Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher questão de ordem para suscitar incidente de inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.025/69, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos com o escopo de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade da CDA, supostamente, maculada em razão: (a) prescrição dos créditos executados; (b) ilegitimidade passiva da parte; (c) inépcia da petição inicial por ausência de demonstrativo de débitos; (d) cerceamento de defesa e ofensa ao princípio do contraditório; (e) ausência de processo administrativo; (f) excesso de penhora; (g) inexigibilidade da multa aplicada; (h) inconstitucionalidade da taxa SELIC; (i) ilegalidade e inconstitucionalidade do encargo legal.

O M.M. Juízo A Quo julgou os embargos improcedentes.

Irresignada, apelam os embargantes, repisando argumentos expostos na petição inicial.

Com contra-razões subiram os autos.

É o relatório. Decido.

O recorrente argúi a prescrição em face do decurso de mais de cinco anos entre a constituição do crédito, em 1997, e a intimação da penhora, em 2004.

Ocorre que a intimação da penhora não tem efeitos para fins da contagem do prazo prescricional, sendo irrelevante para esse objetivo, como se conclui da leitura do art. 174 do CTN.

O art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, era claro no sentido de que a citação pessoal interrompia a prescrição.

No caso dos autos, sabe-se que a formalização do crédito tributário deu-se pela Declaração de rendimentos, mas não há elementos que indiquem com precisão a data da sua apresentação pela empresa contribuinte. Sabe-se apenas que a declaração foi apresentada em 1997, mas não se foi tempestivamente ou a destempo. A citação ocorreu em julho de 2002, interrompendo a prescrição tanto para a empresa como para os co-responsáveis, forte na aplicação que se tem reconhecido do art. 124, parágrafo único, do CTN.

Assim, ante a ausência de elementos inequívocos que indiquem a ocorrência da prescrição e a ausência sequer de alegação da parte no sentido do decurso do prazo de cinco anos entre a apresentação da declaração e a citação, tendo ela apresentado argumentação inconsistente tendo por referência a intimação da penhora, não é o caso de reconhecer-se a prescrição.

Os Embargos são opostos tanto pela pessoa jurídica executada quanto pelo sócio que foi citado em nome próprio.

No caso dos autos, de acordo com o Magistrado a quo, o pedido de redirecionamento da execução contra o sócio-gerente (Natalino Rubis Menegusso) ocorreu em outubro de 2003, em virtude do fechamento de fato da empresa devedora (fls. 79), que teria encerrado suas atividades em fevereiro de 2003 sem a regular liquidação.

Ainda que se possa argumentar que da dissolução irregular, por si só, não decorrem obrigações tributárias, certo é que faz com que se presuma a confusão patrimonial, com locupletamento dos sócios, e o Código Civil de 2002:

Ademais, o STJ tem entendido que a dissolução irregular pode ensejar a responsabilização do sócio com fundamento no art. 135, III, do CTN e que, embora não afaste a possibilidade de o sócio, em concreto, demonstrar que não se locupletou, não tendo agido com colo, culpa, fraude e excesso de poder, a este transfere o ônus da prova:

Os Embargante, contudo, ficam em argumentos de ordem abstrata e formal, não dando conta se a sociedade tinha patrimônio e o que dele foi feito, tampouco trabalhando quaisquer questões de fato para demonstrar a inocorrência da confusão patrimonial e seu locupletamento.

Rejeito, pois, a preliminar.

As certidões de dívida ativa que instrumentalizam a execução fiscal (cópias de fls. 68/77) contém o nome do devedor, seu endereço, o valor originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida, contendo, também, todos os requisitos exigidos pelos arts. 202 do CTN e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80.

Por outro lado, nos termos do art. 204 e parágrafo único do CTN, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, tendo efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, o que inocorreu no caso sub judice.

Quanto à petição inicial da execução fiscal, "será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita" (art. 6°, § 1°, da Lei n° 6.830/80). A Certidão de Dívida Ativa "conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente" (art. 2°, § 6°, idem).

Esses são os requisitos fundamentais da petição inicial exigidos pela Lei n° 6.830/80. O CPC tem aplicação apenas subsidiária nos processos de execução fiscal, de modo que, em face do princípio da especialidade, não se aplica o inc. II do art. 614 do CPC. Descabida, portanto, a apresentação de memória de cálculo pela União nas execuções de seus créditos. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

A execução em tela visa à cobrança de tributos que foram declarados pelo próprio contribuinte, o qual, deste modo, não pode furtar-se do conhecimento da origem dos débitos exeqüendos.

Assim, não vislumbro qualquer mácula nos procedimentos levados a efeito que caracterize afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Com efeito, a executada teve acesso a todas as informações necessárias à elaboração de sua defesa, inexistindo as apontadas irregularidades nos títulos executivos ou na peça inicial do executivo fiscal.

No que diz respeito à multa, os Embargantes alongam-se em considerações de ordem doutrinária, dizendo da necessidade de lei (art. 5º, XXXIX, da CF e 113 do CTN) e da vedação do confisco (art. 150, IV, da CF).

Ocorre que não chegam a enfrentar, em concreto, a questão.

Vê-se dos autos que é devidamente indicado o fundamento legal da multa e que foi aplicada no percentual de 30% que o STF já entendeu como admissível (RE 220.284-6/SC).

Ademais, não é o caso de dúvida quanto à lei aplicável (art. 112 do CTN).

Cabe, isso sim, acolher a pretensão de aplicação da lei posterior mais benéfica para reduzir o percentual de 30% para 20%.

Efetivamente, pela análise da CDA vê-se que foi aplicada multa de 30% com suporte no art. 84, II, c, da Lei 8.981/95:

Posteriormente, contudo, sobreveio o art. 61 da Lei 9.430/96, reduzindo o limite da multa moratória para 20%:

Esta Corte já entendeu que a aplicação retroativa, nos termos do art. 106, II, c, do CTN, é imperativa:

Acolhe-se o recurso, pois, parcialmente neste ponto, para reduzir a multa a 20%.

A UFIR tem suporte na Lei 8.383/91, sendo que esta Corte já assentou que é aplicável a contar de janeiro de 1992, conforme consta da Súmula nº 59, in verbis:

Relativamente à SELIC, tem suporte legal no artigo 84 da Lei 8.981/95 c/c o art. 13 da Lei nº 9.065/95. Note-se que o art. 161, § 1º, do CTN expressamente abre oportunidade para o estabelecimento pelo legislador ordinário de taxa de juros distinta de 1%.

A par disso, como a SELIC dispensa aplicação de indexador de correção monetária, não há que se dizer da sua excessiva onerosidade a ponto de ser inválida por inconstitucionalidade.

Ainda, não há falar na aplicação do art. 192, § 3º, da CF, posto que inaplicável à matéria tributária, além de ser norma constitucional não-auto-aplicável e já revogada.

Destarte, não há, nesse ponto, como dar guarida à irresignação da embargante.

Os Embargantes procuram demonstrar a inconsistência e invalidade do encargo legal que lhes está sendo cobrado, de 20% sobre o seu débito consolidado.

Tenho que a matéria merece atenção redobrada.

Isso porque deparamo-nos, diariamente, com Execuções Fiscais ajuizadas pela União para a cobrança de créditos tributários (o tributo, com os juros de mora, e multa moratória ou de ofício), mas que contemplam também a exigência de montante adicional de 20% a título de encargo legal.

Em incidente de argüição de inconstitucionalidade, com julgamento iniciado perante a Corte Especial de número 2000.04.01.063415-0, de que é relator o Des. Antônio Albino Ramos de Oliveira, houve manifestações muito relevantes sobre as cobranças abusivas por parte do Fisco com que, por força do processo inflacionário que assolou o País, acabamos por nos acostumar, mas que exigem um novo enfrentamento. O Des. Antônio Albino, na oportunidade, pelo que compreendi da sua manifestação, conforme as notas taquigráficas respectivas, ressaltou que perdemos a noção do que é razoável e do que não é, do que tem fundamento e do que não tem, e que é preciso repensar, é preciso dar um basta em cobranças exacerbadas. Também o Des. Otávio Pamplona, na mesma oportunidade, pronunciou-se no sentido de que é momento de repensar essas questões, pois os valores são altos e o País vive situação de estabilidade econômica.

Aliás, nesta Turma, que me tem acolhido de modo muito fraterno na função de auxílio que tenho exercido e na qual me sinto muito honrado com a oportunidade de aqui estar pensando o Direito Tributário com Vossas Excelências e procurando decidir da melhor forma, temos suscitado outros incidentes, também com voto do Des. Dirceu de Almeida Soares, procurando rever essas questões.

Tenho que a questão ora trazida se situa nesse contexto em que, por paradoxal que pareça, temos de repensar a praxe que se tem adotado para, invocando os sábios ensinamentos das antigas formações do Supremo Tribunal Federal, dos anos 70 e 80, superar equívocos, retomar valores, ter em consideração que a tributação é instrumento da sociedade e que a cobrança de quaisquer quantias pressupõe legitimidade que advém do equilíbrio nas relações entre o Fisco e os contribuintes, com o respeito devido a estes, e que exageros implicam impossibilidade de pagamento, revolta, injustiça.

Ressalto que não se trata de ressuscitar matéria já sepultada, revolvendo o passado, o que poderia ser ofensivo à segurança jurídica. Cuida-se de decidir sobre verba que, atualmente, continua onerando demasiadamente os débitos cobrados em execução fiscal em abuso que se renova a cada dia.

Vejamos, pois:

O encargo legal foi instituído, na época do Governo Militar, pelo DL 1.025, de 21 de outubro de 1969:

DL 1.569/77, com a redação dada pelo DL 2.163/84 dele também tratou:

Por sua vez, o § 2º do art. 57 da Lei 8.383/91 diz da forma de cálculo do encargo:

Do art. 57, § 2º, da Lei 8.383/91, resta claro que o encargo legal incide sobre o total do débito consolidado, inclusive sobre os juros e a multa.

Assim, na hipótese de uma inscrição feita a partir de declaração do contribuinte, com multa de 20% e juros por aproximadamente cinco anos pela taxa SELIC, teremos, por exemplo:

TRIBUTO: 100.000

JUROS: 80.000

MULTA MORATÓRIA: 20.000

ENCARGO LEGAL: + 40.000

TOTAL COBRADO: 240.000

Em um caso de multa de ofício, atualmente estabelecida pela legislação em 75%, teríamos:

TRIBUTO: 100.000

JUROS: 80.000

MULTA DE OFÍCIO : 75.000

ENCARGO LEGAL: + 51.000

TOTAL EXECUTADO: 301.000

Há situações em que, em face do tempo decorrido e da maior dimensão assumida pelos juros, o encargo poderá mostrar-se até mesmo mais significativo, pois incide também sobre os juros, como visto.

Verifica-se, com clareza, que se trata de rubrica bastante onerosa.

Tem-se aplicado, reiteradamente, a Súmula nº 168 do extinto TFR, que assim dispunha:

Analisando o inteiro teor de todos os julgados que deram origem à Súmula, publicados na Revista do Tribunal Federal de Recursos nº 118 (fevereiro de 1985), verifiquei que o argumento para a sua aplicação estaria na sua natureza de honorários advocatícios.

O Superior Tribunal de Justiça tem seguido a mesma linha, considerando que o encargo visa a cobrir despesas relacionadas à cobrança da dívida ativa, ora entendendo abranger os honorários ora não:

Impõe-se ressaltar, desde logo, contudo, que a matéria constitucional não é foi enfrentada pelo STJ, que aplica STJ o Decreto-Lei 1.025/69 sem fazer um juízo sobre a sua constitucionalidade.

O vasto volume de precedentes do STJ que determinam a aplicação do encargo legal, pois, não chegam a influir na análise constitucional, que passarei a propor.

Aliás, cuida-se, efetivamente, de matéria afeita à consideração do Supremo Tribunal Federal, de maneira que é relevante analisar qual o seu entendimento sobre questões como esta.

O STF jamais analisou a constitucionalidade do encargo legal instituído pelo DL 1.025/69. Mas já o fez relativamente a encargo legal instituído pelo Estado de São Paulo também como acréscimo por inscrição do débito em dívida ativa, reconhecendo a sua inconstitucionalidade conforme a ementa que segue:

O extinto Tribunal Federal de Recursos, ao editar a súmula 168, tinha conhecimento de tal precedente. Mas entendeu que seria inaplicável à hipótese do DL 1.025/69 porque o "argumento básico" teria sido o "de que a referida unidade federativa legislou fora do âmbito de sua competência", pois não podia dispor sobre honorários advocatícios. Como se verá, porém, o STF adotou outros fundamentos aplicáveis, sim, à hipótese do DL 1.025/69.

O fundamento de tal acórdão longe está de se centrar na questão da competência legislativa estadual. A censura ao acréscimo pela inscrição deu-se por fundamentos de ordem material.

Eis excerto do voto condutor do Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE:

Também o voto do Min. CUNHA PEIXOTO é memorável:

Eis excerto de voto do Min. MOREIRA ALVES:

Também o voto do Min. CARLOS THOPMSON FLORES tem fundamento material, claro e preciso:

Vê-se que a censura colocada pelo Supremo Tribunal Federal ao acréscimo por inscrição em dívida deu-se porque não seriam exigíveis outras verbas senão as previstas no Código Tributário Nacional, tampouco poderiam ser inscritos outros valores que desbordassem da dimensão possível da noção de crédito tributário.

Efetivamente, desde o advento da Constituição Federal de 1967, por força do seu art. 19, § 1º, as normas gerais em matéria de Direito Tributário encontram-se sob reserva de lei complementar. Na redação da EC nº 1/69, tal exigência prosseguiu, mas no art. 18, § 1º. Atualmente, a Constituição de 1988 a estabelece no art. 146, III.

Quando do advento do DL 1.025, pois, em 21 de outubro de 1969, as normas do CTN (Lei 5.172/66) já não podiam ser alteradas senão por lei complementar, forte no art. 19, § 1º, da Constituição de 1967 (a EC 01, de 17 de outubro de 1969, entrou em vigor a partir de 30 de outubro de 1969).

Vejamos os dispositivos do CTN pertinentes:

O CTN, como visto, efetivamente prevê que o não pagamento no prazo implica a cobrança de juros e de multa, nada mais admitindo.

Ademais, conforme magistralmente destacou o Min. Cunha Peixoto no voto transcrito, o CTN confere ao Fisco o privilégio de constituir o próprio título executivo, no seu exclusivo interesse, não prevendo a cobrança de nenhuma verba em função disso. A inscrição, privilégio do Fisco, é instrumental para a cobrança do crédito tributário: tributo, com os juros, e multa.

A aplicação do DL 1.025/69 acaba por implicar a cobrança de mais uma verba, acrescida àquelas previstas no CTN, com o que invade matéria reservada à lei complementar.

Tal diploma, pois, quanto a tal possibilidade de aplicação, violou o art. 19, § 1º, da CF/67.

O art. 3º do DL 1.569/77, com a redação dada pelo DL 2.163/84, já transcrito, prevê a cobrança do encargo legal ainda que o débito seja pago anteriormente ao ajuizamento, hipótese em que é reduzido para 10%.

Cobrado, pois, mesmo que não ajuizada a execução fiscal, natureza de honorários advocatícios por certo não tem. E, quando ajuizada a execução, o encargo legal é de 20% fixo, não estando atrelado à atuação do procurador público.

Aliás, o STJ tem reconhecido que não tem natureza exclusiva de honorários advocatícios mesmo quando cobrado o percentual de 20% em juízo, em alguns casos até admitindo a fixação concomitante de honorários, como no julgado de relatoria do Min. José Delgado, já transcrito:

Como cobertura de despesas com os atos administrativos necessários à cobrança, estabelece situação que em nada equivale à de qualquer outro credor que cobra em juízo seus créditos, com juros e multa, mas que não tem como se ressarcir das despesas extras, de cunho administrativo, eventualmente incorridas. Efetivamente, "despesas com cobrança" todos os credores têm.

Ademais, seja a título de honorários ou de despesas administrativas, a ausência de um teto à sua exigência atenta contra o princípio constitucional da razoabilidade, por potencial ausência de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Efetivamente, quando os tribunais fixam honorários advocatícios, estabelecem valores percentuais para matéria tributária muito aquém dos 20%, aplicando 10% para ações de valor que não ultrapasse o razoável e, quanto ao mais, estabelecendo-os em 5% ou 2%, ou mesmo arbitrando-os em valor fixo, que não implique valores completamente dissociados da possível remuneração do trabalho desenvolvido.

A admissão do percentual fixo estabelecido pelo Dec. 1.025/69 impede a graduação da verba honorária de acordo com os critérios do art. 20, § 3º, do CPC. De fato, no regime do Dec. 1.025/69, é irrelevante se houve ou não a oposição de embargos, desimporta natureza e complexidade da causa, o trabalho desenvolvido pelos procuradores, se houve ou não dilação probatória complexa. Em razão disso, há juízes entendendo que o Dec. 1.025/69 teria, inclusive, restado revogado pelo próprio CPC, Lei 5.869, de 1973.

Do mesmo modo, quando se tem em conta despesas administrativas para a inscrição e cobrança, não se diferenciam quando se trate de um pequeno crédito ou de um crédito vultoso, não justificando, assim, a cobrança de valores proporcionais ao crédito e sem correlação com a dimensão da atividade que estaria a justificar o encargo. Aliás, mesmo nas taxas o Supremo Tribunal Federal tem exigido, quando não equivalência plena entre o valor cobrado e o custo, ao menos um limite (ADInMC 1.671-GO, acerca das custas judiciais)

O estabelecimento do elevado percentual de 20%, sem qualquer moderação ou limite, podendo implicar, em ações milionárias, encargo igualmente milionário, em nada proporcional aos custos administrativos incorridos tampouco ao trabalho advocatício eventualmente desenvolvido, carece de razoabilidade, violando os direitos do contribuinte.

Ademais, revela que não se trata propriamente de ressarcimento de despesa efetiva, tampouco de honorários, mas de tributo.

Valores exigidos pelo Poder Público que não são decorrentes de contrato e que nem indenizatórios podem ser considerados em face da falta de relação com qualquer despesa efetiva a ser ressarcida, configuram tributo, sobretudo se considerarmos a sua destinação: além de despesas, "projetos de modernização", segundo precedente do STJ citado anteriormente que remete à Lei 7.711/88, que segue transcrita no ponto:

De preço, por certo, não se trata, visto que não constitui contraprestação por qualquer utilidade de utilização voluntária.

Tem-se, pois, indubitavelmente, um tributo, caracterizado pelos requisitos do art. 3º do CTN.

Ocorre que, como tal, também não se sustenta, eis que não se enquadra em nenhuma das espécies tributárias.

Não há que se vislumbrar capacidade contributiva a justificar a cobrança de imposto ou de contribuição, tampouco de taxa não se trata, porque não se cuida de serviço específico e divisível prestado ao contribuinte nem de exercício do poder de polícia.

Desnecessário, pois, inclusive, que se aprofunde a análise das características de cada espécie tributária, eis que já em exame inicial o encargo não se sustenta.

Tenho, pois, que o encargo em questão, como tributo, não encontraria amparo nas normas de competência: arts. 145, 148 e 149, 153, 154, I, do CTN, carecendo, pois, de suporte constitucional.

Também a doutrina tem apontado a invalidade do encargo, por diversos fundamentos, conforme se vê:

Destaca-se o último dos argumentos, no sentido de que o encargo legal implicaria uma nova punição ao contribuinte inadimplente, sem que novo ilícito tivesse ocorrido, num bis in idem punitivo descabido.

A solução deste feito depende da análise da exigência do encargo legal, pois sua invalidade foi suscitada já na inicial, o Magistrado não acolheu a pretensão em razão dos precedentes que dizem haver suporte legal para a sua cobrança, e agora há recurso específico sobre este ponto, sendo certo que, analisando-o detidamente, verifica-se que não tem suporte constitucional.

Como a não-aplicação do encargo legal depende do reconhecimento da sua inconstitucionalidade, o que depende do quórum qualificado exigido pelo art. 97 da Constituição Federal, proponho que se leve a questão à deliberação da Corte Especial.

Ante o exposto, voto por suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 1º do DL 1.025/69, por violação ao art. 19, § 1º, da CF/67, ao princípio da razoabilidade e às normas de competência tributária, para que decida a Corte Especial, restando sobrestado o julgamento da apelação até que resolvido o incidente.