Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade da redação original do art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Lojas CB Discos Ltda. ajuizou ação ordinária anulatória de lançamento tributário promovido pela Receita Federal. Subsidiariamente, em caso de improcedência do pedido principal, seja reconhecida a desproporção da multa aplicada com base no art. 44 da Lei nº 9.430/96.

Alega que descumpriu a determinação de entrega de extratos bancários exigidos pela Receita em face do direito ao sigilo bancário. Sustenta que as glosas referentes a deduções por ela promovida a título de devolução de mercadoria são nulas. Tece comentários acerca do ramo fonográfico em que as vendas de mercadorias são realizada por meio de consignação o que, segundo consta, gera grande quantidade de devolução de mercadorias. Por fim, alega que o arbitramento deveria basear-se no lucro da pessoa jurídica e não como feito, com base nos valores depositados em conta bancária mantida à margem da contabilidade da empresa.

Intimada à emendar a inicial, a autora peticionou redimensionando o valor dado à causa que restou fixado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) - fl. 221.

Citada, a União contestou às fls. 224-37.

Réplica às fls. 239-40.

Sobreveio sentença (fls. 250-58) julgando improcedente a ação. A autora foi condenada, ainda, a pagar R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de honorários advocatícios.

Inconformada, apelou a autora (fls. 264-76) ao repisar os argumentos esposadas na inicial.

Com contra-razões (fls. 280-2), subiram os autos a esta Corte.

O sigilo bancário está garantido constitucionalmente (incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988), verbis:

Tenho não merecer guarida a alegação de que essas duas disposições constitucionais são taxativas e claras no sentido de que o sigilo bancário é absoluto, não admitindo quebra de espécie alguma, a não ser por determinação judicial, o que torna inconstitucional toda norma inferior que se contraponha (Lei Complementar nº 105 e Lei nº 10.174, ambas de 2001).

Analiso, inicialmente, a inviolabilidade da correspondência, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas, prevista no inciso XII do artigo 5º da Carta Maior.

Extrai-se, do texto básico ali posto, que o constituinte pretendeu preservar o sigilo da comunicação e não o seu conteúdo. Não são os dados, não é a correspondência, não é a comunicação telegráfica que são invioláveis, mas o que se resguarda, o que é inviolável constitucionalmente, é o ato de comunicá-los. Daí por que se exige autorização judicial somente para a interceptação telefônica. É que esta, ou se faz no momento em que a comunicação se efetiva, ou de nada adianta fazê-la, porque o conteúdo da comunicação passada já está perdida. Nas outras hipóteses (dados, correspondência, telegráfica), isso não ocorre, uma vez que tais comunicações deixam vestígios, os dados ficam registrados.

Veja-se, a respeito, a manifestação do Ministro NELSON JOBIM do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 219.780/PE:

O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ao proferir voto no Mandado de Segurança nº 21.729/DF, com a argúcia e arrojo que lhe são peculiares, além de afirmar que o sigilo bancário não tem status constitucional, mas sim, encontra apoio na legislação infraconstitucional, alinha-se à tese de JOBIM sustentando ter a Constituição protegido a comunicação de dados e não os dados em si:

A posição do Ministro FRANCISCO RESEK não destoa das acima transcritas, como se vê de sua manifestação no julgamento do mesmo mandado de segurança:

Resta evidenciado, portanto, que o sigilo bancário não é absoluto, podendo ter regulação infraconstitucional.

De igual modo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria não abrigam a tese de que o sigilo bancário está resguardado pelo disposto no inciso X do mesmo artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

É que a disposição constitucional (artigo 5º, inciso X) protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Contudo, o sigilo bancário não pode ser confundido com nenhum desses direitos.

Os autores que comentam o normativo constitucional em debate são unânimes em afirmar que "intimidade é o status ou situação daquilo que é íntimo, isolado, só; de ser um direito ou liberdade pública de estar só, de não ser importunado, devassado, visto por olhos estranhos" (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, FU, vol. I, 1988, p, 257). "Vida privada opõe-se à vida pública, a que se desenvolve fora das vistas da comunidade, fora das vistas do público, perante um pequeno grupo de íntimos, normalmente do grupo familiar" (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, 1990, p.36). "Consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano. Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas, como, por exemplo, direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, o sigilo profissional e o das cartas confidenciais e demais papéis pessoais" (CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol. Saraiva,1989, p. 63). J.M. OTHON SIDOU conceitua direito à intimidade como sendo o direito à dignidade, desde que é aí que ele vai buscar todo o seu conteúdo digno (Direito à intimidade, Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, Caruaru, 7:151-2, ano XII). Em maio de 1967 celebrou-se em Estocolmo a Conferência Nórdica sobre o Direito à Intimidade e o documento lá extraído alinha cinco ofensas ao direito à intimidade: "a) penetração no retraimento da solidão da pessoa, incluindo-se no caso o espreitá-la pelo seguimento, pela espionagem ou pelo chamamento constante ao telefone; b) gravação de conversas e tomadas de cenas fotográficas e cinematográficas das pessoas em seu círculo privado ou em circunstâncias íntimas ou penosas à sua moral; c) audição de conversações privadas por interferências mecânicas de telefone, microfilmes dissimulados deliberadamente; d) exploração de nome, identidade ou semelhança da pessoa sem seu consentimento, utilização de falsas declarações, revelação de fatos íntimos ou crítica da vida das pessoas; e) utilização em publicações, ou em outros meios de informação, de fotografia ou gravações obtidas sub-repticiamente nas formas precedentes" (PINTO FERREIRA, Comentários à Constituição Brasileira, 1º volume, Saraiva, 1989, p. 79). JOSÉ AFONSO DA SILVA prefere utilizar a expressão direito à privacidade à terminologia intimidade do texto constitucional. Para o autor, citando J. MATOS PEREIRA, "toma-se a privacidade como o 'conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito'. E ainda, nas palavras de MOACYR DE OLIVEIRA, referido por JOSÉ AFONSO, a esfera de inviolabilidade é ampla, 'abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo'" (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12ª ed., 1996, p. 202).

A jurisprudência está no mesmo passo, como se vê da manifestação do Ministro FRANCISCO RESEK no julgamento do MS nº 21.729-4:

Resta evidente, portanto, que não há ofensa ao texto constitucional (artigo 5º, inciso X) na norma impugnada.

A Lei Complementar nº 105, de 2001, oportuniza a utilização pela autoridade fazendária dos dados e informações bancárias do contribuinte.

A dicção legal está assim expressa:

A partir da norma acima transcrita, foi editado o Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, regulamentando-a "relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria de Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas".

Nessas condições, fundados nesses dispositivos legais infraconstitucionais, as autoridades e os agentes fiscais tributários podem examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive referentes a depósitos e aplicações financeiras, somente quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, desde que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. De todo modo, o parágrafo único do artigo 6º da Lei Complementar nº 105, de 2001, e o Decreto Regulamentador, em seu artigo 7º, determinam expressamente que tais informações sejam guardadas sob o sigilo fiscal (CTN, artigo 198). A imposição legal não fica por aí, mas prevê a responsabilização administrativa, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis, ao servidor que venha a fazer uso indevido das informações requisitadas (Lei Complementar nº 105, artigo 11; Decreto nº 3.724, artigos 8º a 11).

A legislação impugnada, portanto, tomou todas as precauções e cautelas para que o sigilo das informações sejam preservadas. Na verdade, há mera transferência da obrigação do sigilo, que passa da instituição financeira para a autoridade fiscal.

Ademais, como já decidiu a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, "as informações sobre o patrimônio das pessoas não se inserem nas hipóteses do inciso X da Constituição Federal de 1988, uma vez que o patrimônio não se confunde com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem" (REO nº 97.04.20361/RS, Rel. Juiz Fernando Quadros da Silva).

O próprio Código Tributário Nacional preconiza que os bancos são obrigados a prestar todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios e atividades de terceiros à autoridade administrativa (artigo 197, inciso II).

Frente a isso, tenho por constitucionais a Lei Complementar nº 105 e seu Decreto Regulamentador nº 3.724, ambos de 2001.

Tenho não merecer amparo também o argumento de que a Lei nº 10.174, de 2001, ao alterar a Lei nº 9.311, de 1996, e permitir que a Receita Federal se utilize das informações sobre a movimentação financeira dos contribuintes para inaugurar procedimento administrativo, incidiu em retroação a ferir a Carta Maior.

O dispositivo guerreado está assim redigido:

Lei nº 10.174- Art. 1º O art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

A dicção legal anterior (Lei nº 9.311, de 1996, artigo 11, parágrafo 3º), vedava a utilização das informações da CPMF para constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.

De início, é preciso dizer que a quebra do sigilo bancário já estava prevista na Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, quando se estabeleceu:

A par disso, a lei nova (Lei nº 10.174/2001) determinou expressamente que a apuração do crédito tributário deve ser feita nos moldes do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, verbis:

Resulta daí que, antes da vigência da guerreada norma legal, havia lei autorizando a quebra do sigilo bancário, bem assim, caracterizando como crédito tributário, por omissão de receita ou de rendimento, valores tidos em depósito ou aplicações em instituições financeiras sem origem. A Lei nº 10.174, de 2001, apenas, veio dar eficácia aos dispositivos legais já existentes.

Ademais, a lei nova veio, na verdade, regular a atividade fiscalizatória, permitindo que a mesma possa partir das informações advindas da CPMF. Em outras palavras, antes da Lei nº 10.174/2001 o Fisco não podia utilizar-se tão-somente da CPMF para instaurar procedimento administrativo fiscal a fim de apurar eventual evasão tributária relativamente a outros impostos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. A partir dessa lei, tal atividade restou permitida, inclusive com relação a operações efetuadas em data anterior à vigência da lei nova. Nisso, não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois que se trata de lei tributária procedimental, que tem aplicação imediata.

É o que está estabelecido no Código Tributário Nacional (artigo 144, parágrafo 1º):

Resta claro tratar-se de mera norma de procedimento investigatório o que fixou a lei nova (Lei nº 10.174/2001) e, como tal, nos termos do que dispõe o Código Tributário Nacional no dispositivo acima transcrito, é de aplicação imediata aos procedimentos fiscais, mesmo que relativos a fatos geradores anteriores, não havendo, assim, falar em violação ao princípio da irretroatividade.

Nessa linha, aliás, encontra-se a jurisprudência, como se vê dos seguintes acórdãos:

Embora isso, a 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que é inaplicável a quebra do sigilo bancário nos moldes previstos na Lei Complementar nº 105/2001 e na Lei nº 10.174/2001, como expresso nos seguintes acórdãos, que resultaram assim ementados:

Nessas condições, em que pese minha posição contrária, tenho por acompanhar o entendimento sufragado pelo Órgão maior do meu Tribunal.

A ação fiscal e o lançamento ora combatido abrange os anos-calendário de 1997 a 2001 e baseou-se nas informações obtidas com base em extratos de conta bancária mantida pela autora, segundo consta, à margem da contabilidade. A Lei Complementar nº 105 e a Lei nº 10.174 foram publicadas respectivamente em 31/01/01 e 09/01/01 e são aplicadas, pois, aos fatos anteriores a janeiro de 2001. Portanto, no caso em tela, os créditos lançados por arbitramento, com base nos extratos obtidos de conta bancária da contribuinte, devem ser desconstituídos no período em que realizado alheio ao permissivo legal (anos-calendário de 1997 a 2000), mantendo-se os créditos lançados referentes aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2001.

Desconstituído o lançamento de créditos referentes aos extratos obtidos de forma ilegal, quanto aos anos-calendário 1997 a 2000, passo à análise dos demais argumentos em relação ao ano-calendário de 2001, bem como à glosas referentes a mercadorias devolvidas.

A autora sustenta, ainda, violação ao inciso II do art. 47 e ao art. 51 da Lei nº 8.981/95. Os dispositivos têm a seguinte redação:

Não procedem as alegações veiculadas no apelo da apelante.

Com efeito, os fatos que consubstanciaram o lançamento foram a manutenção de conta bancária não registrada na escrita fiscal e a não apresentação de notas fiscais referentes a mercadorias vendidas e posteriormente devolvidas.

Identificados os procedimentos irregulares (conta bancária não escriturada e não apresentação de notas fiscais referentes a devolução de mercadorias), desnecessária a aplicação dos critérios do art. 51 da Lei nº 8.981/95 para apuração do lucro arbitrado, porquanto a partir da ação fiscal há como auferir o montante de recursos não oferecidos à tributação.

Quanto à conta bancária, notificada na ação fiscal, a autora limitou-se a afirmar que os valores ali depositados destinavam-se a prestar caução exigida por empresas multinacionais com quem mantinha relações comerciais. Todavia, como afirmado pelo Juízo "a quo", não logrou comprovar tal afirmação.

De igual maneira, quanto às glosas, quando requerida a apresentação das notas fiscais das mercadorias objeto de devolução, limitou-se a informar que os documentos foram extraviados.

Veja-se que tal fato, não apresentação da documentação fiscal requerida, por si só, dá ensejo ao arbitramento como se vê da redação do inciso III do art. 47 da Lei nº 8.981/95:

Na verdade, a contribuinte, em que pesem as inúmeras omissões verificadas em sua escrita, tenta transferir à Autoridade Fiscal a presunção de comprovar o lançamento dos créditos tributários arbitrados como se não houvesse irregularidade alguma na sua conduta.

Não merece acolhida, ainda, a insurgência quanto à multa aplicada no percentual de 225%.

Em que pesem os argumentos trazidos no apelo do autora, não há questionar a ocorrência dos pressupostos fáticos para a imposição da penalidade.

A partir do momento em que o sujeito passivo deixa de apresentar documentos fiscais com a intenção de ocultar dados verídicos, ou seja, na tentativa de furtar-se do dever de veracidade, impõe-se a aplicação de multa como medida punitiva.

Ademais, no caso dos autos, em decorrência dos mesmos fatos, a configuração de conduta ilícita foi reconhecida no âmbito penal (Ação Penal nº 200472060001847), esfera em que o sócio-gerente da empresa, Sr. Cláudio Luiz Bianchini Freitas, já foi condenado em primeira instância, decisão essa que, após o apelo, foi mantida pela 8ª Turma desta Corte, oportunidade em que o recurso foi acolhido apenas para redução da pena base aplica.

Assevero, a nova redação do §2º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, trazida pela Lei nº 11.488/07, não alterou a situação dos autos, persistindo as condições para a aplicação da multa no percentual de 225%. Vejamos a nova redação do dispositivo:

Por fim, não há falar em confiscatória a graduação da pena aplicada. O percentual alcançado pela penalização não decorreu da prática de um ato isolado, mas de várias condutas que implicaram na cumulação dos agravantes previstos no art. 44 da Lei nº 9.430/96.

E mais, o percentual aplicado (225%) está devidamente alicerçado em dispositivo legal vigente e a conduta do contribuinte (fraude e não colaboração com a fiscalização), amplamente comprovada nos autos, justifica uma penalização de forma rigorosa.

Transcrevo precedente desta Turma que albergou o entendimento acima esposado em situação semelhante:

Dessa forma, deve ser acolhido em parte o apelo para desconstituir em parte o lançamento tributário combatido pela autora, especificamente quanto aos créditos lançados com base nos dados obtidos referentes à conta bancária mantida pela empresa sem escrituração, dados esses utilizados sem autorização judicial e referentes aos fatos geradores ocorridos nos anos-calendário de 1997 a 2000. Mantidos os demais lançamentos consubstanciados nas glosas decorrentes da não comprovação de mercadorias devolvidas, bem como à totalidade dos lançamentos decorrentes dos fatos geradores operados no ano-calendário de 2001.

Em face da sucumbência recíproca, os honorários fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação devem ser suportados por ambas as partes no patamar de 50%, compensados entre as mesmas.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da autora.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 17/11/2010, na seqüência 99, disponibilizada no DE de 04/11/2010, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELAÇÃO DA AUTORA.