APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2002.71.09.002518-1/RS
|
RELATORA |
: |
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE |
: |
UNIÃO FEDERAL |
ADVOGADO |
: |
Procuradoria-Regional da União |
APELADO |
: |
EVANDRO MOISES FERREIRA e outro |
ADVOGADO |
: |
Almir Vanderlei Machado Bastos |
REMETENTE |
: |
JUÍZO FEDERAL DA VF e JEF DE BAGÉ |
APENSO(S) |
: |
0000944-04.2010.404.0000 |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente ação ordinária para condenar a União a pagar ao autor as vantagens relativas à indenização de moradia (diferença de 10% para 30%), salário-família, assistência pré-escolar e adicional de natalidade, a contar do nascimento de cada filho, com reflexo no adicional natalino e na compensação financeiro de que trata a Lei nº 7.963/89.
Entendeu o prolator da sentença que o art. 27, IX, das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97, conflita com os princípios da igualdade e da proteção da família, insculpidos nos arts. 5º, "caput", e 226 da Constituição.
Esta Turma negou provimento à apelação e à remessa oficial, afastando a incidência do referido art. 27, IX, sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade.
A União interpôs recurso extraordinário, que não foi admitido.
Interposto agravo de instrumento, o Ministro Marco Aurélio determinou a devolução dos autos a este Tribunal para que seja observado o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF.
É o relatório.
VOTO
Os autores postularam o pagamento de direitos remuneratórios consistentes na indenização de moradia de 30%, salário-família, assistência pré-escolar e adicional de natalidade, a contar do nascimento de cada filho.
Essas vantagens não foram requeridas na época própria, mediante declaração de dependentes, pois isso implicaria desengajamento do Exército, em razão do disposto no inc. IX do art. 27 das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97, que assim dispõe:
"Art. 27. São condições básicas requisitos para a prorrogação do tempo de serviço militar:
(...)
IX - não ter dependentes que o caracterizem como arrimo - este requisito não se aplica aos militares nas situações a seguir especificadas, que poderão ter o tempo de serviço militar prorrogado, mesmo sendo arrimos:
a) o Cabo Músico e o Taifeiro;
b)o Cabo e o Soldado que servem em guarnições Especiais de 1ª e de 2ª categoria, nesta última, quando possuírem destacamentos na Linha de Fronteira;
c) o Cabo e o Soldado que foi reengajado após completar seis anos de serviço;
d) o Cabo e o Soldado que já havia completado quatro anos de serviço e adquirido a condição de arrimo antes de 7 de fevereiro de 1997."
No julgamento anterior, esta Turma a) entendeu que a omissão na declaração da existência de dependente não afrontou o princípio da boa-fé, e b) afastou a incidência do art. 27, IX, das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97.
O Ministro Marco Aurélio limitou-se a determinar a observância do disposto no art. 97 da Constituição Federal.
Consequentemente, invalidou apenas a parte do acórdão em que restou afastada a incidência do referido art. 27, IX, sem declaração expressa de sua inconstitucionalidade.
Não há prejuízo daquilo que já foi decidido independentemente da arguição de inconstitucionalidade. Ou seja, subsiste intacto o acórdão anterior, na parte em que entendeu que a omissão na declaração da existência de dependente não afrontou o princípio da boa-fé.
A respeito do tema, José Carlos Barbosa Moreira enfatiza que, havendo anulação de acórdão por ofensa ao art. 97 da Constituição, "nada subsiste da deliberação do órgão fracionário - salvo parte acaso não invalidada porque independente - de modo que, voltando-lhe os autos, se põe ao seu exame, ex novo, a argüição de inconstitucionalidade, que ele fica livre de rejeitar, prosseguindo no julgamento, ou acolher, submetendo-a ao plenário ou ao "órgão especial""(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, Volume V, 10ª edição, pág. 42). (grifei)
Dito isso, resta examinar a validade do requisito previsto no citado art. 27, IX, para a prorrogação de tempo de serviço.
Como visto, o militar temporário não podia possuir dependentes que o caracterizassem como arrimo.
A incompatibilidade que se constata na regulamentação de norma primária, por norma secundária, configura controvérsia situada no campo da ilegalidade.
Em certos casos, porém, o ato é editado sem que haja base legal, seja por possuir natureza normativa autônoma e desvinculada da lei supostamente regulamentada, seja em razão da inexistência de lei.
Nesses casos, o ato normativo está sujeito ao crivo do exame de sua constitucionalidade pelo Órgão Especial.
Essa a hipótese dos autos.
As discriminações são compatíveis com o princípio da igualdade quando há uma justificativa racional e razoável, devendo o tratamento diferenciado estar em conformidade com os princípios protegidos pela Constituição Federal.
Não há compatibilidade entre o referido art. 27, IX, da Portaria nº 1.014/97, e a Constituição Federal.
Mais uma vez, valho-me dos fundamentos da sentença, que bem explicitou essa incompatibilidade:
"Dito isso, entendo ilegítimo o requisito introduzido pela Portaria 1014/97, na medida em que o traço desigualador - não possuir dependentes - malferiu o princípio constitucional da proteção da família, previsto no art. 226 da Constituição de 1988: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".
Não há dúvida de que o fundamento lógico da discriminação nada tem a ver, por exemplo, com suposto prejuízo no desempenho das funções militares, uma vez que os reengajamentos ocorreram sem notícia de má atuação dos autores.
Há sim evidente desprestígio à entidade familiar, inadmitido ainda que cotejado com eventuais questões de natureza orçamentária.
Aliás, não prevalece a analogia defendida pela União com os artigos 30, "f", e 31, "b", da Lei 4.375/64, para sustentar a legitimidade do discrímen.
Com efeito, na linha da interpretação conforme a Constituição, compreende-se que, ao dispensar do serviço militar obrigatório o arrimo de família, as disposições legais referidas visam à proteção da família do cidadão, no pressuposto de que a incorporação à caserna afaste-o da atividade profissional que exerce para receber uma remuneração menor do Exército, aí sim em prejuízo da família.
Não é, todavia, essa a hipótese dos autos, de forma que tal exegese não ampara o indigitado inciso IX do art. 27, introduzido pela Portaria 1014/97.
(...)
Não se alegue irrelevância do requisito, invocando a condição de militar temporário dos autores, que assim poderiam ser licenciados ex officio pela autoridade competente, independentemente de motivação, seja pela conclusão do tempo de serviço, seja pela própria conveniência do serviço (art. 121, § 3º, da Lei 6.880/80).
Isso porque, no caso, impõe-se a análise do ato normativo ora atacado, na medida em que vinculado ao requisito impingido ao militar - "não ter dependentes que o caracterizem como arrimo", reputado inconstitucional.
(...)
Ademais, não há dúvida de que havia conveniência administrativa em prorrogar o tempo de serviço militar, tanto que houve o reengajamento.
A toda evidência, não é legítimo o requisito declinado na norma pela Administração para a prorrogação do tempo de serviço do militar temporário.
A Administração, aliás, reconheceu a impropriedade da condição, ao subtraí-la das Instruções Gerais para a Prorrogação de Tempo de Serviço Militar (IG 10-06), conforme Portarias nºs. 426m de 15.08.2000, e 600, de 07.11.2000."
Em suma, o art. 27, IX, das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97, viola os arts. 5º, "caput", e 226 da Constituição.
Pelo exposto, voto por suscitar, perante a Corte Especial, incidente de inconstitucionalidade da expressão "não ter dependentes que o caracterizem como arrimo", do art. 27, IX, das Instruções Gerais para a Prorrogação do Tempo de Serviço Militar, aprovadas pela Portaria nº 1.014/97, na forma regimental.
É o voto.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora