QUESTÃO DE ORDEM NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2008.71.07.002570-0/RS
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RELATOR |
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Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS |
APELANTE |
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ARTUR RIVA |
ADVOGADO |
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Clovis Rodrigues Silva Junior |
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Anselmo Paganella da Rosa |
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Carlos Alberto de Oliveira |
APELADO |
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
VOTO
O Ministério Público Federal assim narrou os fatos na exordial acusatória (fls. 02-03):
"O denunciado ARTUR conduzia veículo automotor, na via pública, sob a influência de substância alcóolica, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem; praticou, ainda, lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, bem como afastou-se do local do acidente para fugir à responsabilidade penal e civil.
Nas mesmas circunstâncias de tempo, em comunhão de esforços e vontades com o denunciado ADRIANO, resistiu, mediante violência, à execução de ordem policial, causando lesões corporais no Policial Rodoviário Federal JONAS RODRIGUES TELES.
No dia 26.04.2006, o denunciado ARTUR conduzia o veículo Fiat/Pálio placas GZT 1744, de sua propriedade, pela Av. Militar, trecho BR 285, proximidades do numeral 1175, Centro da cidade de Vacaria, em velocidade incompatível com a estabelecida para aquela via, causando acidente de trânsito, ao colidir com o também Fiat/Palio placas IIW 9405, conduzido por ENIO LUIZ FINARDI, praticando lesões corporais culposas neste e em JUCELINA GOMES FINARDI.
Na mesma oportunidade, por ocasião da abordagem procedida pelos Policiais Rodoviários Federais JONAS RODRIGUES TELES, TIAGO PIRES DE SOUZA e LAERTE DIAS, chamados a atender a ocorrência, o denunciado ARTUR, havendo refugiado-se no estabelecimento comercial 'Bar do Neno', localizado nas proximidades, resistiu, mediante violência, à execução de ordem policial que determinava o deslocamento ao posto da PRF para confecção do 'teste do bafômetro'. Na sequência, em comunhão de esforços e vontades com o denunciado ADRIANO, agrediram o policial JONAS, causando-lhe lesões corporais no tronco e no braço direito, frustando, ao final, o cumprimento da ordem policial inicialmente exarada. (...)" (grifei)
Nesse contexto, o parquet subsumiu a conduta do réu ARTUR RIVA, dentre outros dispositivos legais, no artigo 305 da Lei 9.503/97, in verbis:
"Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa."
Da leitura atenta da disposição supratranscrita, é possível extrair que a mesma vai de encontro à ordem jurídica vigente, na medida em que viola a garantia constitucional de que ninguém é obrigado a se autoincriminar (princípio nemo tenetur se detegere), consubstanciada no artigo 5º, incisos LV, LVII e LXIII, da Carta Magna de 1988, bem assim no artigo 8º, alínea 2, "g", do Decreto 678/92, o qual internalizou, em nosso ordenamento, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Conforme balizada doutrina:
"(...) Destarte, através do princípio do nemo tenetur se detegere, o sujeito passivo não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realizações de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.) etc. Por elementar, sendo a recusa um direito, obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser considerado delito de desobediência. (...)" (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 3ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, volume I, 2010, p. 630)
Ainda, acerca do direito a não autoincriminação, colaciono os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REPRIMENDA REDUZIDA.
1. A tão-somente indicação de que a ré buscou o lucro fácil não é de molde a autorizar o aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria, no referente ao narcotráfico, vez que essa circunstância é inerente ao próprio tipo penal infringido.
2. A alegação de que as circunstâncias do delito foram desfavoráveis, visto que a agente tentou ocultar a droga, dificultando o trabalho da polícia, não é de molde a autorizar o aumento procedido na primeira etapa da dosimetria, sob pena de malferir princípio da não auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
3.(...)" (HC 139535, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 07-6-2010) (grifei)
"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR HABEAS CORPUS. DELAÇÃO PREMIADA. EFETIVA COLABORAÇÃO DO CORRÉU NA APURAÇÃO DA VERDADE REAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. 'A legitimação do Ministério Público para impetrar habeas corpus, garantida pelo art. 654, caput, do CPP, somente pode ser exercida de acordo com a destinação própria daquele instrumento processual, qual seja, a de tutelar a liberdade de locomoção ilicitamente coarctada ou ameaçada. Vale dizer: o Ministério Público somente pode impetrar habeas corpus em favor do réu, nunca para satisfazer os interesses, ainda que legítimos, da acusação' (HC 22.216/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 10/3/03).
2. O sistema geral de delação premiada está previsto na Lei 9.807/99. Apesar da previsão em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteção a Testemunha devem ser preenchidos para a concessão do benefício.
3. A delação premiada, a depender das condicionantes estabelecidas na norma, assume a natureza jurídica de perdão judicial, implicando a extinção da punibilidade, ou de causa de diminuição de pena.
4. A aplicação da delação premiada, muito controversa na doutrina e na jurisprudência, deve ser cuidadosa, tanto pelo perigo da denúncia irresponsável quanto pelas consequências dela advinda para o delator e sua família, no que concerne, especialmente, à segurança.
5. Competindo ao Órgão ministerial formar o convencimento do juiz acerca da materialidade e autoria delitiva aptas a condenação, ficou consagrado o princípio do nemo tenetur se detegere. Apesar da ausência de previsão expressa do princípio da não autoacusação na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, ficou assegurada a presunção de inocência e o direito absoluto de não ser torturado.
6. O Pacto de São José da Costa Rica consagrou o princípio da não autoacusação como direito fundamental no art. 8º, § 2º, g, dispondo que ninguém é obrigado a depor contra si mesmo nem a se declarar culpado.
7. (...)" (HC 97509, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 02-8-2010) (grifei)
No mesmo sentido, orienta-se este Regional:
"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DETERMINAÇÃO DO JUÍZO A QUO DOS PACIENTES PRODUZIREM PROVA CONTRA SI MESMO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO - NEMO TENETUR SE DETEGERE.
1. A auto-incriminação não encontra guarida na norma penal brasileira, nem na doutrina, muito menos na jurisprudência, o que, legitima a insurgência dos Pacientes contra a determinação da prática de exercício probatório que possa reverter em eventual condenação penal. 2. Através do princípio nemo tenetur se detegere, visa-se proteger qualquer pessoa indiciada ou acusada da prática de delito penal, dos excessos e abusos na persecução penal por parte do Estado, preservando-se, na seara dos direitos fundamentais, especialmente neste caso, a liberdade do indivíduo, evitando que o mesmo seja obrigado à compilação de prova contra si mesmo, sob pena de constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus. Cuida-se de prerrogativa inserida constitucionalmente nos princípios da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII) e do direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII)." (HC 2005.04.01.023325-6, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, D.J.U. 19-10-2005)
"PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. USO DE DOCUMENTO FALSO PERANTE POLICIAIS. ART. 304 DO CP. RÉU FORAGIDO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO.
1. Segundo se compreende do princípio nemo tenetur se detegere - direito constitucional - o agente não é obrigado a produzir prova contra si em relação ao fato ao qual é acusado e processado, podendo inclusive mentir a respeito. 2. (...)" (EINUL 2006.70.01.005867-2, 4ª Seção, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, D.E. 13-01-2011)
Dessa forma, tendo em conta que ao acusado é garantido o direito fundamental de não ser forçado a participar de quaisquer atos que possam lhe incriminar, tem-se que a norma legal insculpida no artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro carece de suporte constitucional, porquanto impor ao condutor, ciente de que lhe pode ser atribuída responsabilidade penal por seu ato, o dever de permanecer no local do crime significa exigir que o autor do fato produza prova cabal contra si mesmo.
Ao comentar o dispositivo legal cuja constitucionalidade ora se questiona, assim leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
"(...) Trata-se do delito de fuga à responsabilidade, que, em nosso entendimento, é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo - nemo tenetur se detegere (...) Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se autoacusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer as consequências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o art. 305 da Lei 9.503/97. (...)" (In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 5ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1250)
No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
"LEI N.º 9.503/97. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 303. LESÕES CORPORAIS. ART. 304. OMISSÃO DE SOCORRO. ART. 305. FUGA. ART. 306. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306. Ocorrido o fato em antes da 'Lei Seca', não existe prova do teor alcoólico superior ao tolerado pela nova redação do art. 306 do CTB. Extinção da punibilidade. FUGA. ARTIGO 305. O crime de fuga é inconstitucional. LESÃO CORPORAL CULPOSA. OMISSÃO DE SOCORRO. ARTIGO 303, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C O ARTIGO 302, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III. Réu dirigindo veículo desgovernado e ferindo uma das vítimas, deixando de prestar socorro. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Fixada brandamente pelo Magistrado, que deixou de ponderar as lesões da vítima, bem como o fato de estar o condutor embriagado. Elevação autorizada. APELO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE. APELO MINISTERIAL PROVIDO." (Apelação Crime 70030821300, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, D.J.U. 15-9-2010)
Ainda, os Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo (Arguição de Inconstitucionalidade 0159020-81.2010.8.26.0000, Órgão Especial, Rel. Des. Reis Kuntz, D.E. 15-10-2010) e de Minas Gerais (Arguição de Inconstitucionalidade 4560210-11.2007.8.13.0000, Corte Superior, Rel. Des. Sérgio Resende, D.E. 12-9-2008) já declararam, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma em comento.
Assim, em face do acima exposto, os presentes autos deverão ser remetidos à Corte Especial deste Regional, para que aquele órgão delibere acerca da (in)constitucionalidade do artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro, conforme o enunciado da súmula vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, bem como nos termos das disposições contidas no artigo 210 do RITRF4.
Entrementes, tendo em conta que a presente apelação criminal trata, também, da suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 129 e 329, §1º, ambos do Código Penal, e 303 e 306, ambos da Lei 9.503/97, aconselhável, in casu, o desmembramento do processo, a fim de que, remetidos os autos à Corte Especial para apreciação da arguição de inconstitucionalidade do artigo 305 do Código de Trânsito Brasileiro, dê-se prosseguimento ao feito no que tange aos demais delitos, na esteira das disposições contidas no artigo 80 do Codex Processual, in verbis:
"Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação." (grifei)
Efetivamente, no caso concreto, a cisão do feito se faz necessária, de forma a prestigiar-se o princípio da razoável duração do processo, insculpido no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Carta Magna, bem como a fim de assegurar a efetividade da persecutio criminis.
Nessa esteira, a lição doutrinária:
"(...) tendo em vista que a conexão e continência, como já afirmado, têm por finalidade garantir a união dos processos para uma melhor apreciação da prova pelo juiz, evitando-se decisões conflituosas, pode ocorrer a inconveniência dessa junção, seja porque torna mais difícil a fase probatória, seja pelo fato de envolver muitos réus - uns presos e uns soltos - e até por razões outras que somente o caso concreto pode determinar." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 9ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 244 - destaquei)
Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROCESSOS DISTINTOS. CONEXÃO. REUNIÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. COMPLEXIDADE DOS FEITOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AOS RÉUS. FACULDADE DO JUIZ. CONEXÃO. HABEAS CORPUS. VIA INADEQUADA. ORDEM DENEGADA.
1. "A união de processos em razão da conexão tem, entre outras, a finalidade de tornar melhor a apreciação da prova pelo juiz, evitando-se, por conseguinte, decisões conflitantes. Todavia, há casos em que essa reunião se torna incoveniente, razão pela qual faculta ao juiz o art. 80 do Código de Processo Penal a separação dos processos pelos motivos constantes neste dispositivo (...) ou por outro motivo relevante" (HC 46.633/PR).
2. Restando configurada a complexidade dos feitos, não há falar em violação à instrumentalidade das formas e à indivisibilidade da ação penal, exatamente quando a conexão não atenderia ao fim a que se propõe de economia processual, uma vez que ensejaria prejuízo à ampla defesa e ao contraditório e, consequentemente, violação ao devido processo legal.
3. O habeas corpus não é a via adequada para se constatar a conexão dos processos, por implicar análise dos fatos e provas, impossível na via estreita do writ.
4. Ordem denegada." (HC 100764, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 16-11-2009)
"HABEAS CORPUS. (...) SEPARAÇÃO DOS PROCESSOS. ARTIGO 80 DO CPP. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA DO MAGISTRADO. INDEFERIMENTO. ADIANTADA FASE DA AÇÃO PENAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.
1. O dispositivo do artigo 80 do Código de Processo Penal retrata uma regra facultativa de separação de processos conexos ou continentes, cuja conveniência deve ser verificada em cada caso concreto, de acordo com o juízo discricionário do magistrado responsável pela instrução e julgamento do feito.
2.Omissis.
3. Ordem denegada." (HC 95322, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 05-4-2010)
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 79 E 564, INCISO III, ALÍNEA H, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRETENSÃO DE OITIVA DE CORRÉU. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. IMPROPRIEDADES. CONDENAÇÃO MANTIDA, COM ALTERAÇÕES NA DOSIMETRIA.
Omissis.
Omissis.
3. A teor do art. 80 do Código de Processo Penal, pode o juiz determinar a separação dos processos, desde que em decisão devidamente fundamentada, por qualquer motivo relevante, em benefício dos acusados ou da própria administração da Justiça, sendo, portanto, um juízo de conveniência do magistrado.
4.(...)" (RESP 1187979, 5ª Turma, Relª. Ministra Laurita Vaz, DJe 11-10-2010)
"QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL - PROCESSUAL PENAL - ART. 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - COMPETÊNCIA RATIONE PERSONAE DESTA CORTE FIRMADA APENAS EM RELAÇÃO A DOIS DOS DENUNCIADOS - POSSIBILIDADE, NECESSIDADE E UTILIDADE DE DESMEMBRAMENTO DO FEITO.
1. Nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal, o desmembramento da ação penal é facultativo e justificado quando o órgão judicial reconhece motivo relevante.
2. A manutenção da unidade do processo mostra-se contrária ao entendimento da Suprema Corte, contraproducente e contrária ao princípio constitucional da duração razoável do processo, dando azo à verificação da prescrição da pretensão punitiva e à inefetividade da persecutio criminos in iudicio.
3. Questão de ordem resolvida no sentido de determinar o desmembramento da presente ação penal, extraindo-se cópia integral dos autos para serem encaminhados a uma das varas criminais da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais (competente para processar e julgar os demais denunciados) para que prossiga no processamento do feito em relação àqueles denunciados que não possuem prerrogativa de foro perante esta Corte e àqueles investigados que eventualmente tenham tido seu patrimônio atingido por alguma medida assecuratória deferida nestes autos, mantendo-se, aqui, o feito apenas em relação aos denunciados FRANCISCO DE ASSIS BETTI e ÂNGELA MARIA CATÃO ALVES." (QO na Apn 626, Corte Especial, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 11-11-2010 - grifei)
Na mesma linha é a orientação deste Regional:
"PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CISÃO DO FEITO. ART. 619 DO CPP. FUNRURAL. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. OMISSÃO NA DECISÃO QUE DEIXOU DE FUNDAMENTAR A APLICABILIDADE DO ART. 93 DO CPP.
1. (...) 3. No caso dos autos, trata-se do cometimento, em tese, de dois delitos (contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados e omissões no recolhimento de descontos efetuados em notas fiscais de produtor rural - FUNRURAL) e, por haver possibilidade de suspensão do processo quanto a este, forçoso o desmembramento do processo para que prossiga o feito quanto ao crime de omissão das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados." (ED na QO na ACR 2004.71.13.002517-1, 7ª Turma, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, D.E. 12-7-2007)
Nesse passo, o desmembramento do processo implicará resposta estatal mais célere no que toca aos delitos cuja constitucionalidade não se questiona, não havendo falar em risco de decisões contraditórias, um dos principais fundamentos para a manutenção dos processos reunidos.
Ademais, a arguição de inconstitucionalidade interessa sobremaneira ao próprio réu, uma vez que contra ele pesa imputação penal que se encontra, em tese, em desacordo com a ordem constitucional vigente.
Assim, deve ser extraída cópia integral dos autos, a fim de que seja encaminhada à Corte Especial, para apreciação da arguição de inconstitucionalidade ora suscitada, prosseguindo, nestes autos, a apelação criminal relativa aos demais crimes.
Ante o exposto, voto no sentido de suscitar a presente questão de ordem, para arguir, perante a Corte Especial, a inconstitucionalidade do artigo 305 da Lei 9.503/97, determinando o desmembramento do feito quanto a este delito.
Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Relator