Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do Decreto Presidencial de 26 de outubro de 2006, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA (evento 01 na origem - apelação184) e por A. C. T. E OUTROS (evento 01 na origem - apelação185) em face de v. sentença (evento 01 na origem - sent173) que, em ação de desapropriação por interesse social de imóvel urbano que integra a Comunidade Remanescente de Quilombo Família Silva, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida para "(a) declarar o preço da justa indenização pelo imóvel desapropriado em valor correspondente a R$ 928.486,69 (em outubro de 2006); (b) declarar desapropriada por interesse social a área descrita nesta sentença, destinada à titulação e regularização do Quilombo da Família Silva, na forma dos arts 215-216 da CF/88 e art 68 do ADCT/88, mediante o pagamento integral da indenização fixada nesta sentença; (c) condenar o Incra ao pagamento integral aos réus da indenização e demais encargos fixados na fundamentação desta sentença (correção monetária, juros moratórios, juros compensatórios); (d) determinar a complementação do depósito pelo Incra e submeter o levantamento do saldo remanescente àquilo que foi estabelecido na fundamentação desta sentença; (e) condenar o Incra ao pagamento dos encargos processuais, inclusive honorários advocatícios".

O INCRA, em síntese, propugna pela redução do quantum indenizatório. Afirma a inadmissibilidade do pagamento do preço de mercado ao imóvel desapropriado haja vista o seu tombamento como área especial de interesse cultural e a sua ocupação. Assevera a ausência de hipótese de incidência dos juros compensatórios porquanto a verba visa à indenização do expropriado "pelos lucros cessantes pela não utilização do bem em virtude da desapropriação, e neste caso os proprietários jamais tiveram a posse direta dos imóveis"; na eventualidade, propugna pela incidência da verba a partir da imissão da posse à taxa de 6% ao ano sobre o valor da diferença, vedado o cálculo de juros compostos. Sustenta que os juros moratórios "devem ser calculados em percentual de até 6% ao ano a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser realizado, nos termos da Constituição Federal".

A. C. T. e outros, em síntese, requerem a reforma da sentença para "a) fixar como valor da indenização o valor no limite superior de R$ 1.055.191,37; a.1) Subsidiariamente, fixar o valor de indenização no valor médio de R$ 1.031.651,87, afastando o redutor de depreciação por não-pavimentação; b) afastar o redutor de 10% pela ausência de posse direta; c) determinar a incidência dos juros compensatórios desde 1946 ou, pelo menos, desde a propositura da ação reivindicatória em 20.02.2002 d) condenar o autor ao pagamento dos honorários de assistente técnico no valor de fl.964 ou outro a ser fixado". Objurgam a desvalorização imputada ao bem por ausência de pavimentação do logradouro porque "a pavimentação daquele trecho da rua somente foi adiada pelo poder público em razão da própria invasão sobre o que deveria ser a rua, enquanto todo o restante do logradouro foi pavimentado"; que o cálculo de desvalorização realizado pela sentença é inviável "Primeiro porque não se pode atribuir o custo da execução de pavimentação ao particular. Segundo porque desconhecido é o custo total para se aferir o valor atribuível a cada proprietário que tivesse a parte fronteiriça pavimentada. Terceiro porque no local objeto da ação, este fato - pavimentação - é irrelevante pois se trata de uma pérola rara: se trata de uma das áreas mais valorizadas do Estado, ao lado do Colégio Anchieta, a 400 metros do Country Club, atrás do empreendimento Paris, próximo às casas e condomínios das famílias mais abastadas do País, próxima a uma via expressa que constitui um dos eixos da cidade (3ª Perimetral)"; que "para se aferir a depreciação efetiva de uma área com frente não pavimentada a perícia deveria ter DADOS de imóveis nestas condições! Contudo, a base de dados não contempla imóveis em tais condições". Alegam que a "ocupação" do bem não pode ser utilizada à sua desvalorização porque "conforme AGI nº 2007.04.00.005736-3/RS, essa ocupação - sob a qual a sentença reduz o valor da indenização - é o próprio fundamento da desapropriação" e que "neste recurso, este TRF afastou a depreciação levada a efeito pelo expropriante e esta decisão precluiu, conforme certidão de fl.465, impedindo qualquer modificação acerca deste ponto, na forma do art. 473 do CPC"; que a sentença reconhece a ilegalidade da ocupação "mas fundamenta que a ocupação é fatos (sic) que desvaloriza a terra"; que se a sentença "contabiliza os possíveis ônus para fins de depreciação, deve contabilizar os reais ônus que os expropriados tiveram na ação que tramitou perante a 17ª Vara Cível desta Capital, incluindo honorários advocatícios, custas extrajudiciais e processuais, etc. Isso, sim, é um custo real pois os expropriados "gastaram energia", dinheiro e "esforços", como avalia a sentença. Portanto, esse custo deveria ser agregado ao imóvel. Mais: para os expropriados adquirirem outra área deverão pagar ITBI (3%), emolumentos com escritura (0,2%), comissão de corretagem (6%) e emolumentos de registro de imóveis (0,2%), o que soma aproximadamente 10%"; que o laudo pericial, no tópico, levou em consideração institutos completamente distintos - desapropriação e negociação -, incidindo em confusão; que a sentença reconhece que o INCRA não terá custo para a desocupação da área; que é "implausível que a sentença pretenda desvalorizar a área pela "não-posse" dos proprietários" porque "o imóvel está ocupado pelos próprios destinatários da desapropriação. E a posse não é diretamente exercida pelos réus porque o INCRA reconheceu a propriedade definitiva, nos termos do art. 68 da ADCT"; que o argumento utilizado pela sentença "é uma burla à utilização ilegal do fator depreciativo da ancianidade". Hostilizam o termo inicial dos juros compensatórios fixado pela sentença, reputando-o devido "desde 1946 ou, pelo menos, desde a propositura da ação reivindicatória em 20/02/2002". Aduzem que "os (sic) fato de os réus não terem sido acionados na ação de manutenção de posse nº 2005.71.00.020104-4 promovida pelo INCRA não os exime da privação do direito de posse, pois, conforme processo nº 109290958, os ora apelantes deduziam ação reivindicatória de posse desde 2002 (fl. 176) e não pôde ser levada a diante por causa da declaração de interesse social de 26.10.2006 (fl.24)". Propugnam pela condenação do INCRA ao pagamento de honorários de assistente técnico, alegando que "o fato de o recibo ter sito (sic) juntado posteriormente à sentença não elimina o direito a reembolso porque que deve ser comprovado é o exercício do trabalho pelo assistente técnico. E isto ficou sobejamente comprovado".

Com contrarrazões (evento 01 na origem - contraz191 e contraz193), subiram os autos a este Tribunal, também por força da remessa oficial, perante o qual o Parquet opinou pelo parcial provimento da apelação do INCRA e pelo improvimento da apelação dos réus.

É o relatório.

Peço dia.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2011, na seqüência 162, disponibilizada no DE de 12/04/2011, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU ACOLHER QUESTÃO DE ORDEM SUSCITANDO INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS TERMOS DO VOTO DA DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Boa tarde Exmo. Sr. Desembargador Relator Thompson Flores, Des. Federal Fernando Quadros da Silva, Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, eminente representante do Ministério Público, serventuários desta Casa e colegas que hoje aqui acompanham este julgamento.

Trata-se, como já bem relatado pelo eminente Relator, de discussão acerca do quantum da indenização do primeiro quilombo urbano do Brasil. Os pontos foram bem elencados no relatório, mas permitam-me destacar alguns outros, conforme os memoriais que apresentamos e que elucidaram bem a questão.

Há três pontos de insurgência: o primeiro refere-se ao preço da desapropriação. A sentença decidiu acolher, instituir um critério distinto do sugerido, inclusive nos laudos da perita e dos assistentes técnicos por dois fatos. Primeiro, pelo fato de as áreas expropriadas não possuírem pavimentação fronteiriça, e segundo pelo fato de os proprietários não possuírem a posse direta dessas áreas. Quanto à não pavimentação, o relatório foi bastante minudente a esse respeito, mas impõe-nos destacar o seguinte ponto: primeiro, a perícia já levou em consideração em seu laudo o próprio fato de não haver rua pavimentada, comparando com logradouros semelhantes a essas condições. Segundo, a sentença disse o seguinte: ela não acolheu o valor médio indicado na perícia e tampouco acolheu o valor mínimo porque considerou que essa diferença, entre valor médio e valor mínimo, era insuficiente para remunerar uma não pavimentação. Contudo, essa consideração da sentença é desprovida de critérios reais, porque o julgador não tem condições de aferir quanto que seria o custo de pavimentação nesses logradouros. Portanto, essa redução que ela fez não encontra critérios objetivos. Vejam só: são três expropriados. Esses três expropriados possuem metragens fronteiriças completamente distintas, um possui 10m de frente, o outro 20m de frente e o outro 29m de frente, e a diferença de indenização do valor médio para o valor mínimo aos três, com metragens fronteiriças completamente diferentes, é praticamente a mesma, de 24, 22 e 23 mil reais, portanto, temos variações de 2,24%, 4,98% ou 2,28% para esses proprietários, o que significa que eles, com metragens diferentes, pagariam, digamos se lhes fosse atribuído o custo de execução dessa obra de pavimentação, seria atribuído a eles o mesmo custo quando, na verdade, eles têm metragens totalmente diferentes, inclusive praticamente o dobro e o triplo. Então, vejam que esse critério utilizado pela sentença para justificar a redução é totalmente subjetivo.

Um segundo fato que justificou a redução do valor da indenização é o fato que a sentença expõe da não ocupação da área. Contudo, quando o INCRA ingressou com a ação de desapropriação, quando ele ofertou o valor, ele já havia o feito com uma depreciação de 60% com base no fator de ancianidade. Os expropriados entraram com agravo de instrumento, e esse agravo de instrumento foi provido por esta Corte para determinar o afastamento desse fator de redução. Essa decisão precluiu, portanto não é aceitável que a sentença ressuscite uma questão que já foi julgada por esta Casa. A própria sentença, no início de sua fundamentação, aceita e fundamenta o afastamento do fator de ancianidade, mas depois ela vem e discorre sobre a não ocupação, quando, na verdade, esse fator de ancianidade é a própria não ocupação, quando o documento acostado pelo INCRA, nas fls. 51 a 72 dos autos, justamente justifica a aplicação do fator de ancianidade com as seguintes palavras: considerando que, na data da avaliação, os imóveis não estavam livres e desimpedidos - o que significa a expressão livres e desimpedidos? Significa que eles estavam ocupados pelos próprios expropriados. O fato da não ocupação, o que já foi julgado pelo fator de ancianidade, ele não pode ser resgatado pela sentença sobre um outro viés para justificar uma depreciação. Há inúmeros julgados desta Casa, assim como do próprio STJ, afastando a redução pelo fator de ancianidade.

A sentença, querendo justificar um valor inferior ao valor atribuído pelo laudo, compara a indenização na desapropriação com um negócio de compra e venda, o que é totalmente descabido, porque, na compra e venda, as partes possuem uma liberalidade para efetivar esse negócio que não é própria da expropriação, portanto se a sentença coloca que, em uma compra e venda, vale mais uma área desocupada, nós também poderíamos fazer elucubrações como essa e comparações com uma permuta por área construída, onde nós sabemos que o proprietário tarda um pouco mais em receber a contraprestação, contudo o lucro dele posterior é muito maior. Todos temos verificado na mídia que ali, na área da João Caetano, na Porto (inaudível), tem saído inúmeros empreendimentos que têm valorizado todas as unidades imobiliárias próximas.

Convém ainda destacar o seguinte: a sentença, tendo em vista a não pavimentação e a ocupação, deixa de acolher os valores sugeridos no laudo, ela invoca a fundamentação do parecer do assistente do Ministério Público, mas tampouco adota os critérios objetivos sugeridos por aquele laudo, e ela faz um misto de critérios, pegando o valor médio apurado no laudo e sem nenhum critério objetivo aplicando um fator de depreciação de 10%. Ainda que o Juiz não esteja adstrito ao laudo, ele tem de justificar, de maneira objetiva e clara, os elementos científicos que o levaram a dizer por que 10% seria a depreciação apta a justificar uma não pavimentação e uma quase posse. Esses proprietários ajuizaram uma ação reivindicatória de posse e três deles possuíam uma sentença transitada em julgada desde o ano de 1999, e, no dia do cumprimento desse mandato de imissão de posse, eles foram impedidos, tendo em vista que a Brigada Militar não possuía o contigente próprio para tomar posse do imóvel. Deste dia para o dia seguinte, o INCRA obteve a liminar na ação de manutenção de posse suspendendo então o ato desses proprietários. Essa quase posse valeria quanto? O Juiz tem de justificar por que vale 10%, e a sentença carece dessa justificativa, razão pela qual entendemos que esse percentual é injusto e é indevido.

Existe mais um fato dentro dos autos que chama a atenção e que revela esse equívoco da sentença na depreciação. Além desses três processos de expropriação, houve um quarto processo em que a expropriada era a empresa Condor, e nesse processo o laudo que foi acostado, aliás é o mesmo laudo preliminar que foi acostado nessas três ações de desapropriação, diz que a área da Condor possuía 82,15m de frente e que somente possuía 33,15m fronteiriços pavimentados, portanto se a sentença considera que o fato da não pavimentação é um aspecto depreciativo, no processo da expropriada Condor também deveria ter aplicado algum fator de depreciação, e assim não o fez de forma que esse critério é injusto e não é equânime.

O segundo ponto de pedido do apelo recursal toca nos juros moratórios. A sentença coloca como marco inicial dos juros compensatórios a data de deferimento da liminar na ação de manutenção de posse. Contudo, os expropriados já possuíam uma sentença transitada em julgado na ação reinvindicatória desde 1999, sentença esta que, como dito, não foi executada de fato, tendo em vista essas dificuldades que teve no dia marcado para a imissão de posse.

O INCRA chancelou uma posse que já era litigiosa por meio daquelas ações reinvindicatórias, e o fez por meio de um decreto presidencial que reconheceu que a área é remanescente de quilombola, portanto o INCRA justamente fulcra seu ato expropriatório na legitimação obtida pelo decreto presidencial de uma posse antiga, que passa a ser por ele protegida, razão pela qual os juros compensatórios devem ser desde a data que ele entende como marco, a partir do qual esses remanescentes de quilombola estão na posse, ou, ao menos, a partir da data do ajuizamento dessas ações reinvindicatórias. Por quê? Porque a partir do ajuizamento dessas ações reivindicatórias, os proprietários ficaram totalmente alijados. Por mais que somente no ano de 2005 foi quando eles foram impedidos efetivamente da imissão da posse, esses atos praticados de 1998, data do ajuizamento da ação reinvindicatória até 2005, eles foram totalmente em vão, tendo em vista esse decreto presidencial.

Anteriormente a essas ações reinvindicatórias, os proprietários sofreram três ações de usucapião e foram vencedores nessas ações porque ficou comprovado que aqueles possuidores eram comodatários ou inquilinos, conforme todas as sentenças e acórdãos que anexamos nos autos. Portanto, se os possuidores eram comodatários ou inquilinos, é indubitável que os proprietários possuíam a posse indireta. A partir do momento em que foi verificado que esses inquilinos ou comodatários deixaram de ter essa posse precária e pretendiam adquirir a posse por meio da declaração de usucapião, os proprietários foram compelidos a ingressar com as ações reinvindicatórias, o que eles não conseguiram efetivar, vejam que obtiveram a tutela favorável, mas somente não conseguiram efetivar pela intervenção do INCRA.

Assim, o marco inicial para os juros compensatórios devidos pela perda da posse, deve ser, pelo menos, a data do ajuizamento da ação reinvindicatória.

O último ponto, portanto, é o ressarcimento dos honorários de assistente técnico, questão extremamente singela, porque se trata de interpretação do art. 20, § 2º, sendo que os proprietários necessitaram de instrumentos processuais para se defenderem, por isso merecem ser ressarcidos.

Agradeço a atenção de todos e pedimos o provimento dos apelos. Obrigada.

Sr. Presidente, componentes da Turma, saúdo a brilhante patrona dos proprietários e permito-me, Des. Thompson Flores, saudar expressamente um professor em comum que temos, que é o Prof. Emílio Rothfuchs Neto, que também é um proprietário no caso concreto, e que, particularmente para mim, naquele casarão que àquela época era muito mais frio e muito mais gelado do que é hoje, até porque nem o ar-condicionado tinha sido instalado ainda, coisa que já temos, ensinou que a primavera é possível na prática do Direito. Com ele, aprendi que alegria e Direito são coisas possíveis, que a imaginação não é algo avesso ao Direito, apesar de se encontrar muito pouco no dia a dia da prática do Direito.

Essa sessão é especialmente interessante: há pouco, a Central Sul, agora o julgamento certo ou não da questão de fundo, mas o julgamento da indenização do primeiro quilombo urbano do país.

Eu iria suscitar, já que essa, ao meu ver, como também tem entendido o Tribunal de Justiça de São Paulo, é uma questão que pode ser conhecida de ofício pelos Tribunais, à exceção de usucapião nos exatos termos do pedido dos recorrentes, que pedem juros compensatórios a contar de 46 e anunciam terem ajuizado a reinvindicatória só pelo final dos anos 90. Mas examinando o processo, verifiquei que esse tema, sem dúvida, foi enfrentado diversas vezes, com decisões transitadas em julgado, portanto não faria sentido reexaminá-lo como matéria passível de conhecimento de ofício pelo Juiz.

Mas há uma questão que, com certeza, este Tribunal nunca enfrentou, e tenho para mim que está posta no Supremo Tribunal Federal, que diz com a possibilidade de se valer, então destaco como preliminar, que é uma preliminar de possibilidade jurídica da ação de desapropriação, a possibilidade jurídica de ser proposta uma ação de desapropriação dos imóveis, como instrumento válido para legitimar e titular as posses decorrentes da aplicação do art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

E por que não é possível? Por que afronta contra o sistema a propositura de ações de desapropriação? Porque o texto constitucional diz: "São reconhecidos os direitos sobre as terras possuídas pelos remanescentes de quilombo." Da mesma forma como no art. 230 e em toda a nossa tradição republicana tem reconhecido, portanto com a mesma forma e estrutura e espírito, como tem reconhecido a posse dos indígenas. E, já de há muito, o Supremo consolidou o entendimento de que, uma vez reconhecida a condição de terra de índio, não cabe nenhuma indenização. É um direito que nasce, como dizia João Cândido, do direito do indigenato, e, portanto, é um direito que não obriga o poder público a indenizar; indeniza apenas as benfeitorias edificadas de boa-fé.

Não havia instrumento próprio para efetivar o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e alguém talvez, em um fim de tarde no Planalto, teve a idéia de se atribuir, por portarias e atos ao INCRA a legitimidade para propor ações de desapropriação de terras. E, portanto, com base nisso, na sua evidente incompatibilidade com nossa estrutura constitucional, por ser um tema de ordem pública a ser enfrentado em qualquer momento, a qualquer momento, é que suscito como preliminar, e pediria para ser destacada preliminar nesse julgamento a impossibilidade jurídica da ação proposta, da ação de desapropriação, por se tratar, não porque não devam permanecer lá os quilombolas que foram reconhecidos por ato do Presidente da República, é a terra de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, quanto a isso não há dúvida, não se discute neste processo, só que, em decorrência desse reconhecimento, não há direito à indenização. Essa é a decorrência que nasce do ato administrativo que reconhece as terras como sendo aquelas de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Essa é a preliminar que eu destacaria.

Mas, vencida essa preliminar, tenho para mim que há dois aspectos na sentença que merecem ser reformados. Primeiro, no que diz respeito ao índice de depreciação, que foi aplicado o índice de 10, e quer me parecer mais adequado a aplicação o índice de 15% na forma como foi sustentado pelo parecer lançado pela assessoria pericial do Ministério Público Federal nos autos, não só pela questão da pavimentação e da estrutura em que se encontra o imóvel dentro da cidade e dentro da legislação que regula a utilização dos imóveis, como enfrentados os itens 63.1 e seguintes do laudo, que eu não lerei, mas também porque na amostra que constituiu a base para a apuração do justo preço, que deve ser justo para quem paga e justo para quem recebe, foram considerados imóveis livres, imóveis passíveis de utilização imediata, e não imóveis intrusados. Portanto, a presença - e não uma presença qualquer, uma presença de muitas décadas - , a não posse há muitas décadas sobre o imóvel de toda a cadeia dominial, porque os autores, os réus na desapropriação são investidores, (inaudível) são especuladores imobiliários, o que é justo no modelo capitalista que vivemos, comprar uma briga, comprar uma terra enrolada, entrosada, muito por dominarem a técnica do Direito e terem alguma segurança de que ela poderia ser desintrusada, mas o mercado já marcou e precificou essa terra. Quando compraram o imóvel, imóvel ocupado, é que compraram desagiado pelo mercado, e, na hora de se apurar o justo preço, toma-se como amostra imóveis desocupados, livres. Portanto, na formação da amostra há uma grave distorção no resultado final do preço. Eu destacaria por fim, no que diz respeito aos juros compensatórios, que não me parece o caso de aplicação de juros compensatórios. Conheço a discussão do Supremo Tribunal Federal, mas não me parece que seja o caso. Este imóvel nunca esteve na posse, não apenas dos últimos proprietários cartorários, mas não estiveram na posse de nenhum dos demais que compuseram a cadeia dominial, nunca houve posse interrompida. E pagar-se, remunerar-se com juros compensatórios pela perda da posse é, além de se remunerar por algo que nunca existiu - e nunca existiu para os atuais proprietários e para todos os demais proprietários da cadeia dominial, e essa é a certeza que funda o próprio ato presidencial que reconheceu como terra de quilombo -, remunerar com juros compensatórios importa em evidente enriquecimento sem causa, evidente enriquecimento sem causa. Não houve perda, não deram-se lucros cessantes. Efetivamente, nunca houve posse, nem dos atuais proprietários, que compraram terra enrolada, porque parecia um bom negócio para especular, e fizeram bem, porque confiavam na possibilidade de desintrusar aquela área, correram o risco e, portanto, receberam do mercado um imóvel já desagiado. Daí, quando remuneramos com juros compensatórios, a inexistência da posse, estamos na verdade pagando por meio do Judiciário aquilo que o mercado não pagou.

Então é diferente esta situação da fazenda invadida pelos sem-terra, e o Supremo afirma com adequação que não é fato suficiente para afastar a incidência dos juros compensatórios. Aqui nós temos a remuneração com juros compensatórios de uma posse que imemorialmente não existiu, não existiu.

Eu suscitaria uma questão meramente formal também no processo que tem nº 5020520-35, que eu consegui acessar aqui, mas imagino que deva ter-se repetido em todos os demais. Curiosamente ou por incompetência minha, mais provável essa segunda hipótese, não localizei, e eu nunca havia visto isso ainda, não localizei a matrícula, o registro imobiliário em uma ação de desapropriação de imóvel. Aqui a culpa, evidente, é de quem propôs a demanda, mas parece-me grave, e segue o julgamento desse feito sem que a matrícula do registro imobiliário não esteja juntada, do bem que está sendo desapropriado. Há descrições, avaliações, laudo, há referência ao número, mas a matrícula não há. E eu, curiosamente, fui buscar a matrícula exatamente para tentar perceber, talvez pela época ou pelos valores, o que significou aquele negócio, exatamente para que se possa entender que, ao fixar o valor, não promover nem o enriquecimento sem causa nem o pagamento de uma indenização além do justo preço. Não há nos autos.

Portanto, Sr. Presidente, eu suscito como preliminar, destaco a impossibilidade jurídica da ação de desapropriação proposta, porque, reconhecida a terra como terra de quilombos na forma do art. 68 do ADCT, não há que se falar em indenização pelas terras e só pelas benfeitorias. No caso concreto, não há benfeitorias a serem indenizadas e, portanto, não haveria o que se pagar. No mais, sustento a aplicação do critério de depreciação de 15% e a não incidência de juros compensatórios porque, no caso, não há lucros cessantes, jamais houve posse.

Vou destacar esta primeira preliminar, se ela for acolhida, importará inclusive no provimento integral de um dos recursos e prejudicado o outro, extinguindo-se já o processo.

Ouvindo atentamente o ilustre Procurador, primeiro quero render minhas homenagens ao nosso estimado Professor Emílio Rothfuchs Neto, uma das partes aqui presentes, S. Exa. é um dos grandes professores do Direito do Trabalho do nosso Estado, lecionou muitos anos na nossa tradicional Faculdade de Direito de Porto Alegre, é uma pessoa muito querida de todos nós.

Cumprimento o eminente advogado, que se houve tão bem da tribuna, é um processo diferenciado, não tenha dúvida, até eu estranhei que o INCRA não estivesse aqui fazendo sustentação oral no caso, já que se trata do primeiro quilombo. Então eu vou destacar esta preliminar.

Quanto à preliminar, vou-me permitir, com a devida vênia, rejeitá-la.

Eu acho até que o Presidente da República, quando editou o ato expropriatório, não foi assim tão ingênuo, tão desavisado, porque, justamente por se tratar do primeiro caso, talvez ele não quisesse enfrentar aqui a questão da interpretação do art. 68 do ADCT, que é uma matéria que não é tão tranquila. Se isso tivesse sido arguido aqui - neste processo não se insurgiu, nenhuma das partes se insurgiu quanto até o próprio critério da desapropriação -, se isso tivesse surgido, essa questão teria de ser enfrentada, o art. 68 do ADCT.

Essa questão aqui me parece que é diferente daquelas que temos enfrentado. Por exemplo, nas questões das faixas de fronteira do Paraná, em que ali eu e parte da nossa Seção não reconhecemos, aí, sim, a obrigação da União de indenizar aquilo que já é dela, no caso as faixas de fronteira, aqui é uma situação nova, tanto é nova, que, embora prevista essa modalidade de desapropriação, se é que podemos chamar de desapropriação, desde 1988, este é o primeiro caso, que é relativamente recente - penso que o Decreto de Desapropriação é do início dos anos 2000 -, de modo que não vislumbro, aqui, essa... não só porque não foi arguido - poderia examinar, de ofício, até acho que poderia -, mas, neste caso aqui, não vejo elementos para acolher, com a devida vênia, a tese suscitada no parecer. Confesso que resisto à hipótese de desapropriação sem indenização. Se isso existe na Constituição, é uma hipótese excepcionalíssima, e teríamos que enfrentar aqui o art. 68, se cabe, ou não, no caso dos autos, aí examinando toda aquela cadeia de...

Aqui, estamos em uma desapropriação, temos de examinar, nenhuma das partes suscitou essa questão, estamos a examinar apenas o conteúdo da indenização, que é isso que é o objeto do recurso. Não vislumbro aqui a hipótese de exame, de ofício, neste caso, face às suas peculiaridades, de modo que, por esses motivos, rejeito a preliminar suscitada.

Eu também acompanho V. Exa.

Eu vou pedir redobradíssima vênia a V. Exa., acho que se trata aqui de questão constitucional.

Até fico preocupada se não teríamos que, como vou ficar vencida, não teríamos de levar isso à Corte Especial como incidente, porque, na realidade, eu já fiz estudos aprofundados sobre o art. 68, mas sempre quando estava ainda no procedimento para identificação daquelas terras, quando queriam sustar aquele procedimento.

A leitura do art. 68, para mim, é tranquila: aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

Portanto, todo aquele procedimento do Decreto nº 48/87 já acabou neste caso, porque houve a decisão de que aquela terra era efetivamente de remanescentes dos quilombos, de quilombolas, e, portanto, a propriedade era delas.

A forma como o Poder Executivo, por meio de portarias, ou não sei que tipo de texto infralegais, entendeu de indenizar proprietários, possuidores, proprietários que estivessem nessas terras que fossem reconhecidas como remanescentes de comunidades, foi, a meu entendimento, de uma forma na contramão de toda a Constituição, porque nunca se falou, a partir do texto constitucional, que a maneira de reconhecimento dessas terras seria por intermédio de uma desapropriação para que aqueles remanescentes de quilombolas estivessem ali.

Então, eu, pedindo vênia a V. Exa., é uma questão que me preocupa muito, porque se criou um mecanismo da desapropriação em área que efetivamente, como a dos indígenas e como as de fronteira, eu divirjo de V. Exa., porque acho que são da União e que aqui são por força da disposição do ADCT dos quilombolas. Eu não consigo conceber a propriedade da desapropriatória nos termos em que a legislação da desapropriação a faz. E até suscitaria uma questão e já sei que vou ficar vencida, se não seria de se arguir aqui, em face - porque isso pode ser, de ofício, pelo Ministério Público, por qualquer das partes e pelo julgador -, de um incidente de inconstitucionalidade em controle difuso, em face dessa preliminar arguida pelo Ministério Público.

Eu, implicitamente, já rejeitei.

Sim, mas eu... Porque a ação desapropriatória seria contrária ao art. 68 do ADCT.

Nós levaríamos para o Plenário?

Não, para a Corte Especial.

Só estou pensando alto, porque isso me preocupa muito.

Eu já antecipo que rejeito, tendo em vista toda a argumentação que expus.

Mas V. Exa. rejeitou a impossibilidade da desapropriatória. No fundo, é uma questão constitucional.

Não, eu rejeitei a desapropriação, neste caso, sem indenização, que é o que é suscitado.

Não, é suscitada aqui a impossibilidade jurídica da desapropriação, não da indenização...

Porque contrária à ação (inaudível).

O fundamento é constitucional. Não é isso?

Nós, eventualmente, no Plenário obteríamos uma decisão, uma interpretação de que seria inconstitucional utilizar a ação desapropriatória para esse fim.

É, porque eu não consigo deixar para decidir isso em Turma, se é que eu entendi, Sr. Presidente, é essa a preliminar?

É.

E há, então, uma inconstitucionalidade ali.

V. Exa. suscita até a inconstitucionalidade do decreto que desapropriou, é isso, neste caso?

Exato.

Eu, aqui, rejeito, tendo em vista a argumentação que já expus.

Vamos pensar, pede vista, porque vou ter que pensar também, é que isso tudo veio aqui agora.

Para poder suscitar conflito para a Corte.

Conflito, não, incidente.

Mas a Corte não vai julgar a apelação, vai julgar apenas essa questão de ser constitucional, ou não, esse decreto.

Sim, porque aqui tem de suspender isso aqui.

Do decreto e da utilização da ação...

Nesses casos do artigo...

Do art. 68.

(inaudível) extraordinário. Seria uma forma de se enfrentar o tema.

Sr. Presidente:

(inaudível) desta questão, eu vou acompanhar a divergência quanto a isso. Parece-me que é uma questão prévia que, de qualquer maneira, vamos ter de verificar, porque não é o fato de o Poder Executivo ter-se utilizado da desapropriação que legitimou...

O STJ, em alguns precedentes, tem mencionado a forma indireta de utilização da desapropriatória para declarar... Que o INCRA se utilizou muitas vezes dessa figura para tentar, para, enfim, no final, declarar quem é o verdadeiro proprietário e resolver a questão, mas, como estamos...

Se fosse em primeiro grau, tenho saudades dos meus tempos de Juiz de primeiro grau, porque, aí, poderia solenemente...

Mas acho que, em homenagem à segurança jurídica das partes, porque é uma questão que vai acompanhar essa causa até o seu não previsível, agora, desfecho, acho que... E também me louvando na nossa constitucionalista Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, que é estudiosa do tema , nós podíamos suscitar essa questão para a Corte Especial.

Foi acolhida, por maioria, vencido o Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores, a arguição de inconstitucionalidade quanto ao ato desapropriatório, face ao disposto no art. 68 do ADCT,nos termos do voto da Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, que lavrará o acórdão, ficando, então, suspenso o julgamento dessas três apelações quanto ao mérito, até o julgamento do incidente, nos feitos de nºs 161, 162 e 163. Lavrará o acórdão a Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, ficando suspenso o julgamento das apelações.