ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

EMENTA

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL. ART. 168-A, § 1º, II, DO CP. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CASOS DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SÚMULA Nº 65. NÃO INCIDÊNCIA. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. NATUREZA. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º, LXVII, CF. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. MALFERIMENTO RECONHECIDO.

1. O art. 168-A, § 1º, II, do CP incrimina o não recolhimento de parcelas devidas pela empresa, a título de obrigação própria, de forma que não se confunde com os demais delitos de apropriação indébita previdenciária (caput e incisos I e III do § 1º do artigo 168-A), que tutelam também interesse de terceiros, agredido pela conduta do agente que, valendo-se de sua posição de arrecadador/responsável tributário, toma para si numerário que não lhe pertence. 2. Análise dos julgados que serviram de precedentes para a formulação da Súmula nº 65 deste Tribunal revela que todos versavam sobre condutas enquadradas no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91 (cujas disposições, posteriormente, restaram transpostas para o art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal), afastando a tese de que se trataria de prisão por dívida sob o escorreito argumento de que a norma não incriminava a mera existência de débito previdenciário, mas, sim, a inobservância da obrigação legal de recolher as contribuições já descontadas da folha de pagamento dos funcionários. 3. A pretexto de restringir a tutela penal decorrente do simples inadimplemento, o legislador pátrio, no art. 168-A, § 1º, inc. II, do CP, criou dois elementos normativos irrelevantes ("ter integrado despesas contábeis" ou "ter integrado custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços"), pois retratam comportamentos que devem ser de regra observados pelo cumpridor da lei e pertinentes à praxe comercial. 4. Na hipótese em questão, o preceito não pressupõe qualquer espécie de fraude (o que, em tese, conduziria a uma desclassificação para o artigo 337-A do Código Penal), incriminando, na realidade, o simples inadimplemento da obrigação principal tributária própria. 5. Não há como acolher a tese de que o Poder Constituinte vedou a "prisão civil por dívida", mas não a prisão de natureza penal decorrente apenas (frise-se) da existência de dívida civil, pois, nesse caso, haveria uma teratológica dicotomia, na qual a Constituição Federal veda o menos gravoso (prisão sujeita à disciplina da regras de processo civil), mas autoriza, sem quaisquer restrições, a sujeição do devedor à sanção penal (enquanto resposta estatal a mais gravosa de todas), tão só em virtude da inadimplência, sem que tenha o agente perpetrado qualquer espécie de artifício fraudulento. Essa interpretação, ademais, faria tabula rasa da proteção constitucional, porquanto o legislador ordinário poderia com facilidade burlar tal barreira atribuindo à norma punitiva a natureza criminal para que não se cogitasse de qualquer inconstitucionalidade. 6. Portanto, o dispositivo criminal sub examen reflete violação à garantia prevista no artigo 5º, LXVII, da Constituição, preceptivo que veda o encarceramento decorrente de dívida civil, impedindo, como corolário, que o legislador pátrio erija o simples inadimplemento da contribuição patronal (obrigação tributária própria) à condição de ilícito penal. 7. Da mesma forma, vulnera o disposto no artigo 7º, item 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), norma supranacional incorporada ao nosso sistema jurídico e cuja inobservância pelo legislador pátrio acarreta a reprovabilidade internacional perante compromisso expressamente assumido junto a outras nações soberanas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, declarar a inconstitucionalidade do artigo 168-A, § 1º, inc. III, do Código Penal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2011.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

RELATÓRIO

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade do art. 168-A, § 1º, inciso II, do Código Penal, que assim estabelece:

"Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

(...)

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;" (grifei)

Segundo o voto divergente de minha lavra, proferido nos autos da correspondente apelação criminal e que deu ensejo à presente arguição, o dispositivo retro transcrito vulnera os arts. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, e 7º, alínea 7ª, do anexo ao Decreto nº 678/92, que introduziu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no ordenamento jurídico pátrio.

Face à divergência e tratando-se de matéria constitucional, entendeu por bem a Oitava Turma deste Sodalício submeter a questão à Corte Especial do Tribunal, em cumprimento à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal e ao disposto no artigo 150 do RITRF4.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do incidente.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO

1) Os fundamentos do voto divergente

No voto divergente que ensejou a presente arguição, pronunciei-me sobre o art. 168-A, § 1º, inc. II, do CP nos seguintes termos:

"A meu ver, contudo, o preceito em questão penaliza simples ilícito civil, vulnerando, assim, o disposto nos artigos 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal e 7º, alínea 7ª, do anexo do Decreto n.º 678/92, que introduziu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no ordenamento jurídico pátrio.

De início, vale frisar que o dispositivo em comento não se confunde com os demais delitos de apropriação indébita previdenciária (caput e incisos I e III do § 1º do artigo 168-A), que tutelam o patrimônio de terceiros (de segurado empregado ou individual, ou do próprio INSS no caso do inciso III), agredido pela conduta do agente que, valendo-se de sua posição de arrecadador/pagador, toma para si algo que não lhe pertence. Com relação as estas infrações, há, inclusive, súmula da Corte, que se encontra assim redigida:

"Súmula 65 - A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida."

Em se tratando do ilícito previsto no inciso II, a questão é diversa. Nesse caso, a sanção incrimina o não recolhimento de parcelas devidas pela própria empresa, a título de obrigação própria. Confere, assim, tratamento penal a simples ilícito civil tributário.

Além do ato de "deixar de recolher contribuições devidas à previdência social", o preceito traz consigo dois elementos normativos: "ter integrado despesas contábeis" ou "ter integrado custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços". Nesse ponto, destaco o seguinte trecho da sentença combatida, que assim pontuou:

"Ressalto que o fato de as contribuições inadimplidas terem "integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços" em nada altera a conclusão acima.

Vejamos. A primeira circunstância que aparentemente restringiria a incidência da lei penal - integrar despesas contábeis - é absolutamente irrelevante, porque a própria lei determina que a despesa tributária incorrida seja registrada nos demonstrativos contábeis, independentemente de sua realização.

Explico. Há dois conceitos básicos de contabilidade, para a realização das anotações nos livros contábeis e fiscais: o de regime de competência e o de regime de caixa. Entende-se por regime de competência a contabilização de receitas, custos e despesas em determinado período, "independentemente de sua realização em moeda" (http://www.sebraesp.com.br). Já por regime de caixa, tem-se "o reconhecimento das receitas, custos e despesas, pela entrada e saída efetiva da moeda" (http://www.sebraesp.com.br).

O regime de competência, "universalmente adotado, aceito e recomendado pela Teoria da Contabilidade e pelo Imposto de Renda", portanto, é aquele que "evidencia o resultado da empresa (lucro ou prejuízo)" contabilizando a receita e a despesa no momento em que foram geradas ou incorridas, independentemente do efetivo pagamento ou recebimento do valor (cfme. José Carlos Marion, Contabilidade Básica, 7.ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, pp. 78-79).

No caso presente, a legislação da época de parte dos fatos - Decreto nº 3048, de 06 de maio de 1999 - estabelece, em seu artigo 225, § 13, que "os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições", indicando, já no primeiro inciso, que se deve, obrigatoriamente, "atender ao princípio contábil do regime de competência".

A referência ao inciso II da cabeça do artigo indica a obrigação da empresa em "lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos".

Igualmente a legislação que disciplina a apuração do lucro real das pessoas jurídica dispõe expressamente: "os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência" (art. 41 da Lei n.º 8.981/95). Tais normas são repetidas no Regulamento do Imposto de Renda (art. 344 do Decreto n.º 3.000/99), no qual, diga-se de passagem, constam inúmeras disposições relativas à observância do regime de competência para o lançamento de despesas contábeis." (grifos no original)

Ou seja, conclui-se que o fato de o débito relativo à contribuição previdenciária ter sido lançado como despesa contábil da empresa decorre do simples atendimento de determinação legal, que impõe a estrita escrituração dos débitos de qualquer origem, contabilmente orçados mediante a observância de regime de competência. Assim, a pretexto de restringir a tutela penal decorrente do simples inadimplemento tributário, o legislador pátrio criou dois elementos normativos irrelevantes ("ter integrado despesas contábeis" ou "ter integrado custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços"), tratando-se de comportamentos que devem ser de regra observados pelo cumpridor da lei e pertinentes à praxe comercial (no caso do repasse dos custos). Vale frisar que, na hipótese em questão, o preceito não pressupõe qualquer espécie de fraude (o que, em tese, conduziria a uma desclassificação para o artigo 337-A do Código Penal). Incrimina, na realidade, o simples inadimplemento da obrigação principal tributária própria (de regra, contribuição incidente sobre a folha de salários).

(...)

À luz do exposto, tenho que o tipo penal em tela reflete violação à garantia prevista no artigo 5º, LXVII, da Constituição, uma vez que tal dispositivo veda o encarceramento decorrente de dívidas civis, o que impede, como consequência, que o legislador pátrio erija o simples inadimplemento da contribuição patronal (obrigação tributária própria) à condição de ilícito penal. Da mesma forma, vulnera o disposto no artigo 7º, item 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que determina que "ninguém deve ser detido por dívida"." (fls. 891/894)

Complementando a ratio decidendi retro transcrita, passo a tecer algumas considerações a respeito tanto da norma constitucional que serve de paradigma para a presente arguição como do dispositivo questionado.

2) O art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal

O preceito constitucional que serve de paradigma à presente quaestio assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Essa proibição estabelecida pelo poder constituinte tem por objetivo manter afastado de nosso ordenamento o odioso instituto originário da manus iniectio do direito romano - espécie de obrigação acessória de um débito por meio da qual o devedor plebeu inadimplente era submetido ao cárcere privado imposto pelo credor patrício. Conforme é consabido, a prisão civil por dívida era prevista pelas Ordenações Filipinas que, pelo Decreto nº 20/1823, foram acolhidas em nosso sistema até o advento do Código Civil de 1916, quando então essa hipótese foi suprimida. Entretanto, no âmbito constitucional, apenas a partir da Carta de 1934 restou expressamente eliminada a possibilidade de o legislador ordinário estabelecer qualquer caso de privação do status libertatis de alguém em virtude tão só da inadimplência. Tal disposição, em que pese ausente no texto de 1937, foi repetida em 1946 e 1967, tornando-se cláusula pétrea com o advento da Constituição de 1988.

E foi justo durante a vigência da atual ordem constitucional que sobreveio o Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, recepcionando a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica -, cujo art. 7º, alínea 7ª, assim dispõe:

"Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

Assim, hodiernamente, a vedação à prisão civil encontra suporte legislativo tanto no plano constitucional, por meio do art. 5º, inc. LXVII, da CF, quanto na legislação ordinária, pelo anexo do Decreto retro citado - cuja posterior inobservância pelo poder legiferante, é necessário não olvidar, resulta na reprovabilidade internacional diante do descumprimento de um compromisso formalmente assumido perante outras nações.

A respeito dessa dupla proibição, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343-1/SP (STF, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, acórdão pub. no DJE em 05/06/2009), o Exmo. Ministro Celso de Mello assim ressaltou a situação diante da qual se encontra o Poder Judiciário, nesse caso:

"O juiz, no plano de nossa organização institucional, representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direito das gentes. Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de atuar como instrumento da Constituição - e garante de sua supremacia - na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa é a missão socialmente mais importante e politicamente mais sensível que se impõe aos magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em particular.

É dever dos órgãos do Poder Público - e notadamente dos juízes e tribunais - respeitar e promover a efetivação dos direitos garantidos pelas Constituições dos Estados nacionais e assegurados pelas declarações internacionais, em ordem a permitir a prática de um constitucionalismo democrático aberto ao processo de crescente internacionalização dos direitos básicos da pessoa humana.

O respeito e a observância das liberdades públicas impõe-se ao Estado como obrigação indeclinável, que se justifica pela necessária submissão do Poder Público aos direitos fundamentais da pessoa humana." (grifei).

Logo, os operadores do Direito encarregados de prestar a tutela jurisdicional não podem deixar de considerar, além da necessária obediência ao próprio texto expresso na Constituição Federal, também a posição de nosso ordenamento jurídico em relação às liberdades fundamentais cuja estrita observância foi objeto de pacto expresso perante outros Estados soberanos.

Retornando propriamente à norma questionada na presente arguição, em seu parecer argumenta a ilustre Procuradora Regional da República que o art. 168-A, inc. III, do Código Penal não traz prisão por dívida como sanção, mas, sim, comina reprimenda de índole eminentemente penal. Acrescenta, também, que "da Carta Política não se pode extrair o entendimento de que a existência de dívidas fiscais, objeto de sonegação, traz um salvo-conduto à prisão de natureza criminal" (fl. 902).

Ora, se fosse vedada a "prisão civil por dívida" mas não a prisão de natureza penal decorrente apenas (frise-se) da existência de dívida civil, estaríamos diante de uma teratológica dicotomia, na qual a Constituição Federal veda o menos gravoso (prisão disciplinada pelas normas e princípios do processo civil) mas autoriza, sem quaisquer restrições, a sujeição do devedor às mais pesadas consequências impostas pelo Estado, tão só pelo fato de estar inadimplente. Essa interpretação, a toda evidência, faria tabula rasa da proteção constitucional, porquanto o legislador ordinário poderia com facilidade burlar a barreira estabelecida pelo Poder Constituinte, na medida em que bastaria atribuir natureza de sanção criminal à norma para que não se cogitasse de qualquer ofensa à cláusula pétrea em análise.

Sobre o tema, é oportuno colacionar o artigo do ilustre Juiz Federal Eduardo Gomes Philippsen, publicado na edição nº 33 da "Revista Doutrina" deste Tribunal (sob o título "Apropriação indébita previdenciária: a inconstitucionalidade do crime estabelecido no art. 168-A, parágrafo 1º, inciso II, do Código Penal"), verbis:

"Poderia se argüir, então, que a proibição constitucional somente restringiria a prisão civil por dívida, não impedindo que a pura e simples inadimplência fosse alçada à condição de crime. Essa argumentação decorreria de uma interpretação literal da garantia constitucional.

Não é essa a melhor interpretação, pois tornaria letra morta a proibição de prisão por dívida; bastaria ao legislador, então, no intuito de burlar a Constituição, erigir como crime o simples fato de inadimplir a dívida, para após alegar que a prisão, aí, não seria civil, mas criminal... Na verdade, a essência da garantia em questão parece ser a de que 'não haverá prisão por dívida civil': o qualificativo civil deve se referir à natureza da dívida". (grifei).

Na verdade, o que caracteriza como sendo "civil" a prisão não é o qualificativo que a legislação infraconstitucional atribui a essa medida privativa de liberdade (com os seus consectários na seara do processo civil ou penal), mas, sim, a natureza civil da dívida. E a dívida é assim considerada quando o fato punível é tão só a existência do débito, desacompanhado de qualquer outra conduta que se revista de antijuridicidade capaz de justificar a persecução penal do Estado. Dito de outra forma, a inadimplência tem natureza não só de ilícito civil, mas também de ilícito criminal, quando a prática tipificada envolve algum outro ato que se revista de alta reprovabilidade, tal como, verbi gratia, o uso de fraude, ardil ou outra espécie de artifício com o qual o devedor tenta furtar-se à obrigação pecuniária. Esse é o melhor e exato entendimento constitucional da expressão "prisão civil por dívida": toda forma de privação da liberdade do cidadão que decorra tão só da mera existência de um débito.

3) O art. 168-A, § 1º, inc. II, do CP e suas especificidades:

Por seu turno, o dispositivo cuja constitucionalidade ora se examina assim dispõe:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

(...)

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

Consoante já salientei no voto divergente supra citado, mostra-se essencial para o deslinde da matéria deixar claro que em nada a norma em comento se assemelha aos incisos I e II do mesmo artigo. Tal ressalva faz-se mister a fim de afastar a tese de que esta Corte já teria pacificado seu posicionamento a respeito, com a edição da Súmula 65.

De fato, se analisarmos os julgados que serviram de precedentes para a edição do referido enunciado sumular (processos nºs 2000.04.01.089096-8, 1998.04.01.024713-3, 97.04.73462-0, 96.04.51747-3, 1998.04.01.074479-7), constataremos que todos diziam respeito a condutas enquadradas no art. 95, alínea 'd', da Lei nº 8.212/91, cujo teor era o seguinte:

Art. 95. Constitui crime:

(...)

d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público;

Conforme é cediço, esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.983/2000, que transpôs a norma incriminadora para o art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal, com essa redação:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Em ambos os casos (antigo art. 95, alínea 'd', da Lei nº 8.212/91 e atual art. 168-A, § 1º, inc. I, do Código Penal), trata-se do mesmo fato delitivo, no qual o agente, encarregado pela legislação de descontar, do pagamento efetuado ao contribuinte, a exação por esse devida à seguridade social, deixa de, ato contínuo, repassar tal valor aos cofres públicos. Não é por outro motivo que o nomen iuris do ilícito é "apropriação indébita previdenciária", porquanto há verdadeira inversão na posse, na medida em que o empresário incorpora no patrimônio da pessoa jurídica a quantia debitada da sua folha de salários.

Aliás, nos precedentes que serviram de apoio à edição da Súmula nº 65, o fundamento para essa Corte afastar a tese de inconstitucionalidade consistiu justamente no fato de que o tipo penal não incriminava a mera existência de dívida previdenciária, mas, sim, a obrigação legal de recolher as contribuições já descontadas dos salários dos empregados. Como exemplo, cito a ratio decidendi proferida pelo Exmo. Des. Vilson Darós, por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 1998.04.01.074479-7:

"O art. 95, d, da Lei 8.212/91 é constitucional, pois a prisão não decorre de dívida previdenciária, mas do inadimplemento de uma obrigação legal - recolhimento das contribuições descontadas dos salários dos empregados no prazo da lei (art. 30, I, da Lei 8.212/91).

Não há, dessarte, ofensa "à Constituição Federal ou ao Pacto de São José da Costa Rica, que tratam de situação diversa, ou seja, proíbem prisão por dívida" (AC 96.04.51.747-3/SC, rel. Juiz Vladimir de Freitas, DJ 11.09.98, p. 421), e, tampouco, derrogação da Lei 8.212/91." (grifei)

Assim, no caso do inciso I do art. 168-A do Código Penal, não há falar em ofensa ao inciso LXVII do art. 5º da CF, porquanto a conduta incriminada não é a existência de um débito para com a seguridade social, mas a inobservância do dever legal de, após efetuar o desconto na folha de pagamento, recolher os valores aos cofres públicos. O mesmo ocorre na hipótese do inciso III, onde o contribuinte deixa de "pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social".

Caso diverso é o da norma que a presente arguição submete ao exame de inconstitucionalidade. Nessa hipótese, o agente furtou-se ao recolhimento das exações devidas por ele próprio, na posição de contribuinte, à seguridade social, e que integravam "despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços". Trata-se, a toda evidência, de incriminação pelo tão só fato de haver um débito pendente para com o Erário, sem que o pólo passivo da relação tributária tenha praticado qualquer outra ilegalidade, tal como o uso de falsidade ou artifício fraudulento. Assim, estamos claramente diante de restrição do status libertatis apenas por haver uma dívida impaga.

No que pertine à última parte do tipo penal, poder-se-ia argumentar que o fato de a contribuição ter integrado despesas contábeis ou custos vinculados à comercialização de produtos ou serviços descaracterizaria a natureza da conduta tipificada como sendo puro e simples inadimplemento, por restringir a hipótese somente àqueles casos onde um desses qualificativos demonstraria um particular grau de reprovabilidade na conduta. Entretanto, essa tese mostra-se falaciosa, consoante salientado no voto divergência retro transcrito, pois, "a pretexto de restringir a tutela penal decorrente do simples inadimplemento tributário, o legislador pátrio criou dois elementos normativos irrelevantes ("ter integrado despesas contábeis" ou "ter integrado custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços"), tratando-se de comportamentos que devem ser de regra observados pelo cumpridor da lei e pertinentes à praxe comercial (no caso do repasse dos custos)" (fl. 892, verso).

Não é outra lição de Andréas Eisele sobre o tema, verbis:

"O dispositivo do art. 168-A, § 1º, II, do CP, tipifica a conduta de inadimplência de contribuições 'que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços'.

Porém, essa descrição típica não foi elaborada conforme o princípio da taxatividade, pois seu âmbito de abrangência inclui todos os custos de produção ou despesas contábeis da atividade empresarial, eis que todos estes levam em consideração os reflexos econômicos da carga tributária.

Dessa forma, a hipótese típica consiste em: 'deixar de recolher contribuição social' (qualquer uma, exceto a devida pelo empregador doméstico - art. 24 da Lei nº 8.212/91).

Ocorre que uma contextualização sistemática da norma veiculada por este tipo com a veiculada no 'caput' do dispositivo permite a conclusão de que essa acepção ampla do âmbito normativo instala uma contradição teleológica com o conteúdo estrito descrito no 'caput' do dispositivo, eis que acarreta sua inutilidade, decorrente de sua redundância." (Crimes contra a Ordem Tributária, 2ª ed., Dialética, 2002, pp. 216/217 - grifei).

A toda evidência, "a Constituição Federal", como salientado por Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, "ao vedar a prisão por dívida, deseja que inexista sanção de prisão pela falta de pagamento de dívida, oriunda de negócio jurídico ou dever legal" (Apropriação indébita tributária? Disponível em http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/20181/apropriacao_indebita.pdf?sequence=1. Acesso em 16.12.2010). "Em última análise", prossegue o aludido magistrado federal, "deseja a Carta Magna que a norma infraconstitucional não contenha instrumentos de coação, com limitação ao direito de liberdade, para o pagamento de dívidas. Porém, de nada adiantaria tal proibição, se fosse permitido ao legislador penal aplicar a pena de prisão em situação fática idêntica, de modo que a mencionada vedação deve valer tanto para a prisão civil quanto penal". Não assiste razão ao parquet, pois, ao tentar desvincular, na hipótese, a prisão de índole civil da sancionatória de natureza criminal. O que a Carta da República veda, a toda evidência, é a prisão decorrente de mero inadimplemento de dívidas.

Em última análise, não há qualquer restrição efetiva na segunda parte do dispositivo em comento e que seja apta a afastar a conclusão de que a conduta incriminada corresponde, simplesmente, à existência de uma dívida de valor não adimplida pelo contribuinte em momento oportuno.

Assim, o que se depreende do exposto acima é que, embora o art. 168-A, inc. III, do Código Penal seja considerado uma forma de "apropriação indébita previdenciária", não existe, na verdade, qualquer semelhança entre essa espécie de conduta e aquelas em que o agente se apropria irregularmente de valor com o qual possui apenas a relação de responsável tributário indireto - ou seja, de mero "repassador de tributo", - descontando-o do salário de seu empregado para, em seguida, recolhê-lo aos cofres públicos. Tem-se, claramente, a possibilidade de prisão decorrente da simples existência de uma dívida, sem ao menos se acrescentar, ao elemento objetivo do tipo, alguma prática que caracterize fraude, falsidade ou outra espécie de artifício pelo qual o agente teria iludido o Fisco quanto ao pagamento da exação ou à existência do débito. Pela leitura do dispositivo em análise, basta apenas o inadimplemento para que o contribuinte seja incriminado.

Ademais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade reclamam que a produção normativa por parte do Poder Legislativo obedeça não apenas ao devido processo legal em sua acepção formal (ou seja, que resulte do trâmite legislativo previsto na Constituição), mas também material, de forma que o produto interpretativo do texto seja dotado de conteúdo sensato. Examinando o tipo penal em alusão, todavia, visualiza-se manifesta ofensa a tais parâmetros, porquanto nitidamente abarca somente o empresário que possui regularmente escriturada a sua contabilidade, não se sujeitando às suas penas aquele que, no exercício da mercancia, pratica uma série de fraudes destinadas a acobertar os registros de suas operações comerciais. A propósito, veja-se o vaticínio de Luiz Flávio Gomes acerca da norma incriminadora (Crimes Previdenciários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 38):

"Vários são os requisitos normativos do tipo: 'contribuições devidas à ´previdência social' (v. Lei 8.212/91, art. 11), que tenham 'integrado despesas contábeis ou custos' (refere-se à contabilidade da empresa ou ao sistema de registros de dados da empresa); relativos à 'venda de produtos ou prestação de serviços'. Se o contribuinte não mantém contabilidade regular ou registros de suas operações, não poderá cometer o delito em questão."

Não é concebível que alguém que mantém devidamente escrituradas as suas negociações e simplesmente não procede ao recolhimento das contribuições devidas à previdência social venha a receber tratamento jurídico mais gravoso do que o dispensado àqueles que perpetram uma série de ardis com a finalidade de encenar uma situação regular, mascarando a sua inadimplência.

Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do art. 168-A, § 1º, inc. II, do Código Penal.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO DIVERGENTE

Do bem lançado voto do eminente Relator, respeitosamente divirjo.

O tipo penal de apropriação indébita previdenciária traz como conduta adicional à sonegação a gravosa condição de ter o agente posse legal do numerário provindo de terceiros - empregados, segurados ou público em geral. Daí a admissibilidade da figura penal, que extrapola simples inadimplemento fiscal para tornar-se pela apropriação tão gravosa conduta que socialmente a ela se impôs o caráter de crime.

No detalhamento trazido pelo inciso II do § 1º do art. 168 do CP (deixar de... recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços) esta situação foi lembrada na hipótese em que as despesas ou custos integram o preço final do produto ou serviço vendido, assim apropriando-se o empresário com o pagamento dos bens/serviços daqueles valores de contribuições incidentes nas etapas de custo absorvidas.

Desse modo, prevendo o art. 168, § 1º, II do CP hipótese de apropriação de contribuições inseridas no pagamento de bens ou serviços, tenho como constitucional a incriminação da conduta.

Não me parece que a hipótese de mero registro contábil das despesas, produtos ou serviços esteja compreendida como inserida no art. 168, § 1º, II do CP, mas isto é do exame casuístico a ser eventualmente ao fim enfrentado pela Turma.

O que não me parece adequado é o reconhecimento de inconstitucionalidade de prisão por simples inadimplemento fiscal quando não é essa a figura penal tipificada e discutida neste incidente.

Ao fim, reforço ser há décadas considerada constitucional a figura da apropriação indébita previdenciária (Súmula 65/TRF4: A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida), contida no art. 168, § 1º, II do CP, mas já antes disposta na Lei nº 8212/91, onde seu art. 95, alínea e, previa: deixar de recolher contribuições devidas à Seguridade Social que tenham integrado custos ou despesas contábeis relativos a produtos ou serviços vendidos).

Em precedentes:

PENAL E CONSTITUCIONAL. ART. 168-A, § 1º, II DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENAS EXACERBADAS. PROVIMENTO PARCIAL. I - Comete o crime previsto no art. 168-A, § 1º, II, do Código Penal aquele que deixa de recolher contribuições da parte patronal devidas à Seguridade Social, as quais tenham integrado os custos ou despesas contábeis relativos aos produtos e serviços prestados pela empresa representada pelo acusado...

(TRF1, ACR 200232000045010, Relator JUIZ FEDERAL CESAR JATAHY FONSECA (CONV.), TERCEIRA TURMA, por maioria, e-DJF1 DATA:12/03/2010 PAGINA:213)

... 7. Não há dúvidas que, com relação à sonegação do imposto de renda, a conduta encontra-se tipificada no artigo 1°, inciso III, da Lei n° 8.137/90, contudo, não restou comprovado nos autos a segunda conduta imputada ao réu na denúncia, qual seja, a de "deixarem de recolher, na época própria, entre junho de 1992 e junho de 1994, contribuições devidas à Seguridade Social que tenham integrado custos relativos a serviços vendidos", anteriormente tipificada no artigo 95 alínea "e" da Lei n° 8.212/91, e atualmente no no artigo 168-A, §1º, inciso II, do Código Penal, 8. Para que ocorra o crime do 168-A, §1º, inciso II, do Código Penal é necessário que as contribuições não recolhidas tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços, e não é o que ocorreu no caso dos autos, em que o réu sonegou o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante o emprego de nota calçada. Portanto, a conduta do réu, com relação à contribuição previdenciária, também enquadra-se no artigo 1°, inciso III, da Lei n° 8.137/90, fala em supressão ou redução de tributo ou contribuição social, mediante falsificação ou alteração de nota fiscal.

(TRF3, ACR 199961810036031, Relator JUIZA VESNA KOLMAR, PRIMEIRA TURMA, DJF3 DATA:02/06/2008)

Também pela rejeição da inconstitucionalidade manifestou-se o Ministério Público Federal, por parecer lançado pela Procuradora Regional da República Maria Emília Corrêa da Costa (fls. 901/903):

Respeitante à alegada inconstitucionalidadeda prisão por dívida, algumas considerações.

A prisão por dívida, pena de natureza civil e processual, em nada se confunde com a pena estabelecida para o crime contra a Previdência Social previsto no art. 168-A do Código Penal, que se traduz em pena privativa de liberdade - reclusão - de caráter penal. A prisão por dívida visa essencialmente ao ressarcimento, sendo uma penalidade estabelecida para compelir a reparação do dano, enquanto a prisão penal objetiva a prevenção e a repressão. Tanto é assim que uma não exclui a aplicação da outra, consoante o princípio da independência das esferas penal, civil e administrativa.

Portanto, o crime em voga não traz a prisão civil por dívida como sançaõ, mas sim a prisão penal, sendo que da Carta Política não se pode extrair o entendimento de que a existência de dívidas fiscais, objeto de sonegação, traz salvo-conduto à prisão de natureza criminal.

Afora não se tratar de prisão civil, a conduta imputada aos pacientes também não configura uma dívida propriamnte dita. Na verdade, são quantias que deveriam ser repassadas por quem as arrecadou e assim não fez. É produto do crime a que alude o art. 91, alínea "b", do Código Penal. Conclui-se, portanto, que a obrigação imposta ao empresário de arrecadar e repassar contribuições previdenciárias de seus empregados está longe de configurar uma obrigação meramente pecuniária, não havendo qualquer inconstitucionalidade no dipositivo legal que pune penalmente o descumprimrnto desta obrigação.

Nesse diapasão, é a jurisprudência da Corte Suprema.

EMENTA: HABEAS CORPUS, APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA . CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA.

1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes.

2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores aquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal.

3. Ordem denegada. ( STF, HC 91704/PR, Rel. Joaquim Barbosa, DJU 20-06-2008).

Portanto, demonstrada a tipicidade do delito previsto no art. 168-A do Código Penal que se pretende trancar.

Sobre o tema, a ampla maioria da doutrina e da jurisprudência pátrias afirmam que o dispositivo não ofende a Constituição Federal ou o Pacto de São José da Costa Rica "pois a prisão não decorre da dívida previdenciária, mas do inadimplemento de uma obrigação legal - recolhimento de contribuições descontadas dos sálarios dos empregados no prazo da lei (art. 30, I da Lei 8.212/91)".

A questão já foi, inclusive, sumulada por essa Corte Regional: "A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida" (Súmula n. 65).

Por tais razões, não merecem acolhida os argumentos, devendo ser mantido o normal trâmite da Ação Penal na qual foi réu pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária

Ante o exposto, voto por julgar improcedente o incidente de inconstitucionalidade do art. 168-A, § 1º, inc. II, do Código Penal.

É o voto.

Des. Federal NÉFI CORDEIRO

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia para divergir do bem elaborado voto do E. Relator, por três motivos.

Primeiramente, por entender ser prerrogativa do legislador, segundo um juízo político, a escolha das condutas que devam receber sanção penal, tendo em vista o gravame que causam à sociedade:

"Até MERKEL mostrar que há unidade do ilícito como violação culposa da lei, acreditou-se existir diferença substancial entre o ilícito civil e o penal. Esse autor provou, porém, que a sanção penal tem apenas caráter subsidiário: é meio mais enérgico que intervém quando outro meio é insuficiente. De 'jus constituto', é que se distingue, por esse critério formal, a natureza do ilícito. Seria arbitrário e errôneo, diz ABEL DE ANDRADE, determinar 'a priori' os fatos que se devem considerar ilícito penal ou ilícito civil. Ao Estado é que cumpre diversificá-los, através da lei, adotando diretrizes consentâneas à tradição, costumes e condições particulares dos lugares e dos povos. Uma vez que , - como explica NÉLSON HUNGRIA , - a ação antijurídica não seja de molde a provocar a intranqüilidade pública ou suscitar o alarme coletivo, o legislador contenta-se com o aplicar a mera sanção civil, recorrendo à pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, os meios próprios do direito civil" (FREDERICO MARQUES, José. Curso de direito penal. Saraiva, SP, 1954, v. 1, p. 8/9 - grifos nossos).

Obviamente que compete ao Poder Judiciário verificar se a vontade legislativa é consentânea aos princípios constitucionais e, justamente, por entende-la, no caso concreto, contrária à proibição de prisão civil por dívida (CR, art. 5º, LXVII) é que o E. Relator detectou a jaça de inconstitucionalidade.

Entretanto - e aqui reside o segundo argumento -, não consigo vislumbrar na conduta descrita no art. 168-A, § 1º, II, do CP, mero inadimplemento de dívida fiscal, mas, ao revés, intenção de fraudar e, conseqüentemente, enfraquecer um sistema público do qual dependem milhares de cidadãos hipossuficientes, com o inconfundível escopo de locupletamento pecuniário. Daí decorre, data venia, a gravidade da conduta que está a merecer o colorido do direito sancionatório penal. Conforme bem lembrado por JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR, "o próprio STF já afirmou que o tipo penal em questão 'tutela a subsistência financeira da previdência social' (HC76.978-1-RS, 2ª T., DJ 19-2-99)" (Crimes federais. Liv. Dos Advogados, |PA, 2006, p. 21).

Por fim, examinada a conduta por seu resultado, pouco importa aos cofres da Previdência se a sonegação de recursos de custeio adveio da falta de repasse de contribuições recolhidas de contribuintes (caput) ou da falta de recolhimento de contribuições que tenham integrado despensas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou prestações de serviços (§ 1º, II) para que o prejuízo se concretize.

Ante o exposto, voto por desacolher a arguição de inconstitucionalidade.

Desembargador Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO DIVERGENTE

Também divirjo do eminente Relator.

De modo geral, a doutrina sobre o tema não considera que o referido tipo penal malfira o disposto no art. 5.º, LXVII, da CF/88, tampouco ao disposto no art. 7.º, item 7, da Convenção Americana sobre direitos Humanos, que determina que "ninguém deve ser detido por dívida".

Segundo Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 2, São Paulo, RT: 2004, pág. 512), "A conduta incriminadora não se refere ao fato de o agente deixar de recolher contribuições deduzidas de pagamentos efetuados a outras pessoas, mas sim aquelas que foram aglutinadas tanto às despesas contabilizadas como embutidas em custos atinentes à venda de produtos ou à prestação de serviços.

Assim, se no preço final do produto ou do serviço prestado foi embutido o valor da contribuição social devida, mas que não foi recolhida ao órgão previdenciário, caracteriza-se o delito em exame."

Ainda, para Damásio de Jesus (Código Penal Anotado, São Paulo, Saraiva: 2010, pág. 660), "Atuando o contribuinte como consumidor final, não se justifica que a pessoa que não saiu onerada da relação econômica deixe de recolher a contribuição".

Por fim, o magistério de Luiz Flávio Gomes, citado por Paulo Dariva (O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, Crime de Omissão Material?, Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2009, págs 51-54), , para quem "já não se trata, agora, de deixar de recolher aquilo que se descontou de outras pessoas, senão de deixar de recolher o que "tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços." A ratio legis é a seguinte: no preço final do produto ou do serviço já está embutido (ou poderia estar) o valor das contribuições devidas. Sendo assim, se são contabilizadas e depois não são repassadas para o INSS, há a apropriação desse "custo"."

Vê-se, pois, que o tipo penal em questão não incrimina a simples falta de pagamento de contribuições previdenciárias devidas pelo agente, mas o não pagamento de contribuições que integraram o custo das mercadorias vendidas e/ou dos serviços prestados. Em outras palavras: o consumidor final, ao pagar o produto adquirido e/ou o serviço contratado, alcançou ao agente valor devido à Previdência Social. O não recolhimento desse valor (que, repita-se, compôs o preço pago pelo consumidor final) é a conduta reveladora da apropriação indébita previdenciária, sancionada pelo tipo penal ora em análise.

Nesse contexto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade do art. 168-A, § 1.º, II, do Código Penal Brasileiro.

Ante o exposto, com a vênia do eminente Relator, voto por desacolher a arguição de inconstitucionalidade.

Des. Federal CELSO KIPPER

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor apreciação da questão em debate e tenho por acompanhar o voto lançado pelo eminente Relator.

Cuida-se de arguição de inconstitucionalidade do inciso II do § 1º do art. 168-A do Código Penal, que, supostamente, violaria o inciso LXVII do art. 5º da CF/88 e art. 7º, alínea 7ª do Anexo ao Decreto nº 678/92 que internalizou o Pacto de São José da Costa Rica.

Os dispositivos citados assim prescrevem:

Código Penal:

"Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

(...)

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;" (grifei)

Constituição:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

..."

Anexo ao Decreto nº 678/92:

"Ninguém deve se detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

Pois bem, o voto divergente de lavra do eminente Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz e que oportunizou este incidente de inconstitucionalidade, quando da análise da apelação, individualizou com extrema precisão o dispositivo que prevê o tipo penal no inciso II do § 1º do art. 168-A do Código Penal. Veja-se:

"De início, vale frisar que o dispositivo em comento não se confunde com os demais delitos de apropriação indébita previdenciária (caput e incisos I e III do § 1º do artigo 168-A), que tutela o patrimônio de terceiros (de segurado empregado ou individual, ou do próprio INSS no caso do inciso III), agredido pela conduta do agente que, valendo-se de sua posição de arrecadador/pagador, toma para si algo que não lhe pertence. Com relação as estas infrações, há, inclusive, súmula da Corte, que se encontra assim redigida:

"Súmula 65 - A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida."

Realmente, o dispositivo em análise termina por criminalizar o não pagamento de débito da própria empresa, indo de encontro à vedação constitucional acima referida.

A tese que defende a constitucionalidade do tipo, escorada no fato de que o valor da contribuição é repassada ao consumidor final (dito contribuinte de fato pela doutrina tributária) e a empresa seria mera contribuinte de direito, ao meu entender, não deve prevalecer. Entendo que o legislador, ao editar a norma penal em comento, adentrou em seara estranha às Ciências Jurídicas e acabou por criar dispositivo de tormentosa aplicação prática. Explico.

Em tese, toda empresa, seja prestadora de serviço ou manufatureira, repassa os custos ao consumidor. Soma-se a isso, ainda, o lucro que é inerente à atividade comercial.

Contudo, essa composição do preço final de cada produto obedece a leis outras que são estranhas ao Direito, leis cujo estudo se ocupa as Ciências Econômicas. Assim, por exemplo, como é cediço, além do custo, o preço de um produto pode variar conforme a oferta e a procura em determinado período, bem como a ocorrência de eventos em que à empresa interessa vendê-lo abaixo do custo para quebrar a concorrência ou super valorizá-lo quando se coloca com exclusividade no mercado.

Por essa razão, não comungo com a tese que considera crime de apropriação indébita o não recolhimento do tributo, presumindo que o seu custo integrou o preço final do produto pago pelo consumidor final. Ora, no momento em que o consumidor adquire o produto paga o preço. Há nesse negócio jurídico uma transmissão (propriedade do produto) ou uma disponibilização de um serviço, ao tempo em que, em regra, ao menos juridicamente, a totalidade do numerário pago transfere-se para o caixa da empresa. Não é proibido aventar-se que parcela do preço vai para o Estado, a título de tributo, outra para os fornecedores de insumos, etc. Contudo, trata-se de fato irrelevante para o mundo jurídico, pois a empresa, quando paga um fornecedor, em regra, não está repassando dinheiro de terceiro (consumidor final), e sim valores seus, frutos da venda de seus produtos ou serviços. Essa lógica aplica-se ao pagamento dos tributos.

Na sessão em que pedi vista dos autos (17/12/2010), o eminente Des. Federal Otávio Pamplona proferiu voto oral, analisando a questão com precisão cirúrgica ao trazer, além de outras considerações, o exemplo do IPTU. Imagine-se uma empresa com sede em determinado prédio na zona urbana. Inevitavelmente será contribuinte de IPTU e provavelmente esse custo comporá a planilha de cálculo de seu produto final. Contudo, o administrador ou diretor dessa mesma empresa, mesmo repassando o custo do imposto municipal ao consumidor, caso não recolha o tributo, poderá ser preso por isso? Se a resposta é não, o mesmo raciocínio deve ser aplicado quando da análise do inciso II do § 1º do art. 168-A do Código Penal.

E mais, utilizando ainda os argumentos esposados pelo Des. Pamplona, o legislador ou, ao menos quem defende a tese de que há a apropriação indébita, busca dar legitimidade ao tipo penal em comento com base na diferenciação, cunhada pela doutrina tributária, entre o contribuinte de direito e o contribuinte de fato. Isso porque em algumas situações, o Código Tributário impõe conseqüências jurídicas a essa distinção, sobretudo na repetição do indébito exigindo a prova do não repasse - art. 166 do CTN.

Contudo, assevero que tal diferenciação e restrição à repetição do indébito, além de ser de constitucionalidade duvidosa no âmbito tributário, com mais razão não poderia alicerçar a criminalização de um fato que a própria constituição federal põe expressamente fora do alcance da capitulação penal.

Em resumo, embora sob o ponto de vista econômico possa se conceber o repasse do tributo ao consumidor, juridicamente não é dessa forma como o ordenamento jurídico pátrio disciplina a questão.

Por fim, trago apontamento do doutrinador Luiz Flávio Gomes, em "Crimes Previdenciários", Ed. 2001, Revista dos Tribunais, fls. 38-9, que evidencia a inconstitucionalidade e a dificuldade de aplicação do tipo penal previsto no inciso II do § 1º do art. 168-A do Código Penal:

"Vários são os requisitos normativos do tipo: "contribuições devidas à previdência social" (v. Lei 8.212/91, art. 11); que tenham "integrado despesas contábeis ou custos" (refere-se à contabilidade da empresa ou ao sistema de registros de dados da empresa); relativos à "venda de produtos ou à prestação de serviços". Se o contribuinte não mantém contabilidade regular ou registros das suas operações, não poderá cometer o delito em questão. Pode configurar o delito de sonegação de contribuição previdenciária, previsto no art. 337-A do CP.

Se os valores apropriados estão todos escriturados, convém com muita cautela examinar a questão do dolo do agente. De outro lado, caberia aqui uma eventual discussão sobre a constitucionalidade do diploma legal, porque, no fundo, o que está criminalizado é uma espécie de prisão por dívida (confessada e escriturada); se o fisco conta todos os dados aptos para a cobrança da dívida, seria proporcional o uso do castigo penal?

Ademais: quem não mantém nenhuma escrituração poderá cometer o delito de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A). E, nesse caso, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente declara e confessa as contribuições, importâncias e valores e presta as informações devidas à previdência social (§ 1.º do art. 337-A). Ora, quem escriturou tudo corretamente e apenas não recolhe o que é devido, está na mesma ou até mesmo em melhor situação que aquele que não escriturou e só depois confessou. Teria o inciso II, ora em discussão, contemplado um fato típico que se identifica com uma causa de extinção da punibilidade?"

Com isso, tenho trata-se de tipo penal que criminaliza mera dívida, própria da empresa, indo de encontro à vedação constitucional.

Ante o exposto, voto por declarar a inconstitucionalidade do inciso II do §1º do artigo 168-A do Código Penal.

É o voto.

Desembargador Federal VILSON DARÓS

Presidente

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2010

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

ORIGEM: RS 200271040029798

INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE	:	VILSON DARÓS
PROCURADOR	:	Dr.João Carlos de Carvalho Rocha

INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 17/12/2010, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 06/12/2010, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, RELATOR, DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 168-A, § 1º, INC. II, DO CÓDIGO PENAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, SILVIA GORAIEB, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E TADAAQUI HIROSE, E DOS VOTOS DIVERGENTES DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS NÉFI CORDEIRO, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, CELSO KIPPER, LUÍS ALBERTO D´AZEVEDO AURVALLE, JOEL ILAN PACIORNIK E MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL VILSON DARÓS. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSENTE A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER.

PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal VILSON DARÓS
VOTANTE(S)	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal NÉFI CORDEIRO
	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
	:	Des. Federal CELSO KIPPER
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D´AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Des. Federal SILVIA GORAIEB
	:	Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
	:	Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE

Fádia Gonzalez Zanini

Diretora de Secretaria

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2011

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2002.71.04.002979-8/RS

ORIGEM: RS 200271040029798

INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE	:	Des. Federal Vilson Darós
PROCURADOR	:	Dra. Maria Emilia Corrêa da Costa

INTERESSADO	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO	:	CARLOS ALBERTO ROMERO
ADVOGADO	:	Ralfe Oliveira Romero
SUSCITANTE	:	8A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/02/2011, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 18/02/2011, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL VILSON DARÓS, PRESIDENTE, ACOMPANHANDO O RELATOR, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER O INCIDENTE E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 168-A, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. FICARAM VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS NÉFI CORDEIRO, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, CELSO KIPPER, LUÍS ALBERTO D´AZEVEDO AURVALLE, JOEL ILAN PACIORNIK E MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA. AUSENTE, OCASIONALMENTE, A DES. FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
VOTO VISTA	:	Des. Federal VILSON DARÓS

Diana Vieira Mariani

Diretora Substituta de Secretaria

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