Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra - ANDATERRA ajuizou ação ordinária em face da União, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição social rural, devida pelos produtores rurais empregadores pessoas físicas ou ainda, alternativamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança da contribuição social rural dos produtores rurais submetidos à exportação, pela via indireta (§§1º e 2º do artigo 245 da IN MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005), com declaração da inexistência de obrigação jurídico tributária em favor da categoria ora representada e/ou associados (substituídos) produtores rurais empregadores, pessoas físicas, estabelecidas no Estado do Paraná. Pleiteou a repetição dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição decenal. Como fundamentos jurídicos do pedido asseverou que a contribuição na forma como instituída não teria base constitucional no artigo 195, motivo por que afrontaria o artigo 195, § 4º, da Constituição Federal - já que reclamaria a edição de Lei Complementar para instituição de novas fontes de custeio para a Seguridade Social -, o que não foi observado. Afirmou, outrossim, ofensa aos princípios da legalidade absoluta e da isonomia, mormente quanto ao pedido sucessivo.

Sobreveio sentença julgando improcedentes os pedidos e condenado a demandante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Apela a autora, reiterando os termos contidos na inicial.

Recorre a União, postulando a aplicação do prazo quinquenal para eventual restituição do indébito.

Presentes as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Para melhor análise do caso, necessário um breve exame da sistemática da contribuição previdenciária sobre a produção rural.

A contribuição devida ao FUNRURAL sobre a comercialização de produtos rurais manteve-se até a edição da Lei n.º 8.213/91.

O art. 138 da citada lei expressamente extinguiu os regimes de Previdência Social que cobriam as necessidades de proteção social e atendimento assistencial da população rural pelo PRORURAL. Como este programa era custeado também pela contribuição ao FUNRURAL, à alíquota de 2% sobre o valor de comercialização dos produtos rurais (art. 15, I, da LC nº 11/71), a partir da publicação do decreto regulamentador da lei de benefícios, referida contribuição deixou de ter respaldo legal.

Desta forma, o contribuinte estava obrigado a pagar o FUNRURAL até o advento da Lei nº 8.213/91, na esteira do entendimento adotado pelas Primeira e Segunda Turmas do STJ, conforme abaixo se transcreve:

A contribuição social previdenciária vulgarmente denominada NOVO FUNRURAL foi instituída pela Lei nº 8.540/92 que, em seu art. 1º, deu nova redação aos arts. 25 e 30 da Lei nº 8.212/91.

A redação original do art. 25 da Lei nº 8.212/91 previu expressamente a incidência de contribuição sobre a comercialização da produção rural; todavia submeteu somente o segurado especial a exigência, in verbis:

Na redação dada pela Lei nº 8.540/92, o citado art. 25 definiu como contribuintes tanto o empregador rural pessoa física como o segurado especial; o art. 30, ao mesmo tempo, impôs ao adquirente/consignatário/cooperativas o dever de proceder à retenção do tributo.

Assim restou estabelecido:

O STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, em 03.02.2010, decidiu que a alteração introduzida pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92 - que fez incidir a contribuição sobre a comercialização da produção rural - infringiu o § 4º do art. 195 da Constituição, eis que constituiu nova fonte de custeio da Previdência Social sem a observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto.

Oportuno citar trecho do voto do eminente Ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário acima citado, pois didaticamente explicitou quanto à necessidade de lei complementar para a nova fonte de custeio:

O quadro acima exposto indica que havia necessidade de lei complementar para a instituição da nova fonte de custeio. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o artigo 195 da CF/88 passou a ter nova redação, na qual foi acrescido o vocábulo "receita" na alínea 'b' do inciso I, verbis:

Assim, em face do permissivo constitucional (EC nº 20/98), passou a ser admitida a edição de lei ordinária para dispor acerca da contribuição do empregador rural pessoa física incidente sobre a receita/faturamento.

Este reconhecimento ocorreu no âmbito da EC nº 20/98, portanto somente após esta data afigura-se correta a definição da base de cálculo da exação debatida como sendo a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, através de lei ordinária.

Em decorrência, é desnecessária a instituição da exação em comento por lei complementar, porque já tem fonte de custeio constitucionalmente prevista (art. 195, I e § 8.º), somente sendo exigida a instituição de contribuição para a seguridade social por meio de tal instrumento normativo para a criação de novas fontes de financiamento, consoante o disposto no artigo 195, § 4º. Assim, não está condicionada à observância da técnica da competência legislativa residual da União (art. 154, I).

Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Vale referir que, na conclusão do voto proferido no RE nº 363.852/MG, em 03.02.2010, o relator Ministro Marco Aurélio ressalvou a declaração de inconstitucionalidade até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, viesse a instituir a contribuição:

Ora, tendo em conta que a EC nº 20/98 ampliou a base econômica para permitir a instituição de contribuições à Seguridade Social sobre "receita ou faturamento", as discussões anteriores perderam a sua utilidade no que diz respeito à legislação superveniente.

Após a EC nº 20/98, quaisquer receitas do contribuinte podem ser colocadas, por lei ordinária, como integrantes da base de cálculo da contribuição.

Enquanto as Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, surgidas à luz da redação original do art. 195, I, da CF/88 eram inconstitucionais por extrapolarem a base econômica de então, a Lei nº 10.256/01, que sobreveio quando já vigente a nova redação do art. 195, I, "a", da Carta Magna, dada pela EC nº 20/98, alcançou validamente as diversas receitas da pessoa física.

O artigo 25, I e II, da Lei nº 8.212/91, em sua redação atual, assim dispõe:

Como se pode verificar, a redação dada ao caput do citado artigo foi alterada significativamente, com a expressa previsão de que a contribuição incidente sobre a receita bruta advinda da comercialização da produção rural é substitutiva da contribuição prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, que trata da contribuição da empresa sobre o total da remuneração paga aos empregados e trabalhadores avulsos e ao seguro de acidente do trabalho. Tem-se, assim, que houve substancial modificação da legislação que trata do assunto. Desta forma, o só fato de não terem as alíneas da redação original do artigo 25 sido novamente redigidas pela Lei nº 10.256/01 significa que os incisos foram ratificados pela nova lei, atribuindo-lhes novo fundamento legal, agora uma lei ordinária editada já na vigência da nova redação do artigo 195, I, "b", da Constituição Federal, ofertada pela EC nº 20/98, com a previsão da possibilidade de incidência da contribuição para a Seguridade Social também sobre a receita.

O art. 25 da Lei nº 8.212/91, desde a redação conferida pela Lei nº 8.540/92, previa a exação com relação a duas espécies de contribuintes, quais sejam: a) o produtor rural com empregados e b) o segurado especial sem empregados.

A decisão proferida pelo STF somente abrange o produtor rural pessoa física empregador. Assim, ao declarar a inconstitucionalidade da exação em relação ao empregador rural pessoa física, a Corte Suprema alcançou apenas a expressão "do empregador rural pessoa física", constante no caput do art. 25 da citada lei, restando incólume os incisos I e II. Tem-se, portanto, que a base de cálculo de 2% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção não foi extirpada do mundo jurídico. Desta forma, a Lei nº 10.526/01, para substituir a contribuição a qual alude o art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91 pela incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural apenas devia alterar o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, o que efetivamente foi feito.

Logo, não há falar em inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 10.256/01, conforme postulado na inicial, uma vez que em conformidade com os preceitos da Lei Maior.

Entretanto, deve ser reconhecida a inexistência de relação jurídico entre o produtor rural pessoa física e o Fisco decorrentes das normas constantes no art. 25, I e II, com a redação que lhe deram as Leis nºs 8.540/92 e 9.528/97.

Por oportuno, saliento que o empregador rural pessoa física não está obrigado ao pagamento da COFINS, não se podendo falar, assim, em "bis in idem", mas apenas a tributação de uma das bases econômicas previstas no art. 195, I, da CF, sem qualquer sobreposição.

Explico: o Código Civil, em seu art. 971, preceitua que "o empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro". Desta forma, o produtor rural pessoa física poderá optar se quer, ou não, ser considerado equiparado para todos os fins como "empresário". Optando pelo regime empresarial, e concretizada esta opção na Junta Comercial do Estado, ficará sujeito integralmente ao regime aplicado ao empresário comum, tendo em vista que passará a ser considerado como pessoa jurídica, restando, assim, obrigado ao recolhimento das contribuição a COFINS, nos termos da LC nº 70/91. No entanto, se não optar pelo regime empresarial, não será considerado pessoa jurídica e, consequentemente, não é contribuinte da COFINS.

Também não há falar em violação ao tratamento isonômico, tendo em vista que o empregador rural pessoa física está obrigado ao recolhimento da contribuição prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/91 em substituição à contribuição prevista no artigo 22 do mesmo diploma legal.

Assim, devidas as contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta da comercialização de produtos pelo empregador rural pessoa física apenas a partir da entrada em vigor da Lei nº 10.256/01, em 10.07.2001 somente a partir desta data, quando em vigor referida lei.

Por força das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não há incidência do PIS/PASEP e da COFINS sobre operações de venda a empresa exportadora com o fim específico de exportação. Entretanto, não existe norma isentiva da exação estipulada no art. 25 da Lei nº 8.212/91, no que se refere à comercialização de produtos rurais através das "trading companies".

Diante da falta de regramento ordinário sobre a matéria, o INSS, através da edição de instruções normativas, procura estabelecer as hipóteses em que não se dá a incidência da contribuição referente à comercialização da produção rural, em interpretação ao art. 149, § 2º, I, da CF/88.

De acordo com a Instrução Normativa nº 68/02, alterada pela IN INSS/DC nº 80/02, era reconhecida a abrangência da imunidade constitucional às receitas provenientes de exportação de produtos rurais:

Por sua vez, o art. 252 da Instrução Normativa INSS/DC nº 100/03 reafirmou a não-incidência da indigitada exação em relação às operações captadoras de receitas decorrentes de exportação de produtos rurais:

Como se pode observar, em ambas as instruções normativas, não houve a estipulação de uma hipótese ficta de não-incidência, tal como ocorreu nas Leis 10.637/02 (art. 5º, III) e 10.833/03 (art. 6º, III), as quais especificaram que não haveria a incidência dos respectivos tributos sobre as "vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação".

Ocorre que, com a edição da Instrução Normativa nº 03/05, da Secretaria da Receita Previdenciária, a indigitada imunidade tributária passou a ter alcance somente às receitas provenientes de exportações diretas, ou seja, aquelas em que o produto rural era vendido pelo produtor ao comprador estrangeiro sem a intermediação de empresa exportadora:

Depreende-se, assim, que a imunidade constitucional relativa às receitas decorrentes de exportação, de fato, alcança a contribuição social prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/91. No entanto, sua abrangência limita-se às operações desenvolvidas diretamente entre o produtor e o comprador estrangeiro, não albergando as comercializações efetuadas através das chamadas "trading companies".

Ademais, não se pode imprimir interpretação extensiva ao aludido dispositivo constitucional, sem a existência de uma lei ordinária que o faça, sobretudo porque se refere a uma norma imunizante, de caráter excepcional. O INSS, ao contrário, procurando fornecer uma interpretação objetiva da norma constitucional, editou a IN nº 03/05, a qual, em seu art. 245, desempenha o papel de informadora do real alcance do anseio do legislador constitucional, qual seja, a de fomentar as operações de exportação, através da imunidade tributária das receitas delas provenientes.

Nesse contexto, é temeroso considerar que as relações comerciais existentes entre duas empresas situadas em território nacional, embora tenha como destinação final do produto a exportação, sejam abarcadas pela referida norma imunizante. A uma porque a venda à empresa exportadora é um negócio jurídico interno, apartado da venda da empresa exportadora ao comprador estrangeiro. A duas porque se estaria usurpando a competência do legislador ordinário, o qual é o único autorizado a promover tal extensão, a exemplo das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Nesse passo, diante da inexistência de lei ordinária que prelecione o alcance pretendido da norma contida no art. 149, § 2º, I, da CF/88, as receitas oriundas da comercialização de produtos rurais através de empresas comerciais exportadoras, não obstante sejam por estas adquiridas com o fim específico de exportação, não estão abrangidas pela imunidade constitucional do inciso I, do §2º, do artigo 149.

Nesse sentido é o entendimento do TRF da 4ª Região:

Assim, não merece abrigo a insurgência da apelante, porquanto somente quando positivada, em norma infraconstitucional, o regramento da imunidade prevista no artigo 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, no que pertine à contribuição prevista no artigo 25 da Lei nº 8.212/91 (contribuição do produtor rural pessoa física empregador sobre a produção rural comercializada) é que pode se cogitar de interpretação extensiva, apta a abarcar as receitas oriundas de exportações indiretas, ou seja, realizadas por meio da venda do produto rural à empresas com fim precípuo de comercialização internacional ("trading companies").

O prazo prescricional para a repetição do indébito tributário é de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário, consoante previsto no art. 168, caput e inciso I, do CTN:

No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, havia-se consagrado na jurisprudência a tese de que o prazo prescricional de cinco anos para a repetição do indébito somente se iniciaria com a homologação tácita do lançamento, cinco anos após o fato gerador, que é quando se considera definitivamente extinto o crédito tributário pelo pagamento, segundo previsto no art. 150, § 4º, do CTN.

Contudo, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 2005, a tese caiu por terra. Segundo o disposto em seu artigo 3º, para fins de interpretação da regra do prazo prescricional da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário, termo inicial daquele prazo, deve ser considerada como ocorrida na data do pagamento antecipado do tributo, e não cinco anos após o fato gerador, quando o pagamento seria considerado homologado. Veja-se o teor da regra em comento:

Na prática, isto significa a redução do prazo para o contribuinte pleitear o indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação para cinco anos, suplantando a construção jurisprudencial pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça da necessidade do decurso de cinco anos a partir do fato gerador para a homologação tácita do lançamento (CTN, art. 150, § 1º) e mais cinco anos para postular a restituição (CTN, art. 168, I).

Em razão da multiplicidade de recursos especiais atinentes à matéria, o Ministro Luiz Fux submeteu o julgamento do REsp nº 1002932/SP ao regime dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, afetando-o à Primeira Seção, nos termos do art. 1º, § 2º, da Resolução nº 08 daquela egrégia Corte, em decisão proferida em 10 de setembro de 2008.

No julgamento do REsp nº 1002932/SP, ocorrido na sessão do dia 25/11/2009, por decisão unânime dos Ministros da Primeira Seção do STJ, ficou decidido que, com a edição da LC nº 118/2005, a prescrição do direito do contribuinte à repetição do indébito, para os pagamentos realizados após a vigência da Lei, será de cinco anos a contar da data do recolhimento. O acórdão foi assim redigido:

Registro que, até então, em conformidade com o disposto no art. 151 do Regimento Interno do TRF da 4ª Região, submetia-me ao posicionamento da Corte Especial deste Tribunal, na Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003494-7/SC, julgada por unanimidade em 16-11-2006, no sentido de que as ações judiciais propostas a partir da vigência da LC 118/2005 sujeitavam-se ao prazo prescricional de cinco anos, independentemente da data do pagamento indevido. Todavia, passo a alinhar-me à orientação do Superior Tribunal de Justiça, que submeteu a matéria ao regime dos Recursos Repetitivos, consoante art. 543-C do CPC.

Assim, aqueles que efetuaram os recolhimentos até 08/06/2005 têm direito à repetição no prazo de 10 anos anteriores ao ajuizamento, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da data da vigência da lei nova. Relativamente aos pagamentos havidos após a entrada em vigor da LC nº 118/2005, ou seja, 09/06/2005, o prazo prescricional é de cinco anos.

Neste sentido:

Tendo a ação sido ajuizada em abril de 2008, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a abril de 1998.

Eventual restituição se dará com os valores devidamente corrigidos, desde a data dos recolhimentos indevidos (Súmula nº 162 do STJ), pela taxa SELIC, que substitui a indexação monetária e os juros (STJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, REsp nº 187.401/RS, DJU de 23.03.99, p. 82).

Considerando a sucumbência recíproca, cada parte fica obrigada ao pagamento de honorários advocatícios na proporção de 50% sobre o valor da causa, determinando-se a compensação, na forma do art. 21, caput, do CPC, o mesmo ocorrendo com as custas.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.

Pedi vista para melhor analisar o espectro de abrangência da decisão do egrégio Supremo Tribuna Federal no RE nº 363.852/MG, haja vista a ausência de menção a respeito da Lei nº 10.256/2001.

A Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra - ANDATERRA buscam, desde a inicial, a declaração de inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pelas Leis nºs 8.540/92 e 10.256/2001, por se tratar de nova fonte de custeio, em desobediência ao quorum qualificado da lei complementar.

Como visto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 363.852/MG, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, desobrigando os recorrentes da retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate.

A tese de que receita e faturamento são conceitos sinônimos e assimiláveis foi categoricamente rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei nº 9.718/98, no julgamento dos RE's nº 346084, 358273, 357950 e 390840, sessão de 09/11/2005, Relator para o acórdão o excelentíssimo Ministro Marco Aurélio.

Nesse compasso, ficou evidente que havia necessidade de lei complementar para a instituição da nova fonte de custeio em data anterior à Emenda Constitucional nº 20/98.

Contudo, a Emenda Constitucional nº 20/98 modificou o art. 195, inciso I, 'b',da Constituição Federal para acrescentar o vocábulo "receita", passando a constar nessa alínea "a receita ou o faturamento", ampliando, assim, a base econômica para permitir a instituição de contribuições à Seguridade Social sobre "receita ou faturamento". Ficou patente, então que receita e faturamento são conceitos distintos.

Em decorrência, passou a ser desnecessária a instituição da exação em comento por lei complementar, em razão da previsão constitucional da fonte de custeio (art. 195, I e § 8º), somente sendo exigida a instituição de contribuição para a Seguridade Social por meio de tal instrumento normativo para a criação de novas fontes de financiamento, consoante o disposto no artigo 195, § 4º, conforme decidido no RE nº 150755-PE, DJ 20-08-93. Portanto, a instituição de contribuição incidente sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" não está condicionada à observância da técnica da competência legislativa residual da União (art. 154, I).

Assim, em face do permissivo constitucional, passou a ser admitida a edição de lei ordinária para dispor sobre a contribuição incidente sobre a receita, conforme já assentou o STF nos RREEs 146733 e 138284.

A discussão a respeito do alcance da decisão do egrégio Supremo Tribuna Federal no RE nº 363.852/MG, surge em decorrência da ausência de menção a respeito da Lei nº 10.256/2001.

E não fez menção, porque se trata de Recurso Extraordinário oposto a acórdão do Tribunal Regional Federal de Minas Gerais, prolatado na Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.01.00.111378-2. Esse recurso foi autuado no STF e distribuído inicialmente ao Excelentíssimo Min. Maurício Corrêa, em 26/11/2002, tendo por recorrente o Frigorífico Mataboi S/A e recorrido a União. Como visto, a Associação autora ajuizou a ação em 1999 e não poderia supor ou alegar inconstitucionalidade de lei editada dois anos após. Justifica-se, pois, a ausência de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da Lei nº 10.256/2001, porque a inicial do mandamus postulava a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada por legislação posterior e vigente até a data do ajuizamento.

Todavia, vislumbrando a deficitária redação da Lei nº 10.256/2001 e a limitação temporal do pedido inicial, a excelsa Corte, com o costumeiro acerto, no julgamento do RE nº 363.852/MG declarou a inconstitucionalidade da modificação do art. 25 da Lei nº 8.212/91 pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, até que lei nova arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98 institua a contribuição ou modifique validamente o referido dispositivo legal.

Apesar de já ter me pronunciado no sentido de que a Lei nº 10.256, de 10-07-2001, que deu nova redação ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, estava arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98 e não tinha nenhum vício de inconstitucionalidade - a exemplo da posição vergastada na AMS nº 2008.71.03.001569-0/RS -, revejo meu posicionamento sobre a matéria tendo em vista a rejeição pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, capitaneado pelo voto do excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, Relator do RE nº 363.852/MG, do pedido da União de modular os efeitos da decisão a ser exarada nesse julgado, por maioria, vencida a Ministra Ellen Grace.

Reproduzo, por pertinente, o debate mantido entre o Relator do RE nº 363.852/MG, Ministro Marco Aurélio, com o Ministro Sepúlveda Pertence, às fls. 15/16 de seu voto, a respeito do alcance de sua decisão, a saber:

Ocorre que a redação do art. 25 da Lei nº 8.212/91, declarada inconstitucional pelo excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, é aquela dada justamente pela Lei nº 10.256/2001, que alterou somente o caput e nada referiu a respeito dos incisos I e II desse dispositivo legal, que foram acrescentados pela Lei nº 8.540/92. Também cabe registrar que o Ministro Cesar Peluso fez expressa menção a essa lei na nota de rodapé nº 2 de seu voto, à fl. 736.

Portanto, entendo eu, a decisão final do julgamento do RE nº 363.852/MG, considerou, desenganadamente, a redação dada pela Lei nº 10.256/2001 ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, apesar de não fazer a ela expressa menção, pelos motivos sublinhados.

Vejamos a evolução legislativa, para melhor esclarecimento.

A Lei de Custeio da Previdência Social regulamentou o art. 195, § 8º, da Constituição Federal, por meio do art. 25, cuja redação original tem o seguinte teor:

Anoto, de substancial, neste limiar legiferante, a sujeição passiva se direcionava única e exclusivamente ao segurado especial definido no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91, por força do art. 195, § 8º, da CF/88.

A Lei nº 8.540/92 modificou a redação original do caput desse dispositivo legal para também eleger como contribuinte dessa exação o segurado obrigatório, contribuinte individual, com empregados, elencado na alínea 'a' do inciso V do art. 12 e acrescentou-lhe os incisos I e II. O art. 25 da Lei nº 8.212/91 passou, então, a ostentar o seguinte teor:

Novamente o art. 25 da Lei nº 8.212/91 foi alterado pela Lei nº 9.528/97, para esclarecer que a pessoa física contribuinte antes referida era o produtor rural pessoa física, nas seguintes letras:

O caput do dispositivo legal em comento também foi alterado pela Lei nº 10.256, de 09 de julho de 2001, apenas para esclarecer que a contribuição sobre a produção rural substituía a contribuição sobre a folha de salários, prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio, posto que as duas últimas alterações legislativas não esclareciam que se tratava de substituição e não cumulação, e assim ficou redigido:

Uma vez afastada, em relação ao empregador rural pessoa física, por inconstitucionalidade, a modificação dada pelas Lei nº 8.540/92 e 9.528/97 ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, é fácil perceber que a redação subsistente é a dada pela Lei nº 10.256/2001, que modifica apenas o caput e, diferentemente da redação original, não define o fato gerador (produção rural), a base de cálculo (receita bruta da comercialização) e a alíquota (2%, originalmente estipulada em 3%). Ou seja, não dimensiona ou mensura o tributo a ser recolhido, limitando-se a indicar a sujeição passiva e o caráter substitutivo.

A se manter a redação dada ao art. 25 da Lei de Custeio pela Lei nº 10.256/2001, mas afastadas as alterações promovidas pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, por inconstitucionais, fica fácil perceber que o caput, que terminou em dois pontos, necessita de complementação para estipular, validamente, a contribuição guerreada, pena inviabilidade do recolhimento diante da ignorância do quantum a ser pago.

Nesse caso, a arrecadação tributária da União será duplamente atingida, pois, não terá nem mesmo base legal para continuar exigindo a contribuição previdenciária das pessoas naturais que exercem suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, apontados no inciso VII do art. 12 da Lei de Custeio.

Urge, pois, a necessidade, para possibilitar a exigibilidade da contribuição social incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção do segurado especial referido no inciso VII do art. 12 da Lei de Custeio, de manter a legislação completa do art. 25 da Lei nº 8.212/91, incluído binômio fato gerador/base de cálculo e a respectiva alíquota, pena de restar inexigível qualquer contribuição, em prejuízo do amplo financiamento dos benefícios da Previdência Social.

No caso vertente, não há falar em repristinação por inconstitucionalidade de todas as normas que incluíram o empregador rural pessoa natural no espectro de sujeição passiva do tributo específico, que somente ocorre quando é revogada por lei posterior e essa, por sua vez, é também revogada ou afastada por inconstitucionalidade, caso em que seria necessário a edição de nova norma legislativa para regular a matéria. As Leis nº 8.540/92 e 9.528/97 eram inconstitucionais pelos motivos já alinhados e não revogaram o art. 25 da Lei de Custeio, somente modificaram-lhe a redação. Com efeito, o art. 6º da Lei nº 10.256/2001 somente revogou os §§ 6º, 7º e 8º do art. 25, que tratavam da contribuição da associação desportiva, mas não o seu caput, a saber:

Nesse sentido, reporto-me à decisão monocrática no RE nº 536.813/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, julgado em 14/09/2010, DJe-184 em 30/09/2010:

Nessa mesma esteira, o empregador rural pessoa física, identificado como contribuinte individual no art. 12, V, 'a", da Lei nº 8.212/91, equiparado a empresa pelo parágrafo único do art. 15 da mesma lei, continua contribuindo a cota patronal com base na folha de salários, na forma prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio, que, diante do contexto legislativo que se afigurou, ganhou sobrevida.

Cabe esclarecer, no caso particular da contribuição do empregador rural pessoa física, referido no art. 12, V, 'a', da Lei nº 8.212/91, que o § 5º do art. 22 da mesma lei, acrescentado pela Lei nº 8.540/92, excluía expressamente essa contribuição (§ 5° O disposto neste artigo não se aplica à pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 desta lei). Mas o art. 6º da Lei nº 10.256/2001 revogou expressamente o § 5º do art. 22 da Lei de Custeio, deixando de existir qualquer vedação legislativa à exigibilidade da contribuição patronal do contribuinte individual empregador rural pessoa física, incidente sobre a folha de salários. A repristinação ocorreria somente se fosse declarada a validade do § 5º do art. 22 da Lei de Custeio.

Derradeiramente, de curial importância, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 363.852/MG, assentou o seguinte acórdão:

Nessa esteira, a declaração de inconstitucionalidade, salvo melhor juízo, foi total, incluindo os incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, inseridos pela Lei nº 8.540/92, com a redação atualizada pela Lei nº 9.528/97, na íntegra. Não ocorreu a declaração parcial com supressão de texto - empregador rural pessoa física, levando a crer, o guardião constitucional afastou de todo, do mundo jurídico, o dispositivo legal, caput e incisos, na redação dada por estas duas leis.

De conseguinte, tem direito o contribuinte à restituição ou compensação da diferença entre os valores recolhidos da contribuição social do empregador rural pessoa física, referido no art. 12, V, 'a', da Lei nº 8.212/91, com base no art. 25 da mesma lei, sobre o resultado da comercialização da produção rural, e a efetivamente devida, incidente sobre a folha de salários, prevista no art. 22, I e II, da Lei de Custeio.

Por sua vez, a redação original do inciso VII do art. 12 da Lei de Custeio foi alterada posteriormente pela Lei nº 8.398/92 apenas para excluir o garimpeiro do rol dos segurados especiais ali arrolados e passou a ostentar o seguinte teor:

Com efeito, a Lei nº 10.256/2001 não elegeu ou estipulou o binômio base de cálculo/fato gerador, nem definiu alíquota. Nasceu capenga, natimorta, pois somente à lei válida perante a Constituição, rígida que é a Carta de 1988, cabe eleger estes elementos dimensionantes do tributo, no caso lei ordinária, conforme art. 9º, I, e 97, III e IV, ambos do CTN, art. 150, I, e 195, caput e inciso I, 'b', ambos da Carta Política.

E não há como ressuscitar ou dar sobrevida a dispositivo infraconstitucional declarado inválido, porque contraria a ordem natural da hierarquia constitucional (ordem natural das coisas no mundo jurídico), contrariando a rigidez da Carta Magna, pena transmudá-la pelo legislador inferior. E, por ocasião do édito nº 10.256/2001, as Leis nº 8.540/92 e 9.528/97 eram inconstitucionais frente aos filiados do autor.

As alterações introduzidas em data posterior à vigência da Lei nº 10.256/2001 no inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212/91 não serão mencionadas porque desimportam ao deslinde da controvérsia judicial posta nestes autos.

Cabe esclarecer que o § 8º do art. 195 da Constituição Federal encontra razão de existir justamente porque o produtor rural pessoa física, sem empregados permanentes, em regime de economia familiar, não elabora folha de salários mas há a necessidade de incluí-lo como contribuinte para o custeio da Seguridade Social, cuja redação é a seguinte:

A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do § 8º do art. 195 da Constituição, tão-somente para excluir a expressão "garimpeiro", na esteira da Lei nº 8.398/92, mantendo, no mais, a mesma redação, a saber:

Esclareço, por fim, que o empregador rural pessoa física não é contribuinte da COFINS, inexistindo 'bis in idem', nem sobreposição desta exação com a contribuição sobre a receita da produção rural, consoante legislação de regência da matéria.

Nesse contexto, extraio do julgamento do RE nº 363.852/MG, que também a Lei nº 10.256/2001 não tem arrimo na Emenda Constitucional nº 20/98.

Vislumbro relevante e necessário o pronunciamento judicial a respeito da inconstitucionalidade do art. 1º Lei nº 10.256/2001, na parte que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, retirando-lhe o dimensionamento do binômio base de cálculo/fato gerador e da alíquota, cabe a apreciação da controvérsia à Corte Especial desta Casa, com estrita observância ao que dispõe o art. 97 da Constituição de 1988 e aos contornos traçados na Súmula Vinculante nº 10, que preceitua:

Cabe aqui lembrar que o art. 1º da Lei nº 10.256/2001 introduziu na Lei de Custeio o art. 22A, que determinou a substituição da contribuição social sobre a folha de salários da agroindústria pela comercialização da produção rural, cujo incidente de inconstitucionalidade foi rejeitado, por maioria, na ARGINC nº 2006.70.11.000309-7, da Relatoria da Des. Federal Marga Inge Barth Tessler; o art. 22B, que substituiu, nos mesmos moldes, a contribuição devida pelo consórcio simplificado de produtores rurais; o art. 25A, que equiparou o consórcio simplificado de produtores rurais a empregador rural pessoa física; modificou o art. 25 da Lei nº 8.870/94, também para operar idêntica substituição na contribuição social devida pelo empregador rural pessoa jurídica, cuja inconstitucionalidade foi declarada pela Corte Especial desta Casa, por maioria, na ARGINC nº 1999.71.00.021280-5/RS, de minha relatoria.

Peço vênia à Desembargadora Maria de Fátima Labarrère - conquanto a eminente Relatora já tenha manifestado sua posição, afastando a inconstitucionalidade da Lei nº 10.256/2001 -, e permito-me suscitar, perante Vossas Excelências, o incidente de argüição de inconstitucionalidade do art. 1º dessa lei, na parte em que modifica o caput do art. 25 da Lei nº 8.212/91, o qual será processado na forma regimental.

Ante o exposto, voto por suscitar o incidente de argüição de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 10256/2001, na parte que modifica o caput do artigo 25 da Lei nº 8212/91, por afronta aos artigos 9º, inciso I, e 97, III e IV, do CTN, artigos 150, inciso I, e 195, caput e inciso I, 'b', da Constituição Federal, a fim de manter a exigibilidade da contribuição previdenciária na redação original do artigo 25 da Lei de Custeio.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/09/2010, na seqüência 50, disponibilizada no DE de 23/08/2010, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO(A) DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS APELOS, PEDIU VISTA O(A) DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA.AGUARDA O DES. JOEL ILAN PACIORNIK DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA NO SENTIDO DE SUSCITAR O INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º DA LEI Nº 10256/2001, NA PARTE QUE MODIFICA O CAPUT DO ARTIGO 25 DA LEI Nº 8212/91, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 9º, INCISO I, E 97, III E IV, DO CTN, ARTIGOS 150, INCISO I, E 195, CAPUT E INCISO I, 'B', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A FIM DE MANTER A EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 25 DA LEI DE CUSTEIO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU SUSCITAR O INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º DA LEI Nº 10256/2001, NA PARTE QUE MODIFICA O CAPUT DO ARTIGO 25 DA LEI Nº 8212/91, POR AFRONTA AOS ARTIGOS 9º, INCISO I, E 97, III E IV, DO CTN, ARTIGOS 150, INCISO I, E 195, CAPUT E INCISO I, 'B', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A FIM DE MANTER A EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA REDAÇÃO ORIGINAL DO ARTIGO 25 DA LEI DE CUSTEIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA.