lavra do eminente Juiz Federal Roger Raupp Rios, prolatado em 20/02/2008, deu parcial provimento aos embargos de declaração, tão-somente para efeito de prequestionamento.

A União interpôs, então, recurso especial e recurso extraordinário, ambos admitidos.

O Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao REsp 1.062.858/PR, "determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre a matéria articulada nos embargos de declaração".

Dessa decisão, os impetrantes interpuseram agravo regimental, ao qual foi negado provimento e os autos retornaram a esta Corte.

Reapreciando os embargos de declaração da União, em acórdão de minha lavra, foi dado provimento a esse recurso, com efeitos infringentes, para declarar a legitimidade da incidência do imposto de renda, à alíquota de 15%, sobre a diferença entre o valor de mercado do bem imóvel transferido aos herdeiros donatários e o valor histórico constante na declaração de bens dos doadores, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei nº 9.532/97 e do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88.

Desse acórdão, então, os impetrantes interpuseram embargos declaratórios, alegando contradição e obscuridade.

Com efeito, melhor analisando a matéria fática e o conjunto probatório posto nos autos, confrontada com a jurisprudência desta Casa e do próprio STJ, entendo que o feito comporta solução diversa.

Os imóveis - Data de terras nºs 13 e 14, da Quadra 10; Datas de terras nºs 5, 6 e 7, da Quadra 12; Data de terras nº 23, da Quadra 124, da Comarca de Arapongas/PR; Lotes de terras nºs 130-G, 131, 132, 145, 146, 147, 148, 148/A, 149, 150 e 150/A, do Município de Sabáudia, Comarca de Arapongas/PR -, foram doados em 05 de março de 2004.

O art. 23 da Lei nº 9.532/97, na redação dada pela Lei nº 9.779/99, vigente à época dos fatos, tem o seguinte teor:

E o § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 dispõe:

Outrossim, ainda que tenha sido consignado na Escritura Pública de Doação não se tratar de adiantamento de legítima, o Código Civil de 2002 prevê que a doação de ascendente para descendente, caso dos autos, importa, sim, em adiantamento de legítima.

Ademais, o Código Civil de 2002, refere em seu art. 544 que:

De toda forma, o disposto no art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88 também conflita e se contrapõe com o art. 22, III, da mesma norma legal, na redação dada a esse dispositivo pela Lei nº 8.023/90, como segue:

Nesta esteira, desimporta o fato de estar consignado que a doação não importa adiantamento de legítima, porquanto o adiantamento de legítima não é condição para o fato imponível do Imposto de Renda, de acordo com o art. 22, III, da Lei 7.713/88, porque inexistente o ganho de capital pelo doador.

O STJ devolveu o processo para que esta Corte aprecie a matéria constitucional, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF, que veda a declaração implícita ou expressa de inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal por órgão fracionário, por ofensa a reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna.

Relativamente ao art. 23, § 1º, da Lei nº 9.532/97, não ressalta evidência de inconstitucionalidade ou mesmo afronta ao art. 43 do CTN, porquanto não é esse dispositivo legal que elege o doador como contribuinte do imposto de renda, e sim o inciso II do § 2º do art. 23 da mesma lei.

Entretanto, revendo a matéria posta em lide, vislumbro ofensa pelo art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88 e art. 23, § 2º, II, da Lei nº 9.532/97, ao princípio da capacidade contributiva, inserto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, bem como ao art. 43 do CTN, recepcionado pela Magna Carta como lei complementar, cujo enunciado é o seguinte:

A lei ordinária, ao estabelecer que a doação constitui forma de acréscimo patrimonial para o doador, mesmo que com o acréscimo patrimonial simbólico resultante do preço de mercado, contraria a definição do fato gerador do Imposto de Renda, previsto no art. 43, II, do CTN, invadindo campo legislativo em que inexiste lacuna e já preenchido por norma reservada à lei complementar.

Com efeito, com a doação, o doador se desfaz do seu patrimônio, fato jurídico não gerador de aquisição de disponibilidade econômica pelo acréscimo patrimonial. Doação é a título gratuito e o valor declarado interessa apenas à transcrição no Registro Imobiliário e para fins de imposto de transmissão, ou para arrecadar imposto de renda sobre operações imobiliárias antecipadamente, todavia, de quem não adquiriu disponibilidade.

Nesse sentido:

A propósito, a doação mitiga o patrimônio do doador. O acréscimo patrimonial ocorre tão-somente para os donatários, herdeiros do doador e a atividade fiscal tendente a exigir tributação deve a eles ser redirecionada, pela renda advinda de bens incorporados ao seu patrimônio, por ocasião de nova alienação a terceiro, pois o lucro imobiliário será calculado a partir de zero - transmissão a título gratuito.

Cabe ressaltar, a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de afastar a doação como fato gerador do imposto de renda por ausência de acréscimo patrimonial e, na minha humilde ótica, fosse hipótese de ofensa direta à Constituição Federal, ao Superior Tribunal de Justiça careceria competência para apreciar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais digladiados para manter a coerência com seus julgados.

A título de ilustração, colho os seguintes julgados do STJ:

Este Tribunal Regional também pacificou entendimento nesse sentido:

Aliás, reporto-me ao voto da eminente Ministra Eliana Calmon, reproduzido à fl. 146, verso, por ocasião do julgamento da apelação:

Em meu sentir, conforme a interpretação imprimida, é caso de colisão da lei ordinária com a lei complementar, que, no máximo, geraria ofensa reflexa.

Evidenciado está, o Acórdão deste Regional referiu inúmeras decisões de jurisprudência que não versavam sobre matéria constitucional e sim de lei complementar, esta sim ofendida - art. 43 do CTN, fato reforçado nos embargos de declaração.

Adstrito ao princípio da hierarquia, até é oportuno reportar-me ao voto lançado à fl. 155-v./156, em cotejo com o decidido pelo Ministro Francisco Falcão - fls. 202 e 228.

Neste particular aspecto, descrevo as manifestações:

Voto da lavra do Juiz Federal Roger Raupp Rios, lançado às fls. 155, verso, e 156:

Decisão do Ministro Francisco Falcão - fls. 202:

Voto do Agravo Regimental no REsp 1.062.858/PR, da fl. 228:

Evidenciado, portanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a matéria alçou o panorama legiferante endógeno à Constituição Federal.

E neste contexto, é de realçar, as leis ordinárias 7.713/88 e 9.532/97, dependendo do norte exegético a ser imprimido, poderá contrastar o art. 43, II, do Código Tributário Nacional, com sugestão à introdução de fato gerador neófito, no caso particular, a doação celebrada de ascendente para descendente como modalidade de alienação a qualquer título, com o art. 146, III, 'a', da Constituição Federal de 1988, inclusive extrapolando a definição constitucional dos fatos geradores descritos no art. 153, III, da mesma Carta, porquanto a instituição haveria de ser por Lei Complementar e a especial doação não se amolda aos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, com perigo de caracterizar dupla inconstitucionalidade da expressão "doação em adiantamento de legítima", formal e material, inexistindo capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88), com certeza, pois o donativo importa em mitigação patrimonial gratuita e, de conseguinte, ausência de qualquer signo de riqueza para ser taxado.

Fosse a hipótese de acréscimo patrimonial, na singular hipótese, seria do donatário, este sim, a pessoa presenteada com o referencial de riqueza, fato imponível do imposto de renda, cabendo ao Fisco fiscalizar e executar eventual majoração patrimonial por ocasião da revenda, inclusive mensurando o diferencial do ganho de capital entre o valor patrimonial do bem doado e a posterior revenda pelo donatário.

Contudo, as normas inquinadas de inconstitucionais devem ser conservadas, até diante da presunção de legitimidade e constitucionalidade dos atos emanados do Poder Legislativo, assegurando a validade e eficácia do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/88, o art. 23 relativamente a casos concretos enquadrados no respectivo contexto de incidência da norma, preservando a atividade estatal perseguida com a arrecadação tributária, a técnica adotada neste voto, mesmo por sugestão do parecer ministerial é a da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação consoante a Constituição sem afetar a estrutura da expressão literal, mesmo porque a diferenciação pragmática é irrelevante e a distinção racional entre ambas as técnicas situa-se em zona nebulosa, fronteiriça, e as duas objetivam em última análise ajustar o texto hostilizado aos princípios constitucionais.

Isso em razão da existência de outras espécies donativas além da resultante de adiantamento de legítima que podem importar em acréscimo patrimonial.

Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade da expressão 'doação', sem redução de texto, constante no § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e da locução inserta no caput do art. 23 da Lei nº 9.532/97 "doação em adiantamento de legítima", bem como da expressão constante do inciso II do § 2º do art. 23 da Lei nº 9.532/97, pelas ofensas já cogitadas.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/12/2009, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 10/12/2009, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER O INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDO O DES. FEDERAL NÉFI CORDEIRO. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.