AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0036865-24.2010.404.0000/SC

RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
AGRAVANTE	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
AGRAVADO	:	FRANCISFER LTDA/ EPP
ADVOGADO	:	Emerson de Morais Granado

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão singular que declarou, incidentalmente, inconstitucionais os §§ 9º e 10 do artigo 100 da CF/88, incluídos pela EC nº 62/2009 (fls. 08 e 09), verbis:

"Trata-se de execução contra a Fazenda Pública movida por FRANCISFER LTDA/ contra UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, pelo valor total de R$ 51.144,93 (fl. 224).

Os Embargos à Execução foram julgados procedentes e, por isso, foi determinada expedição de precatório pelo valor incontroverso, descontados os valores devidos a título de honorários de sucumbência nos embargos (fls. 227-v, 223 e 224).

Intimada a União, peticionou esta dizendo que o exequente possui um débito no valor de R$ 53.738,33 com a Fazenda Nacional (flS. 229/231), a fim de compensar os valores, nos termos dos §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal, incluídos pela EC nº. 62/2009.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Dizem os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/88:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

Entendo serem estes parágrafos uma afronta à coisa julgada e ao princípio da proporcionalidade: são desnecessários para atingir seus fins, visto que a Fazenda Pública já possui mecanismos suficientes para a garantia de seus créditos, além de ser desarrazoado exigir do credor que prove a ela nada dever. Outrossim, passa-se por cima do princípio do due process of law ao condicionar a realização do direito do credor, já consagrado por decisão judicial transitada em julgado, após trâmite de processo em que foram observados o contraditório e a ampla defesa, a formalidades destinadas a proteer créditos fazendários não submetidos a igual procedimento.

Esse mesmo entendimento já foi adotado, inclusive, pela Corte Especial do TRF da 4ª Região quando da análise da argüição de inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei n. 11.033/2004:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 19 DA LEI Nº 11.033/2004 - VIOLAÇÃO AO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO, À GARANTIA PÉTREA DO RESPEITO À COISA JULGADA E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

1 - O art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, ao condicionar o levantamento de valores de precatório judicial, ou a autorização para seu depósito em conta bancária, à apresentação de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, e certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS e a Dívida Ativa da União, padece de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 100 da Constituição de 1988 e aos princípios do devido processo legal, da razoabilidade e da proporcionalidade.

2 - O art. 100 da Constituição regula exaustivamente o pagamento por precatório, estabelecendo (§1º) a obrigatoriedade da inclusão da verba necessária no orçamento das entidades de direito público e sua consignação (§2º) diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, não restando espaço para o que o legislador ordinário crie quaisquer restrições ao cumprimento dessa ordem. Tais restrições, em derradeira análise, acabam por violar a coisa julgada, cuja efetividade é protegida pelo art. 100 da Constituição.

3 - As restrições criadas pelo art. 19 da Lei nº 11.033/2004 violam o princípio da proporcionalidade porque são desnecessárias ao atingimento de seus fins, uma vez que a Fazenda já detém suficientes instrumentos de garantia de seus créditos, entre os quais a compensação, o arresto e a penhora, o arrolamento de bens e a medida cautelar fiscal, além de ser desarrazoado exigir do credor que prove à Fazenda que nada lhe deve, através de certidões que devem ser expedidas pela própria Fazenda.

4 - Fere o princípio do devido processo legal condicionar a realização do direito do credor, já consagrado por decisão judicial trânsita em julgado, após o trâmite de processo em que foram observados o contraditório e a ampla defesa, a formalidades destinadas a proteger créditos fazendários não submetidos a igual procedimento.

(TRF4, INAG 2005.04.01.017909-2, Corte Especial, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, DJ 12/04/2006)

O STF, na mesma linha de entendimento, julgou procedente a ADIn n. 3.453 e declarou inconstitucional o art. 19 da Lei n. 11.033/2004, que impunha condições para o levantamento de valores decorrentes de precatório devidos pela Fazenda Pública.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DA LEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19 da Lei n. 11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direito do jurisdicionado - constitucionalmente garantido - que não se contém na norma fundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. 4. O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pela existência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública. 5. Entendimento contrário avilta o princípio da separação de poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devida. 6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somente podem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, das verbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano ; o pagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios, observada a ordem cronológica de sua apresentação. 7. A determinação de condicionantes e requisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional, ofende os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) e o art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novos requisitos, embaraça o levantamento dos precatórios. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3453, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2006, DJ 16-03-2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02 PP-00304 RTJ VOL-00200-01 PP-00070 RT v. 96, n. 861, 2007, p. 85-95 RDDT n. 140, 2007, p. 171-179 RDDP n. 50, 2007, p. 135-144)

Dessa forma, pelos mesmos fundamentos que nortearam a declaração de inconstitucionalidade do art. 19 da Lei 11.033/2004, entendo que os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/1988, incluídos pela EC n. 62/2009, são igualmente inconstitucionais, pois impõem condições para o levantamento de valores já reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado.3. DISPOSITIVO Assim, pelas razões expostas acima, INDEFIRO a compensação na forma requerida."

A União Federal alega, em síntese, que os mencionados preceptivos constitucionais não padecem do vício de inconstitucionalidade, sendo, inclusive, antieconômico impor à máquina pública a necessidade de desenvolver esforço para cobrar devedores a quem se lhes impõe o pagamento de títulos executivos. Aduz que a alteração constitucional, patrocinada pela EC 62/2009, objetivou o fortalecimento dos princípios da eficiência e da economicidade.

É o breve relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre assinalar que é possível, tanto no controle concentrado quanto no controle difuso de constitucionalidade, analisar-se a constitucionalidade de emendas constitucionais. Isso porque o legislador constituinte derivado não pode dispor sobre tudo, atuando ilimitadamente, consoante se infere do disposto no art. 60 e respectivos §§ da CF/88, que impõem restrições tanto de ordem formal quanto de ordem material à possibilidade de revisão constitucional.

Entre as vedações materiais, está a que impede a proposta de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais, verbis:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Dito isso, tenho que a decisão de primeiro grau merece ser prestigiada, porquanto, de fato, os preceptivos consitucionais nela referidos, inseridos no texto constitucional pela EC 62/2009, revestem-se da mácula da inconstitucionalidade.

Com efeito, eis o que dispõem os novos dispositivos constitucionais questionados:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 1º ...

§ 11...

A decisão de primeiro grau, ora recorrida, respaldada em precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal (exaradas em situação, se não idêntica, ao menos análoga - e diga-se de passagem bem menos invasiva ao patrimônio jurídico do contribuinte), assim restou fundamentada:

2. FUNDAMENTAÇÃO

Dizem os §§ 9º e 10 do art. 100 da CRFB/88:

Esse mesmo entendimento já foi adotado, inclusive, pela Corte Especial do TRF da 4ª Região quando da análise da argüição de inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei n. 11.033/2004:

(TRF4, INAG 2005.04.01.017909-2, Corte Especial, Relator Antonio Albino Ramos de Oliveira, DJ 12/04/2006)

Com efeito, procedendo-se à análise dos dois precedentes citados na decisão singular, verifica-se, de fato, que os fundamentos dos referidos julgados autorizam o reconhecimento da inconstitucionalidade conforme declarada pelo togado singular.

Em razão da clareza dos fundamentos insertos tanto no julgado desta Corte, quanto no julgado do Supremo Tribunal Federal, que trataram da mesma matéria, permito-me transcrevê-los, pois deles se depreende, às escancaras, que a inconstitucionalidade, ora sob apreciação, também resta evidente.

Este Tribunal Regional Federal assim decidiu na Arguição de Insconstitucionalidade nº 2005.04.01.017909-2, rel. Des. Federal Antônio Albino, o seguinte:

2 - O art. 100 da Constituição regula exaustivamente o pagamento por precatório, estabelecendo (§1º) a obrigatoriedade da inclusão da verba necessária no orçamento das entidades de direito público e sua consignação (§2º) diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, não restando espaço para o que o legislador ordinário crie quaisquer restrições ao cumprimento dessa ordem. Tais restrições, em derradeira análise, acabam por violar a coisa julgada, cuja efetividade é protegida pelo art. 100 da Constituição.

3 - As restrições criadas pelo art. 19 da Lei nº 11.033/2004 violam o princípio da proporcionalidade porque são desnecessárias ao atingimento de seus fins, uma vez que a Fazenda já detém suficientes instrumentos de garantia de seus créditos, entre os quais a compensação, o arresto e a penhora, o arrolamento de bens e a medida cautelar fiscal, além de ser desarrazoado exigir do credor que prove à Fazenda que nada lhe deve, através de certidões que devem ser expedidas pela própria Fazenda.

Pela lucidez e clareza com que exarado, transcrevo, na íntegra, o voto do e. Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira:

O dispositivo questionado possui o seguinte teor:

Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e a Dívida Ativa da União,

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo:

I - aos créditos de natureza alimentar, inclusive honorários advocatícios;

II - aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art. 3o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.

Como já afirmei no voto condutor da argüição de inconstitucionalidade, tais exigências violam as regras do art. 100 da Constituição de 1988. Transcrevo-as

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.

§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.

§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.

§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.

§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.

A Constituição, como visto, regulamenta rigorosamente o pagamento mediante precatório, que se autoriza para cumprir sentença transita em julgado e, portanto, não mais passível de modificação. O trânsito em julgado é uma garantia em favor da Fazenda, na medida em que não será forçada a pagar senão aqueles créditos que já se tornaram imutáveis; mas é também uma garantia para o credor, assegurando que seu direito, consagrado por decisão definitiva, será respeitado. Nesse passo, as regras que regulam o precatório refletem a cláusula pétrea do art. 5º, XXXVI, da Constituição de 1988: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". E, porque ali se cuida de dar efetividade à coisa julgada, é que o parágrafo 2º do art. 100 dispõe, de modo enfático, caber ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda "determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito".

Parece claro o mandamento constitucional. Transitando em julgado a decisão judicial, cumpre-se, sem mais delongas. Portanto, condicionar esse pagamento à apresentação de certidões negativas federais, estaduais, municipais e previdenciárias extrapola dos limites postos pela própria Constituição ao legislador. Colocar obstáculos ao pagamento do precatório importa não só em violar o art. 100 da Constituição, mas também a garantia pétrea do respeito à coisa julgada.

Doutra parte, tal exigência configura uma ofensa frontal ao princípio do devido processo legal, na medida em que a realização do direito, já consagrado pela decisão judicial transita em julgado, após o trâmite de processo em que foram observados o contraditório e a ampla defesa, fica na dependência de formalidades destinadas a proteger interesses da Fazenda não submetidos a igual procedimento. Não é necessário ser vidente para prever o que ocorrerá a partir dessa inusitada exigência. Os credores da Fazenda que, por qualquer motivo, estiverem questionando suas exigências fiscais, ficarão impossibilitados de receber os precatórios, porque lhes será negada a certidão posta pela lei como condição inafastável. Desse modo, o cidadão, que tem assegurado o direito de ver suas demandas apreciadas pelo Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88), ficará entre a cruz e a espada: se discutir o que lhe é exigido pela Fazenda, não poderá receber o que já lhe foi reconhecido por sentença transita em julgado e acabará muitas vezes forçado a, sem o devido processo legal, submeter-se às imposições fazendárias.

Mais ainda, cria-se, para o credor, o ônus de provar a inexistência de débitos fiscais, totalmente despropositado, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade. Primeiro, porque a Fazenda, que está pagando, dispõe de todos os instrumentos para identificar os débitos que para com ela tenha seu credor. Não se concebe que o exequente tenha que provar à Fazenda, por certidão por ela mesma expedida, que nada lhe deve. Segundo, porque a Fazenda teve oportunidade para, dentro do processo, exercer qualquer direito que tivesse contra seu credor, inclusive a compensação.

Se o objetivo da lei, como afirma o agravante, é propiciar à Fazenda a compensação do que tem a pagar com aquilo que seu credor lhe deve, torna-se evidente:

a) que tal providência é extemporânea, pois qualquer compensação teria que ser argüida no processo de execução, e não no ato do pagamento;

b) que tal exigência não atende ao princípio da proporcionalidade, e nem mesmo ao da razoabilidade, impondo ao exeqüente um encargo absolutamente desnecessário, uma vez que - repito - a própria Fazenda é depositária das informações que pretende que o exequente lhe preste por certidão que ela mesma deverá fornecer.

É impertinente invocar, em defesa da constitucionalidade dessa exigência, o parágrafo terceiro do art. 195 da Constituição, segundo o qual "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios". O pagamento de precatórios não é nenhum benefício, nem incentivo fiscal ou creditício. É, isto sim, o cumprimento de uma obrigação reconhecida por sentença transita em julgado.

É oportuno transcrever parte do parecer exarado pelo então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles, na da ADI nº 3453/SP, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que extraio do parecer lançado nestes autos pela douta Procuradoria Regional da República:

11. O dispositivo legal questionado é, de fato, inconstitucional. E para chegar-se a essa conclusão bastaria analisar o art. 100 e seus parágrafos da Constituição da República.

12. Esse artigo da Carta Magna disciplina pormenorizadamente o regime dos precatórios judiciais. O que o constituinte quis regular a respeito dos precatórios o fez, e aquilo que entendeu necessário transferir à disciplina pelo legislador ordinário também o fez, e expressamente.

13. A Constituição, no tocante ao tema, somente transferiu ao regramento infraconstitucional a definição de obrigações de pequeno valor, que não obedecerão à ordem cronológica de apresentação dos precatórios, cujos pagamentos o erário deva fazer em virtude de sentença judicial transita (art. 1000, § 3º, CF), e a fixação de valores distintos para elas, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público (art. 100, § 5º, CF).

14. Isso não quer dizer, obviamente, que o legislador infraconstitucional só poderá atuar quando a Carta Política o autorizar de forma expressa. Ocorre que, com relação a certas matérias e, no caso, aos pagamentos devidos pela Fazenda Pública, a Lei Maior estabelece minúcias, tornando-se incompatível com a atuação do legislador ordinário, a não ser que esta esteja expressamente prevista.

15. Mas não é só isso. O texto dos §§ 1º e 2º do art. 100 determina que o pagamento dos valores decorrentes de precatórios judiciais serão pagos, sem estabelecer exceção ou condição ao pagamento. Dispõem os citados parágrafos:

"§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados, monetariamente.

(...)

16. Tendo em vista a determinação dos parágrafos transcritos relativa ao pagamento de valores constantes de precatórios, é forçoso concluir que não é dado ao legislador infraconstitucional estabelecer condição que a possa desautorizar. Se o constituinte quisesse excepcionar algo, o teria feito.

17. Em seu parecer, acostado às fls. 67/82, o professor Kiyoshi Harada ensina e critica:

"Como se vê do art. 100 e parágrafos, sucintamente analisados, a Carta Política traçou regras claras e severas de conformidade com o princípio federativo da independência e harmonia dos Poderes e em consonância com os princípios que regem a Administração Pública. Esgotou o procedimento para pagamento de precatórios judiciais nada deixando à colaboração do legislador infraconstitucional, exceto para definição de obrigações de pequeno valor e para distinguir esses valores segundo as diferentes capacidades dos entes políticos devedores (§§ 3º e 5º), com o manifesto propósito de favorecer os credores da Fazenda, jamais para prejudicá-los.

...

Diante de regras tão claras, objetivas e severas não se sabe onde e como o legislador ordinário foi buscar fundamento constitucional para procrastinar o pagamento de precatório judicial, incorrendo em autêntico ato de improbidade legislativa. Bastará que um único credor não consiga apresentar a certidão negativa, para paralisar a fila do precatório judicial em benefício da Fazenda, que vem antecipando a realização da receita tributária e postergando o pagamento da despesa decorrente de condenação judicial, como é de conhecimento público".

Necessário ainda ressaltar a clara violação ao princípio da proporcionalidade que tem, na hipótese em exame, terreno propício para sua aplicação. Cuida-se, à evidência, de medida restritiva de direitos do cidadão, empregada como meio para a atingimento de interesses fazendários. Tais restrições não atendem ao princípio da proporcionalidade, porque são desnecessários, uma vez que a Fazenda já detém suficientes instrumentos para a garantia de seus créditos, entre os quais a compensação, que pode ser argüida no processo de execução; o arresto e a penhora, que podem incidir sobre os créditos pagos por via de precatório; o arrolamento de bens e a medida cautelar fiscal.

Por esses fundamentos, voto declarando inconstitucional o caput do art. 19 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004 e assim também de seu parágrafo único e respectivos incisos, estes por decorrência lógica, uma vez que, afastado o caput, perderão sua razão de ser. (destaquei)

Esse voto foi acolhido, à unanimidade, pela Corte Especial deste Regional, havendo declaração de voto, em separado, formulado pela Des. Federal Sílvia Goraieb, não menos brilhante do que o do relator, no mesmo sentido.

Dos fundamentos da decisão da Corte Especial deste Tribunal, verifica-se que se reconheceu a inconstitucionalidade do caput art. 19 da Lei n. 11.033/2004 por violação: (a) ao instituto da coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CF); (b) à garantia do devido processo legal (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88; (c) ao princípio da proporcionalidade, que é decorrência, para uns, do próprio estado de democrático direito e, para outros, do princípio do devido processo legal na sua feição substantiva.

Como se vê, esta Corte reconheceu a inconstitucionalidade de lei que apenas impunha a necessidade de apresentação de certidão negativa de débitos para fins de levantamento de valores objeto de precatório, por ofensa a várias cláusulas pétreas da Constituição. O que se dizer, então, de ato normativo, ainda que veiculado por emenda constitucional, que, mais do que a exigência de CND para o levantamento dos valores insertos em precatório, determina a compensação de ofício pelo Judiciário. O fato de ter sido veiculada a aludida compensação por emenda constitucional, reitere-se, não tem o condão de tornar legítima e constitucional a restrição de direito imposta, pois violadora de princípios que estão imunes a alterações pelo poder constituinte reformador.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tratando da mesma matéria objeto da arguição acima referida - caput do art. 19 da Lei n. 11.033/2004 -, na ADI 3.453-7, rel. Ministra Carmem Lúcia, decidiu, também à unanimidade de votos, pela inconstitucionalidade do preceptivo, conforme já fizera o nosso Regional. Eis a ementa do julgado da Suprema Corte:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECATÓRIOS. ART. 19 DA LEI NACIONAL Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. AFRONTA AOS ARTS. 5º, INC. XXXVI, E 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 19 da Lei n. 11.033/04 impõe condições para o levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública. 2. A norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direito do jurisdicionado - constitucionalmente garantido - que não se contém na norma fundamental da República. 3. A matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. 4. O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou de autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pela existência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública. 5. Entendimento contrário avilta o princípio da separação de poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devida. 6. Os requisitos definidos para a satisfação dos precatórios somente podem ser fixados pela Constituição, a saber: a requisição do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão, no orçamento das entidades políticas, das verbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; o pagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios, observada a ordem cronológica de sua apresentação. 7. A determinação de condicionantes e requisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional, ofende os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI) e o art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida a norma que, ao fixar novos requisitos, embaraça o levantamento dos precatórios. 8. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3453, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/11/2006, DJ 16-03-2007 PP-00020 EMENT VOL-02268-02 PP-00304 RTJ VOL-00200-01 PP-00070 RT v. 96, n. 861, 2007, p. 85-95 RDDT n. 140, 2007, p. 171-179 RDDP n. 50, 2007, p. 135-144 - sublinhei)

Também por conter fundamentos preciosos, transcrevo, na íntegra, o voto da e. Min. Relatora, verbis:

"O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuíza a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o art. 19 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que estabelece:

"Art. 19. O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo:

I - aos créditos de natureza alimentar, inclusive honorários advocatícios;

A arguição põe-se ao argumento de que confrontaria a norma ali estatuída com o quanto preceituado nos arts. 100 e 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República.

Reza o art. 100:

"Art. 100. A exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º - É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, data em que terão atualizados seus valores, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte.§ 2º - As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à repartição competente, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento, segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.

§ 3° O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)

§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)"

O que se contém no art. 19 da Lei n. 11.033/04 é que ali se impõem condições para o levantamento dos valores do precatório devido pela Fazenda Pública como decorre de sua letra expressa. É o que se depreende da expressão contida na norma questionada: "O levantamento ou autorização para depósito judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública."

Verifica-se que a norma infraconstitucional estatuiu condição para a satisfação do direito jurisdicionado - constitucionalmente garantido - que não se contém na norma fundamental da República.

Tal como exposto pelo Autor, o levantamento ou o depósito de valores decorrentes do precatório judicial constitui:

direito do jurisdicionado não sujeito a condições que pudessem vir a ser estabelecidos por uma norma infraconstitucional;

dever da Fazenda pública, que não pode fixar, por norma infraconstitucional, formas inclusive de burlar aquele direito e deixar de atender o quanto estabelecido pela Constituição, basicamente em seu art. 100.

As formas de obter a Fazenda Pública o que lhe é devido e a constrição da contribuição para o pagamento de eventual débito havido com a Fazenda Pública estão estabelecidas no ordenamento jurídico e não podem ser obtidas por meios que frustrem direitos constitucionais dos cidadãos.

Ademais, tal como tratada na Constituição, a matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada. E a jurisdição é respeitada em sua condição efetiva, às vezes, pelo pagamento de valor definido judicialmente.

O condicionamento do levantamento do que é devido por força de decisão judicial ou da autorização para o depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial, estabelecido pela norma questionada, agrava o que vem estatuído como dever da Fazenda Pública em face de obrigação que se tenha reconhecido judicialmente em razão e nas condições estabelecidas pelo Poder Judiciário, não se mesclando, confundindo ou, menos ainda, frustrando pela existência paralela de débitos de outra fonte e natureza que, eventualmente, o jurisdicionado tenha com a Fazenda Pública.

De resto, também a Fazenda Pública, quando considerada, judicialmente, credora do cidadão não tem de apresentar qualquer documento a garantir que nada deve a ele em termos de restituição de indébitos ou pagamento de débitos.

Por que, então, teria de fazê-lo jurisdicionado, de forma diferenciada e gravosa a seu direito decorrente de decisão judicial?

Ademais, a decisão judicial não pode ter a sua efetividade e o seu respeito condicionados a exigência que venha a ser imposta pelo legislador infraconstitucional, de detrimento do julgado e da satisfatividade da prestação jurisdicional.

Neste sentido, o princípio da separação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamento jurídico.

Note-se que a norma legal questionada em sua validade constitucional é tanto mais gravosa quando se constata que não apenas o levantamento, mas o próprio depósito dos valores determinados como próprios judicialmente dependeria de prévia apresentação de certidão negativa de tributos e de certidão de regularidade perante o INSS e o FGTS. E é o que se tem na norma do art. 19 da Lei n. 11.033/04.

A frustração dos precatórios pelos entes do Poder Público tem merecido atenção, cuidados e insatisfação tanto do Poder Judiciário quanto dos cidadãos em geral, que se vêem às voltas com débitos judiciais pendentes, não poucas vezes, há mais de uma década. E a norma questionada, ao contrário de todas as tentativas de resolver e diminuir os prazos, as condições e todas as formas de se desburocratizar e facilitar o pagamento dos precatórios, estabelece mais dificuldades e, o que é mais grave, em perfeita contradição com as normas constitucionais relativas à matéria.

Requisitos que podem ser definidos para a satisfação dos precatórios somente podem ser fixados pela Constituição. Tal com se estatui na norma fundamental, são eles, no sistema vigente, a requisição do pagamento pelo Presidente do Tribunal que tenha proferido a decisão; a inclusão no orçamento das entidades políticas das verbas necessárias ao pagamento de precatórios apresentados até 1º de julho de cada ano; o pagamento atualizado até o final do exercício seguinte ao da apresentação dos precatórios, observada a ordem cronológica de sua apresentação.

A assertiva feita nas informações pelo Congresso Nacional de que a norma legal sob a análise teria "espírito moralizador" demonstra-se bem ao contrário, desmoralizadora das decisões judiciais e frustradora de direitos dos jurisdicionados.

As formas de assegurar a Fazenda Pública o atendimento de seus débitos e, mais ainda, de manter-se os cidadãos-contribuintes em dia com os seus deveres tributários deveres tributários devem ser sintonizados com o respeito aos direitos que se conquistam ou se vêem afirmados pelo Poder Judiciário. Esse não pode ter as suas decisões transformadas em formas de "moedas de troca" segundo moldes definidos pela legislação infraconstitucional quanto ao pagamento de precatórios. Nem o cidadão teria de, para receber o que lhe é devido, segundo decisão judicial, comprovar outras condições que não as que se referem ao processo de que decorre o seu crédito ou que sejam firmadas como típicas e próprias em norma constitucional.

Assim, a estatuição de condicionantes e requisitos para o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatórios judiciais, que não aqueles constantes de norma constitucional, ofendem os princípios da garantia da jurisdição efetiva (art. 5º, inc. XXXVI), o art. 100 e seus incisos, não podendo ser tida como válida. A norma que, ao fixar novos requisitos embaraça o levantamento dos precatórios, contraria a Constituição. E foi, exatamente, o que se deu na regra do art. 19 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que, assim, não se compatibiliza com o ordenamento constitucional, não podendo ser tida como válida.

Pelo exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, declarando-se contrário aos arts. 5º, inc. XXXVI e 100 da Constituição da República o art. 19 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004". (sublinhei)

Os votos dos Ministros do STF que participaram desse julgamento, e que apresentaram declaração de voto expressa em separado, também convergem na linha do que decidiu esta Corte, consoante se pode depreender das declarações de votos lançadas na aludida ADI.

Ao voto da e. relatora, acompanhado por todos os Ministros, foram acrescentados outros fundamentos por alguns Ministros para justificar a declaração de inconstitucionalidade da norma então impugnada.

Confira-se:

Ministro Ricardo Lewandowski - acompanhou a relatora, acrescentando que o dispositivo feriria, também, o princípio da razoabilidade;

Ministro Eros Grau - acompanhou, na íntegra, a relatora, porém entendeu não ofendida "a pauta da razoabilidade";

Ministro Joaquim Barbosa - acompanhou a relatora, acrescentando que "a vinculação em exame representa típica hipótese de sanção política, inadmissível no sistema tributário brasileiro";

Ministro Carlos Brito - acompanhou a relatora, agregando que o dispositivo inquinado ofenderia, ainda, o princípio da isonomia;

Ministro Cezar Peluso - acompanhou a relatora, assinalando, com todas as letras, "que a norma impugnada introduz um princípio que eu consideraria exdrúxulo na ordem jurídica"; prossegue, aduzindo que o preceptivo não passaria pelo teste da proporcionalidade jurídica, constituindo forma indireta de cobrança do crédito tributário (no caso ora em julgamento é mais do que isso, pois, havendo compensação, trata-se de cobrança direta), bem como de que não se poderia afastar a ofensa ao princípio da isonomia, do devido processo legal e, finalmente, de que "é norma desarazzoada do ponto de vista prático";

Ministro Gilmar Mendes - acompanhou a relatora, acrescentando, ainda, que o dispositivo discutido criou um modelo "absolutamente desnecessário e desproporcional".

Os demais Ministros presentes naquela sessão não apresentaram declaração de voto em separado, acompanhando a relatora.

No caso que ora está sendo submetido à análise deste colegiado, não há dúvida alguma de que se criou uma restrição muito mais contundente do que a lei que, outrora, foi declarada inconstitucional por esta Corte e pelo STF, pois se aquela apenas condicionava o levantamento dos valores à apresentação de CND, funcionando como meio indireto de cobrança, os preceptivos ora impugnados, mais do que isso, determinam a compensação, que é forma direta de cobrança, sem o devido processo legal.

Com efeito, os créditos consubstanciados em precatório judicial são créditos que resultam de decisões transitadas em julgado. Portanto, sujeitos à preclusão máxima. A coisa julgada está revestida de imutabilidade. É decorrência do princípio da segurança jurídica. Não está sujeita, portanto, a modificações.

Diversamente, o crédito que a norma impugnada admite compensar resulta, como regra, de decisão administrativa, já que a fazenda tem o poder de constituir o seu crédito e expedir o respectivo título executivo extrajudicial (CDA) administrativamente, porém sujeito ao controle jurisdicional. Isto é, não é definitivo e imutável, diversamente do que ocorre com o crédito decorrente de condenação judicial transitada em julgada. Ou seja, a norma impugnada permite a compensação de créditos que têm natureza completamente distintas. Daí a ofensa ao instituto da coisa julgada.

Afora isso, institui verdadeira execução fiscal administrativa, sem direito a embargos, já que, como é evidente, não caberá nos próprios autos do precatório a discussão da natureza do crédito oposto pela fazenda, que, como aludido, não é definitivo e pode ser contestado judicialmente. Há aí, sem dúvida, ofensa ao princípio do devido processo legal.

Mais ainda, ao determinar ao Judiciário que compense crédito de natureza administrativa com crédito de natureza jurisdicional, sem o devido processo legal, usurpa a competência do Poder Judiciário, resultando daí ofensa ao princípio federativo da separação dos poderes, conforme assinalado no precedente do STF anteriormente citado, que pontuou: "o princípio da separação dos poderes estaria agravado pelo preceito infraconstitucional, que restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devidas na formulação constitucional prevalecente no ordenamento jurídico".

Por fim, dispondo a Fazenda do poder de constituir administrativamente o seu título executivo, tendo em seu favor inúmeros privilégios, materiais e processuais, garantidos por lei ao seu crédito (ressalvado os trabalhistas, preferência em relação a outros débitos, processo de execução específico, medida cautelar fiscal, arrolamento de bens, entre outros), ofende o princípio da razoabilidade/proporcionalidade a compensação imposta nos dispositivos ora impugnados.

Em conclusão: os §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC n. 62, de 2009, ofendem, a um só tempo, os seguintes dispositivos e princípios constitucionais: a) art. 2º da CF/88 (princípio federativo que garante a harmonia e independência dos poderes); b) art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); c) art. 5º, inciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); d) princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

Assinalo, por derradeiro, que o entendimento até aqui exposto não se contropõe a orientação que tem sido acolhida pelas Turmas Tributárias desta Corte que admitem a legalidade da compensação de ofício. Isso porque, a compensação de ofício que está prevista em lei ocorre entre débitos/créditos que possuem a mesma natureza. Débitos e créditos decorrentes de decisões administrativas, não envolvendo créditos decorrentes de coisa julgada judicial.

Considerando, por sua vez, o disposto no art. 97 da CF, voto por submeter a presente arguição à Corte Especial deste Tribunal.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona

Relator

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INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE	:	LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR	:	Dr(a)LUIZ CARLOS WEBER

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
	:	Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

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