QUESTÃO DE ORDEM NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.72.00.009007-2/SC
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RELATOR |
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Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE |
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ROSE MARI BARGEN |
ADVOGADO |
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Simao Bolivar Martins dos Santos |
APELADO |
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INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO |
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Procuradoria-Regional do INSS |
VOTO
Discute-se nestes autos sobre o direito de renúncia à aposentadoria, para que outra com renda mensal inicial mais favorável seja concedida, levando-se em conta tempo de contribuição posterior à outorga da inativação.
Precedentes desta Casa e do Superior Tribunal de Justiça têm afirmado a natureza jurídica patrimonial do benefício previdenciário. Nessa linha, nada obsta em princípio a renúncia. Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é irrelevante.
O INSS tem indeferido as renúncias com fundamento no artigo 181-B, do Decreto 3.048/99, que tem a seguinte redação:
Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99)
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. (Parágrafo único acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)
Disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição Federal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
O que pretende a parte demandante neste caso, contudo, não é a simples renúncia. Como esclarece a inicial, a pretensão é de renúncia ao benefício em manutenção, para concessão de outro em bases mais favoráveis.
Sendo este o quadro, a pretensão de renúncia para nova concessão em princípio encontra obstáculo no que dispõem o artigo 11 da Lei 8.212/91, o § 3º do artigo 12 da Lei 8.213/91 e, em especial, o § 2º do artigo 18, também da Lei 8.213/91. Segue a redação dos dispositivos acima mencionados:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
....
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
....
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
.....
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97
Como visto, o aposentado que permanece em atividade, ou volta à atividade, como regra não faz jus a prestação alguma da Previdência Social, ressalvados o salário-família e à reabilitação profissional.
Considerando a literalidade da norma restritiva, o reconhecimento indiscriminado do direito à renúncia para nova aposentação pelo RGPS somente seria possível se reputado inconstitucional o § 2º do art. 18 da Lei de Benefícios.
Não vejo como, genericamente, se possa tachar de inconstitucional a norma, como se demonstrará na seqüência.
Por outro lado, a despeito da genérica higidez da norma restritiva (§ 2º do art. 18 da Lei 8.213/91), vislumbro, como adiante também se demonstrará, a necessidade de declaração de sua nulidade (rectius: inconstitucionalidade) sem redução de texto, para excluir a aplicação em hipóteses como a presente.
Vejamos.
Em rigor a desaposentação para concessão de nova aposentadoria no mesmo regime somente poderia decorrer de norma legal que expressamente assegurasse esse direito (e norma neste sentido não há), de modo que inclusive desnecessária seria a restrição estabelecida no § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91. Ademais, como a Constituição não garante expressamente o direito a nova aposentadoria no próprio RGPS, não se pode afirmar que inconstitucional, ao menos em termos genéricos, a regra que a veda.
Deferida a aposentadoria ao segurado, resta configurado ato jurídico perfeito, de modo que não se pode pretender o desfazimento unilateral para nova fruição sem qualquer restrição no mesmo regime, mediante aproveitamento de contribuições anteriores e posteriores à inativação deferida.
As contribuições que o aposentado verte quando continua a exercer atividade laborativa ou retorna ao mercado de trabalho são decorrência do princípio da solidariedade que informa o sistema de previdência e está consagrado no artigo 195 da Constituição Federal, segundo o qual "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais".
Presente o princípio da solidariedade, não se pode afirmar genericamente inconstitucionalidade na inexistência de contraprestação ao aposentado que retorna ao mercado de trabalho (com exceção do salário-família e da reabilitação). O princípio da solidariedade é, a propósito, a diretriz do sistema brasileiro, que segue a regra de repartição simples. Assim, não se cogitando da existência de um sistema de capitalização, não se pode afirmar inconstitucionalidade pelo fato de o aposentado verter contribuições, mas não poder usufruir de nova aposentadoria com base nelas.
Deve ser salientado que a obrigação do indivíduo de contribuir à Previdência decorre da relação de custeio, que é diversa da obrigação do Estado de amparar o cidadão. Não há exata comutatividade entre a obrigação de custeio e a de amparo. Nesse sentido salienta Feijó Coimbra que:
...não há correspondência entre a obrigação de custeio e a de amparo; na primeira, o Estado figura como sujeito ativo, sujeito passivo sendo a pessoa amparada ou alguém por ela. A obrigação de recolher contribuições não é, na maior parte dos casos, nem mesmo condição para o exercício do direito à prestação. Decorrentemente, a relação de custeio é autônoma, forma-se e se extingue por modos e ocasiões diversas das que regulam as demais relações jurídicas de Direito Previdenciário.
(COIMBRA, Feijó Coimbra. Direito Previdenciário Brasileiro. 7ª ed. Edições Trabalhistas, 1997, p. 235 e 240).
Oportuna a transcrição, em razão do apropriado enfrentamento da matéria, de excerto da sentença proferida pela Juíza Federal Marina Vasques Duarte no processo nº 2000.71.00.001672-3:
"A parte autora pretende nesta ação seja revisada a sua aposentadoria, considerando as contribuições feitas ao Regime Geral da Previdência após a concessão do beneficio. Aduz que permaneceu exercendo atividade remunerada que a vinculava obrigatoriamente ao RGPS, razão por que teve valores descontados de seu salário a título de contribuição social. Entretanto, não teve a devida retribuição do sistema, já que o artigo 18, § 2', da Lei de Benefícios dispõe que "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este. regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado."(redação dada pela Lei nº 9.528, de 10-12-97).
Pelo que se depreende da fundamentação da peça inicial, o pedido de renúncia a sua aposentadoria foi feito apenas para que a parte demandante não titularizasse dois benefícios, já que precisaria dos requisitos que levaram à concessão do primeiro, para tê-lo revisado e majorado. Assim, não pretende de fato renunciar à sua aposentadoria, mas revisá-la, utilizando-se de tempo de serviço e/ou contribuições feitas posteriormente ao ato de jubilação. Ou, então, caso isto não seja admitido, requer a devolução das quantias pagas nos termos do artigo 11, § 3º, da Lei 8.213/91.
Na prática, o que pretende é contornar a revogação dos dispositivos que previam o abono de permanência em serviço ou o pecúlio. Quanto ao primeiro, ainda se verifica a intenção de ser-lhe concedido uma vantagem ainda maior do que a lei previa: enquanto o abono de permanência em serviço era de 25% do valor da aposentadoria que estaria recebendo, o pedido principal desta ação é de 100% do valor da aposentadoria, já que vem recebendo este beneficio previdenciário e não pretende devolvê-lo. Ao menos, nada manifestou neste sentido, não sendo lícito a este juízo presumir que pretende fazê-lo.
Entretanto, não se pode acolher os pedidos pelas razões que passo a expor.
No que se refere à aposentadoria e a continuação do exercício da atividade, pode acontecer duas hipóteses: uma em que a lei proíbe o retorno à atividade, como no caso de deferimento de aposentadoria por invalidez (art. 46, Lei 8213/91) ou aposentadoria especial (art. 57, § 8º, Lei 8213/91, parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.732, de 11.12.98); outra, quando a lei não a proíbe, restringindo, entretanto, o direito à concessão de outros beneficies, embora seja obrigado a contribuir (art. 18, § 2º, da Lei 8213/91).
Partindo da hipótese de não ser proibido o retorno ou a permanência em atividade, neste caso, diz o artigo 18, § 2º, da Lei de Benefícios:
'O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado'. (redação dada pela Lei 9528, de 10. 12.97).
Assim, esse aposentado que continuar a exercer atividade remunerada que o enquadre no conceito de segurado obrigatório, além de ser sujeito ativo de relação previdenciária (aposentadoria), é também sujeito passivo de relação tributária (art. 11, § 3º, LB e art. 12, § 4º, LC). Não lhe cabe optar ou não por este recolhimento, pois uma vez enquadrado em algum dos incisos do artigo 11 da Lei de Benefícios ou artigo 12 da Lei de Custeio, deve pagar contribuição previdenciária, que tem natureza jurídica tributária.
Essas contribuições, nos termos da Lei de Benefícios, não gerarão direito a nova prestação previdenciária, que não as acima elencadas, nem terão reflexo no valor da renda mensal do beneficio em manutenção.
Não é possível acolher-se a alegação de inconstitucionalidade daquele artigo para a situação em tela, pois o segurado não contribui para si, mas para o sistema. Ademais, 'o direito à prestação é uma conseqüência da ocorrência de fato posterior à relação vinculativa e, em regra, alheia à conseqüência jurídica de custeio'. (COIMBRA, Feijó , in Direito Previdenciário Brasileiro, Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 10ª ed., 1999, p. 121).
Referido autor, ao discorrer sobre o custeio da Previdência Social (págs. 231/245), explica que o funcionamento financeiro das instituições de seguro social normalmente obedece a dois tipos: o da capitalização e o da repartição. O primeiro, inspira-se em técnicas de seguro e poupança, acentuando sua filiação aos sistemas por que funcionam os seguros privados. O esforço de cada indivíduo e de cada geração conflui para a realização de fundos que, administrados de maneira correta, permitiriam a entrega das prestações no devido tempo. Já pelo sistema da repartição, o volume das quantias arrecadadas em cada período servirá para o custeio das prestações que devidas forem no mesmo período. Nos primeiros tempos do seguro social, as técnicas de capitalização, pela formação das reservas, até poderiam ser úteis.
Mas, ao chegarmos ao terreno da seguridade social, o sistema da repartição parece o único possível. Por ele, os direitos do cidadão têm, por garantia suficiente, a que o Estado pode fornecer, seja mediante subvenções, seja pela receita tributária, acaso existente e destinada a esse custeio.
Sem dúvidas, no nosso sistema atual brasileiro prevalece o da repartição e não o da capitalização. E isso pode ser constatado no dispositivo 195, inciso II, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além das contribuições sociais dos empregadores, dos trabalhadores e sobre a receita de concursos de prognósticos.
Portanto, o trabalhador financia não a sua Previdência, mas a Seguridade Social como um todo, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à Saúde, à Assistência Social e à Previdência.
Dentro deste espírito, o artigo 12, § 4º, da Lei 8212/91 e o artigo 11, § 3º, da Lei 8213/91, determinam que também o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta lei, para fins de custeio da Seguridade Social. Afinal, embora já perceba aposentadoria, continua exercendo atividade que o enquadra no conceito de trabalhador, mencionado no artigo constitucional.
Não se trata, como quer a parte autora, de uma contribuição paga para sistema previdenciário privado, mas, sim, de contribuição social que financia todo um sistema de Seguridade Social para a população brasileira.
Também a natureza jurídica das contribuições sociais para a Seguridade Social no atual sistema constitucional indicam a obrigatoriedade da contribuição. Nos termos do decidido no REX 146.733/SP, o Min. Moreira Alves, em voto condutor, esclareceu que as contribuições sociais têm natureza de tributo: 'De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhorias) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No tocante às contribuições sociais (...), não só as referidas no artigo 149 - que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional - têm natureza tributária, como resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III,- mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título 'Da Ordem Social'. Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no § 6º deste dispositivo, que, aliás, em seu §4º ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais.'
Assim, não cabe ao trabalhador optar ou não pelo recolhimento.
Em razão deste entendimento, diz-se que o segurado pode ter com o Estado duas espécies de relação jurídica. Uma em que figura como sujeito ativo, credor - relação jurídica de direito previdenciário - e outra em que figura como sujeito passivo, devedor relação jurídica de direito tributário. No que pertine à concessão de aposentadoria por tempo de serviço ou especial é o próprio segurado que opta por inverter essa relação, quando implementados os requisitos e postula, voluntariamente, o beneficio. Ele próprio define para a administração a interrupção da contagem do tempo de serviço e até quando pretende ver computados os salários-de-contribuição. Se depois disso volta a trabalhar ou permanece exercendo atividade vinculada ao RGPS, já é sabedor de sua situação jurídica perante ao órgão previdenciário: embora retome a ser sujeito passivo de uma relação jurídica tributária, a princípio não pode exigir que o órgão previdenciário some por duas vezes o período e os salários-de-- contribuição já tomados para a concessão do primeiro beneficio, cuja finalidade era justamente substituir a renda mensal do segurado.
E, neste caso, não se discute a reduzida proteção do Estado, enquanto órgão previdenciário, a que tem este segurado. Mas a impossibilidade de ver somado por duas vezes o mesmo período contributivo.
O artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 menciona quais os objetivos da Seguridade Social, incluída a Previdência Social. Dentre eles, refere-se à seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Segundo o princípio da seletividade, o legislador tem uma espécie de mandato específico, com o fim de estudar as maiores carências sociais em matéria de seguridade social, e que ao mesmo tempo oportuniza que essas sejam priorizadas em relação às demais. De outra banda, pelo princípio da distributividade, após cada um ter contribuído com o que podia, dá-se a cada um de acordo com as suas necessidades. (CUNHA, Luiz Cláudio Flores da, e outros, in Direito Previdenciário: Aspectos Materiais, Processuais e Penais, Porto Alegre: livraria do Advogado, 2ª ed. 1999, pp. 39/40)
Desta forma, a seleção das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades econômico-financeiras do sistema da seguridade social. Nem todas as pessoas terão benefícios: algumas o terão, outras não, gerando o conceito de distributividade.
Como acima mencionado, a relação vinculativa de custeio não pressupõe, por si só, necessária contraprestação do Estado, porquanto alheia à sua conseqüência. Enquanto trabalhador, é sujeito passivo de uma relação tributária, impositiva. Apenas quando implementa as condições definidas em lei, passa a ser sujeito ativo de relação previdenciária. E os benefícios a que esse segurado fará jus será escolhido pelo legislador segundo o critério da seletividade.
Não me parece, in casu, que a limitação de novos benefícios a quem já teve deferida aposentadoria voluntariamente postulada fira o princípio da seletividade e da distributividade. Afinal, estes trabalhadores já estão ao abrigo da proteção estatal no que se refere à substituição dos rendimentos. E, o que me parece mais grave, pretendem ver estes valores revisados levando em consideração contribuições posteriores que efetuaram enquanto concomitantemente percebiam os valores referentes à jubilação, somando tempo de serviço e carência que levaram à concessão desta.
Por outro lado, os dispositivos legais não ferem o princípio da eqüidade na participação do custeio (art. 194, V, da CF), referido na exordial, que se refere única e exclusivamente à relação jurídica de custeio, no sentido de que todos participarão de forma igualitária na cobertura das despesas com a Seguridade Social. Isto é, aqueles que estiverem em iguais condições contributivas terão de contribuir da mesma forma. Por isto, o trabalhador, mesmo que aposentado, se estiver em iguais condições contributivas que outro, deverá contribuir da mesma forma, na conformidade do salário que perceba.
Já o § 1º do artigo 201 da Carta Magna, também não ampara o pedido da parte autora, pois apenas prevê a possibilidade de qualquer pessoa participar dos benefícios da previdência social, mediante contribuição na forma dos planos previdenciários, sem especificar quais. Mesmo este dispositivo deve ser interpretado conforme os princípios da seletividade e da distributividade acima referido. E, como já mencionado, não há rompimento com a norma constitucional quando o dispositivo legal limita a concessão de nova aposentadoria a segurado que já está jubilado pelo mesmo sistema previdenciário, computando tempo de serviço e contribuições posteriores e anteriores à primeira jubilação."
A verdade é que está na tradição de nosso Direito Previdenciário a restrição genérica ao deferimento de direitos ao segurado já inativado. Desde a edição da Lei 6.243/75, o aposentado que continuasse trabalhando tinha direito apenas ao pecúlio (benefício que foi mantido pela Lei 8.213/91, em sua redação original, e posteriormente suprimido pela Lei 8.870/94, e que consistia na devolução das contribuições previdenciárias recolhidas no período posterior à aposentadoria). Extinto o pecúlio, somente os direitos expressamente garantidos pelo § 2º do art. 18 da Lei de Benefícios podem ser postulados.
A vedação de desaposentação para nova aposentadoria por tempo de contribuição no próprio Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo de revisão da aposentadoria para acréscimo de contribuições posteriores à inativação (que, em rigor, ostentam a mesma natureza jurídica), pois, não atenta genericamente contra a lei e muito menos contra a Constituição. Pelo contrário. Respeita o ato jurídico perfeito e os princípios informadores do sistema de previdência estabelecido na referida Carta. A se admitir postulações nesse sentido a aposentadoria por tempo de contribuição deixaria de ser ato certo para adquirir a marca de potestativa provisoriedade, pois a cada ano poderia o aposentado, dependendo da mudança das normas de regência, do incremento de seu tempo de serviço, ou mesmo do valor das novas contribuições vertidas, postular a revisão de seu benefício.
Confortam o entendimento que vem de ser exposto os seguintes precedentes desta Casa:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE LABOR URBANO APÓS INATIVAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, §2º, DA LEI Nº 8.213/91. COLISÃO DE PRINCÍPIOS QUE REGEM O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. PREVALÊNCIA DA SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. É defeso utilizar-se tempo de serviço posterior à aposentadoria para fins de incrementar renda mensal inicial de amparo proporcional - intelecção do art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91.
2. O segurado que desempenhar atividade após a inativação fará jus, tão-somente, ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
3. Não há falar em inobservância das diretrizes constitucionais, pela inexistência de contraprestação do pecúlio posterior à aposentação, porquanto da colisão do Princípio da Proteção (enquanto reflexo da diretiva da Hipossuficiência) com o Princípio da Solidariedade, deve-se dar primazia a esse, visto que o telos do sistema previdenciário encontra-se acima de interesses individuais, uma vez que visa contemplar e beneficiar todos os segurados do regime.
4. Apelação improvida.
(AC nº 2005.72.09.000979-8/SC, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 15/01/2007)
PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 11, § 3º E 18, § 2º, DA LEI Nº 8213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os arts. 11, § 3º e 18, § 2º , da Lei nº 8.213/91 estabelecem que o aposentado pelo RGPS que retorna à atividade é segurado obrigatório e, mesmo contribuindo, não terá direito à prestação alguma, exceto salário-família e reabilitação, quando empregado.
2. A contribuição para a Previdência Social não pressupõe uma contraprestação por parte desta, não sendo inconstitucional o art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91.
(AC nº 2000.71.00.001817-3/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 06/08/2003)
TRABALHADOR APOSENTADO. CONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ART. 18 OU DO § 3º DO ART. 11, AMBOS DA LEI N. 8.213/91. IRRENUNCIABILIDADE DA INATIVAÇÃO. PROPORCIONALIDADE ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO. DESCABIMENTO DA RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
1. Aplicável aos segurados aposentados da Previdência Social que voltam a exercer atividade vinculada ao RGPS o disposto nos artigos. 11, § 3º e 18, § 2º da Lei 8.213/91, não havendo falar em inconstitucionalidade dos mesmos.
2. Não há proporcionalidade estrita entre contribuição previdenciária e benefício, haja vista a Previdência Social assentar-se na solidariedade e repartição dos valores recolhidos ao sistema.
3. Incabível a restituição das contribuições sociais efetuadas por trabalhador que continua ou retorna a exercer atividade vinculada ao financiamento obrigatório da Seguridade, possuindo as mesmas caráter tributário.
(AC nº 2000.71.00.001673-5/RS, 5ª Turma, Rel. Juíza Luciane Amaral Corrêa Münch, DJU 24/07/2002)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. SEGURADO APOSENTADO QUE PERMANECE EM ATIVIDADE. CONSIDERAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA ACRÉSCIMO DO COEFICIENTE DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL. INCABIMENTO.
1. No regime atual, o aposentado que permanece em atividade ou a ela retorna, continua contribuindo para o INSS, a teor do disposto no art. 11, §3º, da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.032/95. Entrementes, não fará jus a qualquer prestação da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto o salário-família, a reabilitação profissional e o auxílio-acidente, quando empregado.
2. Omissis.
(AC nº 96.04.59155-0/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJU 16/12/1998)
No mesmo sentido: AC 200071000151110, TRF4, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Surreaux Chagas; AC 200071000018215, TRF4, 6ª Turma, Rel. Des. Néfi Cordeiro; AC 200071000353624, TRF4, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz; e AC 200472100008630, TRF4, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus.
Diante de tal quadro, de rigor somente se pode cogitar de nova aposentadoria com agregação de tempo posterior ao jubilamento caso ocorra a devolução valores recebidos do INSS, uma vez que todos os efeitos, neste caso, inclusive os pecuniários, estariam sendo desconstituídos.
Nesse sentido é a orientação da 3ª Seção desta Corte, como se vê das ementas a seguir transcritas:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS.
Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores já recebidos da Autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos, sendo possível avançar nessa questão da devolução de valores por se constituir em um minus em relação ao pedido principal de desaposentação.
(TRF4. EMBARGOS INFRINGENTES 2000.71.00.007548-0. 3ª Seção. Rel. p. acórdão Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus. D.E. 16/06/2009)
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO COM OS PROVENTOS DO NOVO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Sentença não sujeita ao reexame necessário.
2. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia.
3. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.
4. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).
5. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).
(TRF4. AC 2009.71.99.001330-0. 5ª Turma. Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi. D.E. 23/06/2009)
O caso em apreço, contudo, comporta análise diferenciada, pois ostenta relevante peculiaridade.
É que a segurada requereu e se aposentou, em 20/12/1982, por tempo de serviço. Em 16/06/1991, muito tempo após a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço, voltou a exercer atividade vinculada ao RGPS, como Secretária Parlamentar, permanecendo nessa função por muitos anos. Assim, em 02/07/2008, como já tinha mais de 60 (sessenta anos de idade), requereu a concessão de aposentadoria por idade, com o cancelamento da sua aposentadoria por tempo de serviço, o que foi indeferido.
A aposentadoria por idade é regida pelo art. 48, caput, da Lei 8.213/91:
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
[...]
Como visto, dois são os requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade urbana: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência.
A carência foi fixada pela Lei 8.213/91 em 180 meses de contribuição (art. 25, II da Lei 8.213/91). Na revogada CLPS/84, ela era de 60 contribuições (art. 32, caput dessa Consolidação). No que tange à carência, todavia, a Lei 8.213/91 estabeleceu norma de transição, haja vista o aumento que se verificou no número de contribuições exigido (de 60 para 180). Neste sentido estabeleceu o artigo 142 do referido diploma:
Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:
(Artigo e tabela com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
| Ano de implementação das condições
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Meses de contribuição exigidos
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| 1991
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60 meses
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| 1992
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60 meses
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| 1993
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66 meses
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| 1994
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72 meses
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| 1995
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78 meses
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| 1996
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90 meses
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| 1997
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96 meses
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| 1998
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102 meses
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| 1999
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108 meses
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| 2000
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114 meses
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| 2001
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120 meses
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| 2002
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126 meses
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| 2003
|
132 meses
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| 2004
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138 meses
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| 2005
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144 meses
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| 2006
|
150 meses
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| 2007
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156 meses
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| 2008
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162 meses
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| 2009
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168 meses
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| 2010
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174 meses
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| 2011
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180 meses
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Não se pode perder de vista, outrossim, o que estabelece o § 1º do art. 102, da Lei n.º 8.213/91:
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.
Interpretando os dispositivos acima transcritos à luz dos princípios da ampla proteção e da razoabilidade, e tendo em vista que a condição essencial para a concessão da aposentadoria por idade é o suporte contributivo correspondente, consubstanciado na carência implementada, a jurisprudência nacional caminhou no sentido de considerar irrelevante a perda da condição de segurado para a concessão do referido benefício. Desta forma, os requisitos necessários à obtenção do benefício (idade e carência) podem ser preenchidos separadamente. Referido entendimento está expresso no seguinte precedente da 3ª Seção do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. ARTIGOS 25 E 48 DA LEI 8.213/91. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ARTIGO 102 DA LEI 8.213/91. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. DESNECESSIDADE. VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. IDADE MÍNIMA E RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS - CARÊNCIA. PRECEDENTES. ARTIGO 24, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.213/91. NÃO APLICABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I - A aposentadoria por idade, consoante os termos do artigo 48 da Lei 8.213/91, é devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta lei, completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher.
II - O art. 25 da Lei 8.213/91, por sua vez, estipula a carência de 180 (cento e oitenta) meses de contribuição para obtenção da aposentadoria por idade para o trabalhador urbano.
III - A perda da qualidade de segurado, após o atendimento aos requisitos da idade mínima e do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não impede a concessão da aposentadoria por idade. Precedentes.
IV - Ademais, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade. Interpretação do artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91. Precedentes.
V - Sobre o tema, cumpre relembrar que o caráter social da norma previdenciária requer interpretação finalística, ou seja, em conformidade com os seus objetivos.
VI - O parágrafo único do artigo 24 da Lei 8.213/91 aplica-se aos casos em que o segurado não consegue comprovar, de forma alguma, a totalidade da carência exigida, ao benefício que se pretende, tendo que complementar o período comprovado com mais 1/3 (um terço), pelo menos, de novas contribuições, mesmo que já possua o requisito idade, o que não é o caso dos autos.
VII - Embargos rejeitados, para prevalecer o entendimento no sentindo de não se exigir a implementação simultânea dos requisitos para a aposentadoria por idade, sendo irrelevante o fato de o trabalhador ter perdido a qualidade de segurado.
(EREsp 327803/SP, Embargos de Divergência no Recurso Especial 2002/0022781-3, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. p/Acórdão Min. Gilson Dipp, DJ 11-04-2005, p. 177)
Podem ser citados ainda os seguintes precedentes do STJ: a) 5a Turma: RESP 641190/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 20-06-2005, p. 351, e b) 6a Turma: RESP 496814/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01-07-2005, p. 649.
Sendo certo que o preenchimento de todos os requisitos não necessita ser concomitante, fica evidente não importar a circunstância de a carência ter sido preenchida anteriormente à perda da qualidade de segurado e do implemento etário. Mais do que isso, resta claro que o fator relevante para a concessão da aposentadoria por idade é a circunstância de o somatório das contribuições, vertidas a qualquer tempo anteriormente à perda da qualidade de segurado, alcançar o mínimo exigido para a obtenção da carência, a qual encontra-se atualmente delineada na tabela do art. 142 da Lei 8.213/91 e, no regime da CLPS/84, em seu art. 32. A questão é atuarial. O que se exige é que o benefício esteja lastreado em contribuições suficientes, de modo a ser suportado pelo Sistema Previdenciário. Implementado esse requisito e atingida a idade mínima prevista em lei, nasce o direito ao benefício.
Isso, a propósito, restou consagrado no artigo 3º da Lei n.º 10.666, de 08.05.03 (resultante da conversão da MP n.º 83, de 12.12.02):
"Art. 3º - A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.
§ 1o Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.
§ 2º A concessão do benefício de aposentadoria por idade, nos termos do §1º, observará, para os fins de cálculo do valor do benefício, o disposto no art. 3º, caput e §2º, da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos no período a partir da competência julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991".
No caso em apreço a autora preencheu o requisito etário, pois já tinha mais de sessenta anos na data do requerimento, e bem assim a carência, pois a partir de junho de 1991 e até a o pedido administrativo, em julho de 2008, permaneceu trabalhando. Note-se que despicienda a discussão acerca da aplicação ao seu caso da tabela do artigo 142 da Lei 8.213/912, pois cumpriu a autora inclusive a carência de 180 (cento e oitenta meses) fixada na regra permanente (art. 25, II da Lei 8.213/91).
Percebe-se, assim, que a autora, independentemente do tempo utilizado para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, implementou, após a respectiva concessão, todos os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por idade. A observância da expressa determinação do § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, que genericamente é constitucional, como já afirmado, acarretaria, contudo, a improcedência da pretensão.
Com efeito, segundo referida norma, "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".
Tenho que para hipóteses como a tratada nos presentes autos deve ser afastada a aplicação da norma em discussão, impondo-se o reconhecimento de sua nulidade, ainda que sem redução de texto.
O artigo 5º, "caput", da Constituição Federal, estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Por outro lado, o inciso XXXVI do referido dispositivo constitucional estatui:
...
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
...
Não se pode perder de vista ainda o que estabelece o artigo 194 da Carta Política ao dispor sobre os princípios informadores da seguridade social:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
...
(sem grifo no original)
Pertinente, também, a referência a disposições do artigo 201 da Constituição Federal:
Art. 201...
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
......
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
.....
(sem grifos no original)
Sendo inquestionável a natureza atuarial do requisito carência exigido para a concessão da aposentadoria urbana por idade, fere a isonomia negar o direito ao segurado que, a despeito de já aposentado, cumpre integralmente a carência após o retorno à atividade. Não tivesse ele exercido qualquer atividade anteriormente, faria jus ao benefício. Assim, não pode ser prejudicado pelo fato de, depois de aposentado, ter novamente cumprido todos os requisitos para uma nova inativação.
À demonstração da iniquididade da aplicação da regra restritiva nestes casos basta a constatação de que uma pessoa que nunca tivesse contribuído para a previdência e resolvesse começar a trabalhar aos sessenta anos de idade poderia se aposentar sem qualquer problema após quinze anos de contribuição, isso aos setenta a cinco anos de idade. Já um segurado que houvesse trabalhado por trinta e cinco anos, sempre contribuindo para a previdência, obtendo aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, suponha-se, aos cinqüenta e cinco anos, não teria qualquer direito se, retornando ao trabalho por necessidade aos sessenta anos de idade, também permanecesse novamente vinculado ao RGPS até os setenta e cinco anos.
O idoso que preenche o requisito carência para a obtenção de aposentadoria considerando somente o cômputo de contribuições vertidas após a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição não pode ser discriminado pelo fato de ter contribuído; sendo a aposentadoria por idade estabelecida fundamentalmente em bases atuariais, a ele deve a lei, pena de inconstitucionalidade, reservar tratamento idêntico àquele que ingressou no RGPS mais tarde.
Cumpre salientar que o § 1º do artigo 201 da Constituição veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, e o inciso II do § 7º do mesmo dispositivo estabelece que a aposentadoria por idade depende apenas do implemento de sessenta e cinco anos de idade, no caso de homem, e sessenta anos de idade, no caso de mulher.
Os princípios da universalidade da cobertura e da eqüidade na forma de participação no custeio estabelecidos no artigo 194 da Constituição Federal, por outro lado, reforçam o entendimento que se pretende extrair da norma legal em análise. Sendo o trabalhador segurado, estando a verter contribuições, e tendo implementado integralmente após a aposentadoria os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, não se mostra razoável sua exclusão da cobertura previdenciária, uma vez que por presunção, decorrente da própria lei que disciplina a concessão do benefício, preencheu integralmente os respectivos requisitos, ainda que desconsiderado tudo o que recolheu aos cofres públicos antes da primeira inativação.
Por todo o exposto, é de se afirmar a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, para que sua aplicação seja excluída nos casos em que o segurado, desprezadas as contribuições anteriores, implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.
Note-se que a hipótese não é de interpretação conforme a constituição. O § 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91 claramente estabelece que o segurado que permanecer em atividade não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
Sobre a questão discorre com propriedade Paulo Bonavides:
"A interpretação das leis 'conforme a constituição", se já não tomou foros de método autônomo na hermenêutica contemporânea, constitui fora de toda a dúvida um princípio largamente consagrado em vários sistemas constitucionais. Decorre em primeiro lugar da natureza rígida das Constituições, da hierarquia das normas constitucionais - de onde promana o reconhecimento da superioridade da norma constitucional - e enfim do caráter de unidade que a ordem jurídica necessariamente ostenta.
Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.
Método especial de interpretação, floresceu basicamente durante os últimos tempos à sombra dos arestos da Corte constitucional de Karlsruhe, na Alemanha, que o perfilhou decididamente, sem embargo das contradições de sua jurisprudência a esse respeito.
A Verfassungskonforme Auslegung, consoante decorre de explicitação feita por aquele Tribunal, significa na essência que nenhuma lei será declarada inconstitucional quando comportar uma interpretação "em harmonia com a Constituição" e, ao ser assim interpretada, conservar seu sentido ou significado.
Uma norma pode admitir várias interpretações. Destas, algumas conduzem ao reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porém, consentem tomá-la por compatível com a Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto, há de inclinar-se por esta última saída ou via de solução. A norma, interpretada "conforme a Constituição", será portanto considerada constitucional. Evita-se por esse caminho a anulação da lei em razão de normas dúbias nela contidas, desde naturalmente que haja a possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição.
(...)
Assinala a jurisprudência constitucional de Karlsruhe, ao utilizar o presente método, que o fim da lei também não deve ser desprezado, de sorte que da intenção do legislador há de conservar-se o máximo possível de acordo com a Constituição.
Urge porém que o intérprete na adoção desse método não vá tão longe que chegue a "falsear ou perder de vista num ponto essencial o fim contemplado pelo legislador".
(...)
Aqui ingressamos no campo delicado e complexo dos limites que se devem traçar ao método de interpretação conforme a Constituição, tendo em vista o modo como ele há sido utilizado por juízes e tribunais constitucionais. Convém por conseguinte proceder com cautela, evitando deformações irremediáveis.
O Tribunal Constitucional de Karlsruhe tomou perfeita consciência desse grave risco. Verifica-se, pelo exame de alguns de seus extratos jurisprudenciais, que o juiz, em presença de uma lei cujo texto e sentido seja claro e inequívoco não deve nunca dar-lhe sentido oposto, mediante o emprego do método de interpretação conforme a Constituição. Não deve por conseqüência esse método servir para alterar conteúdos normativos, pois "isso é tarefa do legislador e não do tribunal constitucional" (Das ist Sache des Gesetzgebers, nicht des BVerifG)."
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. pp 473/474, 475 e 476)
Não sendo possível no caso em apreço simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois ela veda expressamente a concessão de novo benefício após a inativação, mas não sendo genericamente inconstitucional, como se demonstrou anteriormente, resta o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade sem redução de texto. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Oportuna a preleção de Gilmar Ferreira Mendes sobre a matéria:
"A equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme à Constituição prepara dificuldades significativas.
A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria uma especial qualificação da interpretação conforme à Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme à Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional, ou no nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação conforme à Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art. 97).
Portanto, se essa equiparação parece possível no controle abstrato de normas, já não se afigura isenta de dificuldades a sua extensão ao chamado controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme à Constituição.
Maior dificuldade ainda adviria do fato de que, ao fixar como constitucional dada interpretação e, expressa ou implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucionalidade, o Tribunal não declara - nem poderia fazê-lo - a inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.
Por outro lado, a afirmação de que a interpretação conforme à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria, se parcialmente correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de todo inadequada na esfera da jurisdição ordinária, cujas decisões não são dotadas de força vinculante geral.
Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto, na interpretação conforme à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfalle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.
Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro).
(MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva. 1996, pp. 275/276
A observância da cláusula do "full bench" no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
Dessa forma, tenho por bem suscitar questão de ordem para que se dê cumprimento ao disposto no art. 150, do Regimento Interno.
Ante o exposto, proponho questão de ordem no sentido de ser o feito submetido à Corte Especial, para que o incidente de inconstitucionalidade seja processado e julgado nos termos do disposto no art. 4º, § 1º, inc. III, do Regimento Interno deste Tribunal, a fim de que se afirme a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, excluindo-se sua aplicação nos casos em que o segurado implementa integralmente os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria após a primeira inativação.
É o voto.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator