Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de incidente de argüição de inconstitucionalidade suscitado pela Terceira Turma deste Tribunal em face da norma prevista no inciso II do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, com redação dada pela Lei nº 11.448/07, que prevê a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de ação civil pública, por ofensa aos artigos 5º, LXXIV e 134 da Constituição Federal (fls. 48/49).

O Ministério Público Federal opina no sentido de que não seja reconhecido o referido incidente (fls. 58/59).

Inicialmente cabe considerar que o princípio da Reserva de Plenário, inserido no artigo 97 da Constituição Federal, é condição de eficácia da decisão a ser proferida pelo tribunal. Desdobrando o referido dispositivo, torna-se evidente que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pela maioria absoluta de todos os membros do Tribunal, em atenção, também, à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Feita esta consideração, passo a análise do mérito.

A questão ora em exame, cinge-se à possibilidade da Defensoria Pública ajuizar Ação Civil Pública mesmo não havendo interesses de hipossuficientes.

A matéria ganhou relevo no cenário nacional a partir da promulgação da Lei nº 11.448 de 2007 que modificou a redação da Lei da Ação Civil Pública, Lei nº 7.347/85, dando-lhe a seguinte redação ao artigo 5º:

Desde então, passou a Defensoria Pública a ser um dos legitimados para a propositura da Ação Civil Pública, ação esta que abrange a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico ou cultural, à ordem econômica, à ordem urbanística ou a qualquer interesse que possa enquadrar-se como difuso ou coletivo.

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com a expressão interesse difuso ou coletivo, constante do artigo 129, III, da Constituição Federal, foram abrangidos os interesses públicos concernentes a grupos indeterminados de pessoas (interesse difuso) ou toda a sociedade (interesse geral); a expressão interesse coletivo não está empregada, aí, em sentido restrito, para designar o interesse de uma coletividade de pessoas determinada, como ocorre com o mandado de segurança coletivo, mas em sentido amplo, como sinônimo de interesse público ou geral (Direito Administrativo, 20ª edição, ed. Atlas, pág. 738).

Feitas estas considerações, defende a Defensoria Pública na inicial que, como não há limitativos na Lei da Ação Civil Pública a sua atuação, é possível concluir, inclusive, que, mesmo não havendo interesses de hipossuficientes, é possível a tutela de direito metaindividual (fl. 04). Sustenta a tese de que o tratamento dispensado à Instituição pela Lei nº 7.347/85 é o mesmo assegurado ao Ministério Público, isto é, independentemente de quaisquer requisitos.

Assim, é que postula a condenação das rés (instituições bancárias) ao pagamento das diferenças não creditadas, a título de atualização monetária, referentes aos planos econômicos (Plano Verão, Collor I e Collor II) a todos titulares de cadernetas de poupança atingidos.

Sem razão a Defensoria Pública. Penso que não é dado à legislação infraconstitucional estender as atribuições da Defensoria Pública para alcançar sujeitos que não sejam hipossuficientes. Não foi por outra razão que, na Terceira Turma, pedi vista do feito, e suscitei incidente de inconstitucionalidade da Lei nº 11.448, de 2007, na parte que alterou o inciso II, do artigo 5º, da Lei nº 7.347/85.

Entendo que, por deliberação da CF/88, os hipossuficientes devem receber assistência jurídica integral do Estado (artigo 5º, LXXIV), e o órgão incumbido dessa tarefa é a Defensoria Pública, com previsão constitucional no artigo 134 da CF, bem como na Lei Complementar nº 80/94 (artigo 1º), respectivamente:

Ampliar as atribuições da referida instituição para alcançar sujeitos que não sejam hipossuficientes, não só viola as suas atribuições constitucionais, desvirtuando o foco de sua atenção, que são os necessitados, como também invade a esfera de competência do Ministério Público, como fiscal da lei, defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme prevê o artigo 127 da CF.

No caso em exame, não tenho dúvidas que a Defensoria extrapolou a sua função constitucional ao manejar ação civil pública para defesa de interesses dos titulares de cadernetas de poupança nos de 1989, 1990 e 1991, independentemente de se enquadrarem na condição de necessitados.

Com efeito, tanto a Defensoria, como a Advocacia são funções tipificadas pela CF de essenciais à justiça, inclusive estão reguladas no mesmo Título, Capítulo e Seção do Texto Constitucional (Seção III, Capítulo IV, do Título IV). Na verdade, são dotadas das mesmas atribuições, com a diferença de que a Defensoria exerce a defesa de seu cliente, qual seja, o necessitado, o hipossuficiente. O Ministério Público por sua vez, tem assento constitucional em outra Seção (Seção I), embora também seja considerado função essencial à justiça. Portanto, inviável a tese da Defensoria Pública de se igualar ao Parquet, no tocante a legitimidade para a propositura da Ação Civil Pública.

Na mesma linha de entendimento, cito precedente desta Corte sobre a questão, embora conheça da existência de julgados em sentido contrário:

É importante referir que, a novidade trazida pela Lei n° 11.448/07, é objeto de ADI (3.943), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP, em 16/08/2007, cuja matéria está pendente de julgamento, mas que conta com parecer favorável da Procuradoria-Geral da República, de lavra do Exmº. Sr. Antonio Fernando Barros e Silva e Souza, que me cedeu gentilmente cópia de seu trabalho, cuja ementa ora transcrevo.

Outrossim, em outra ocasião, o STF, enfrentando tema semelhante, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituição Estadual, que atribuía à Defensoria Pública a defesa de todo o servidor público estadual que viesse a ser processado civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo. A Suprema Corte afirmou que isto "extrapola o modelo da Constituição Federal (art.134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV" (ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 4-3-2005).

Por oportuno, esclareço que na defesa dos necessitados, com insuficiência de recursos, a Defensoria Pública pode manejar diferentes ações, incluindo, a ação civil pública. Inclusive, entendo que Lei nº nº 11.448/07 veio em boa hora, pois permite a utilização dos instrumentos da tutela coletiva pela Defensoria, o que importa num reconhecido e importante avanço da legislação na eterna busca da concretização do postulado constitucional do acesso à justiça.

Entretanto, a referida alteração legislativa, deve ser compatível com a Constituição, uma vez que o ordenamento jurídico é um sistema (Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1999, p. 12 e ss).

Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviverem de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção, sendo o controle de constitucionalidade o mais importante mecanismo de verificação da compatibilidade entre uma lei ou ato normativo infraconstitucional e a Constituição.

Cabe a nós, Poder Judiciário, o exercício desta nobre função. Deve ser ela desempenhada da maneira menos traumática, ou seja, buscando preservar o máximo possível a manutenção no ordenamento jurídico das leis, em atenção à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente. Para isto, mister o exercício de interpretação feito pelo juiz (técnicas da interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional).

Nesta linha de entendimento, embora reconheça que existam muitas decisões no STF sinalizando, pelo menos no controle abstrato de normas, no sentido da equivalência entre a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ao fundamento que esta pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se àquela (ADI-MC 491, Rel. Moreira Alves), sigo aqui o magistério de Gilmar Ferreira Mendes no sentido de que, na esfera da jurisdição ordinária, a distinção é de toda inadequada, uma vez que as decisões não são dotadas de força vinculante geral (Curso Direito Constitucional, ed. Saraiva, página 1303/1305).

Explica que, enquanto na interpretação conforme a Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressão exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Leciona o autor, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão. Exemplifica: a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro.

Por fim, e apenas para reforçar a minha opção pela declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, destaco que o legislador distingue as duas figuras, no artigo 28, § único da Lei nº 9.868/99, a conhecida "Lei da ADI":

Assim, entendo que o artigo 5º, II, da Lei nº Lei nº 7.347/85 é inconstitucional se for a ação civil pública manejada para defesa de interesses de pessoas que não se enquadrem na condição necessitados, na forma do que prevê o artigo 5º, LXXIV.

Ante o exposto, voto por acolher o incidente de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade parcial do artigo 5º, II, da Lei nº Lei nº 7.347/85, sem redução de texto, por ofensa ao artigo 134 da Constituição Federal.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/08/2010, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 19/08/2010, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER O INCIDENTE, PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 5º, II, DA LEI Nº LEI Nº 7.347/85, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, POR OFENSA AO ARTIGO 134 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E PAULO AFONSO BRUM VAZ. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSENTE, OCASIONALMENTE, O DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO.