Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade do inciso VI do art. 14 do Decreto-Lei nº 2.052/1983, perante a Corte Especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que, apreciando conjuntamente a ação anulatória nº 1991.71.00.011843-7 e os embargos à execução nº 1995.71.00.003491-0, julgou ambos procedentes, para desconstituir o auto de infração lavrado em 08/03/1991, sob nº FM-00002, em que foi lançado o crédito tributário a título de contribuição ao PASEP no período de julho de 1983 a março de 1988, e o título executivo dele oriundo. A União foi condenada a pagar honorários advocatícios, fixados em 2% sobre o valor atualizado de cada uma das causas (fls. 163/174).

A União sustenta inexistir nulidade no lançamento tributário, visto que foi realizado em conformidade com os ditames do art. 142 do CTN e atende aos requisitos de validade dos atos jurídicos (capacidade do agente, forma prescrita em lei e objeto lícito). Requer a reparação do equívoco técnico na decisão, pois a razão que fundamenta a nulidade apontada diz respeito à suposta existência de um dever de realização ex officio de compensação mediante procedimento discrepante daquele que a lei lhe impunha, a qual não é requisito de validade do ato jurídico. Conclui que não se trata de vício no plano da validade do procedimento de lançamento tributário, mas sim de questionamento focado no plano do conteúdo da prestação tributária exigida. Adverte que é admissível somente a discussão sobre questões relativas à validade da tributação exigida (isto é, as parcelas exigidas a título de PASEP).

Insurge-se contra o reconhecimento da compensação de valores pagos a título de PIS com os créditos exigidos de PASEP, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/1991, visto que não constituem contribuições de mesma destinação orçamentária. Assevera que uma se destina à implementação do PIS e outra do PASEP, ou seja, são despesas públicas distintas custeadas pelas contribuições. Alega que o procedimento de compensação não pode ser iniciado de ofício pela administração tributária, dependendo de prévio pedido formulado pelo contribuinte, não apenas em virtude de imposição legal, mas também do direito do contribuinte de escolher qual a forma de repetição de indébito que melhor satisfaz os seus interesses. Questiona qual o critério a ser observado pela administração tributária, ao se confrontar com mais de um tributo devido pelo contribuinte. Por fim, invocando o voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso, no RE nº 148.754/RJ, sustenta que o decreto-lei pode ser utilizado em matéria tributária ou de finanças públicas, porque existia autorização expressa na Constituição de 1967. Defende a constitucionalidade do art. 14, inciso IV, do Decreto-Lei nº 2.052/1983. Postula a condenação da embargante em honorários advocatícios, juntamente com o encargo legal previsto no DL nº 1.025/1969 (fls. 177/192).

Com contrarrazões (fls. 240/255), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

O auto de infração lançado contra a empresa DIVERGS - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários do Estado do Rio Grande do Sul S/A funda-se na ausência de declaração e recolhimento das contribuições para o PASEP, com base na receita bruta mensal, desde o mês de agosto de 1983, quando as entidades direta ou indiretamente controladas pelo Poder Público foram incluídas no rol de contribuintes do PASEP, por determinação do art. 14, inciso VI, do Decreto-Lei nº 2.052/1983.

A autoridade fiscal considerou que a DIVERGS é controlada indiretamente pelo Estado do Rio Grande do Sul, porém não providenciou o seu enquadramento como contribuinte do PASEP. Assinalou que a empresa recolheu, entre julho de 1983 e fevereiro de 1984, a contribuição para o PIS com base no imposto de renda devido, que foi compensada no auto de infração. O lançamento envolve as competências entre julho de 1983 e março de 1988.

Passo à análise das questões aventadas pela União.

O controle judicial do lançamento tributário não se limita aos requisitos de validade dos atos jurídicos. O regime jurídico dos atos administrativos possui características próprias, porque a atuação do Poder Público submete-se a vários princípios e normas não aplicáveis às relações entre particulares. O julgador, portanto, ao apreciar a validade do lançamento fiscal, deve investigar os motivos, a finalidade e a causa do ato, à luz do ordenamento jurídico. Essa análise envolve inclusive o conteúdo da prestação tributária exigida, pois o lançamento será legítimo somente se observar fielmente as disposições jurídicas.

Se o magistrado, na função de determinar o direito aplicável no caso concreto, constatar que o lançamento fiscal viola a lei, deve invalidá-lo, visto que o vício do ato acarreta a sua nulidade. Nessa senda, conclui-se inexistir a impropriedade apontada pela União na sentença que reconheceu a nulidade do lançamento fiscal.

A autora afirma que realizou o pagamento da contribuição ao PIS, nas modalidades Dedução e Repique do Imposto de Renda, entre julho de 1983 a março de 1988, de acordo com a legislação de regência. Assevera que os recolhimentos deveriam ser considerados para efeito de pagamento, visto que, a partir da Lei Complementar nº 26/1975, o PIS e o PASEP foram unificados em um fundo único, do qual participavam tanto os servidores públicos quanto os trabalhadores da iniciativa privada.

A autoridade fiscal, ao realizar o lançamento, somente abateu os valores recolhidos a título de PIS/Repique, sob o argumento que o PIS/Dedução não é passível de compensação, uma vez que, por sua característica, já foi deduzido do imposto de renda devido pela pessoa jurídica.

De fato, o PIS-Dedução consistia em uma parcela deduzida do imposto de renda devido, que era recolhida ao Fundo juntamente com o pagamento do imposto de renda, nos termos do art. 3º, alínea a, da LC nº 07/1970. Essa sistemática de apuração do PIS, todavia, não desnatura a natureza da contribuição, a qual, da mesma forma que o PIS-Repique e o PIS-Faturamento, destinava-se a constituir o Fundo de Participação para custear o PIS-PASEP.

Desde a Lei Complementar nº 19/1974, os recursos gerados pelo PIS e pelo PASEP passaram a ser aplicados de forma unificada, destinando-se, preferencialmente, a programas especiais de investimentos elaborados e revistos periodicamente segundo as diretrizes e prazos de vigências dos Planos Nacionais de Desenvolvimento. Além disso, a Lei Complementar nº 26/1975 unificou os dois fundos, constituindo o PIS-PASEP. Logo, não subsiste a alegação de que as contribuições para o PIS e para o PASEP possuem destinação orçamentária diversa.

Assim, não procede o óbice invocado pela administração tributária para deixar de abater os valores recolhidos a título de PIS-Dedução dos valores devidos pela empresa ao PASEP. Se houve benefício indevido em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica, caberia à fiscalização lançar os valores relativos ao tributo pago a menor, mas não desconsiderar os pagamentos de PIS.

Impende salientar que não se está determinando a compensação nos moldes da Lei nº 8.383/1991 ou a compensação de ofício. O abatimento dos valores pagos equivocadamente ao PIS representa apenas o corolário lógico do enquadramento da empresa como contribuinte do PASEP. Aliás, esse foi o procedimento adotado no auto de infração, que considerou o PIS-Repique para efeito de dedução dos valores apurados a título de PASEP. Visto sob outro ângulo, pode-se também chamar esse procedimento de compensação de ofício, se assim preferir a recorrente.

A Lei Complementar nº 08/1970 instituiu o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, elencando como contribuintes a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios, assim como as suas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações.

O art. 14 do Decreto-Lei nº 2.052/1983 alterou o rol de contribuintes do PASEP, incluindo, no inciso VI, quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

Não há dúvida de que a DIVERGS, criada para administrar a dívida mobiliária do Estado do Rio Grande do Sul, enquadra-se na hipótese do inciso VI, porquanto era controlada por esse Estado. Convém mencionar que a empresa foi liquidada em fevereiro de 1991, sendo transferida a administração do Fundo de Liquidez da Dívida Mobiliária do Estado para o BANRISUL - Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A.

O disposto no inciso VI do art. 14 do DL nº 2.052/1983, porém, não pode ser aplicado, por ressentir-se de inconstitucionalidade formal. A presente controvérsia é muito semelhante à discussão que resultou no reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2.445 e 2.449/1988. Entre a Emenda Constitucional nº 08/1977 e a Constituição de 1988, as contribuições ao PIS e ao PASEP foram destituídas de natureza tributária, consoante a jurisprudência consolidada do STF. O art. 55 da Constituição de 1969 previa reserva qualificada às matérias que poderiam ser reguladas por meio de decreto-lei (segurança nacional, finanças públicas, inclusive normas tributárias e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos). À medida que a contribuição ao PASEP não constituía tributo nem receita pública, há inconstitucionalidade formal na sua regulamentação mediante decreto-lei.

A questão está sub judice no STF, em recurso extraordinário interposto contra acórdão desta Corte que reconheceu o enquadramento da autora como contribuinte do PASEP. O julgamento do RE nº 379.154/RS iniciou em 21/09/2005, sob relatoria do Ministro Carlos Velloso, que conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade do inciso VI do art. 14 do DL nº 2.052/1983. Acompanharam o Relator os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. No entanto, o julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes e até hoje não foi retomado. Veja-se o teor da notícia publicada no Informativo nº 402 do STF:

Não obstante os votos colhidos até esse momento no STF constituam forte indicativo de que será reconhecida a inconstitucionalidade do inciso VI do art. 14 do DL nº 2.052/1983, é necessário, nesta Corte, submeter a questão à Corte Especial, sob pena de ofensa ao art. 97 da Constituição.

Calha sublinhar que não é mais possível aguardar a decisão do STF, já que a apelação neste processo foi distribuída em 14/02/2006, enquadrando-se entre os julgamentos prioritários, segundo a Meta 2 de 2010, estabelecida pelo Conselho Nacional de Justiça.

Ante o exposto, voto no sentido de suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 14 do Decreto-Lei nº 2052/1983, perante a Corte Especial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2010, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 06/08/2010, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

SUSCITAR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VI DO ARTIGO 14 DO DECRETO-LEI Nº 2052/1983, PERANTE A CORTE ESPECIAL.