APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2005.71.00.016795-4/RS
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RELATORA |
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Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE |
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UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) |
ADVOGADO |
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Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional |
APELADO |
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SOC/ EDUCACIONAL MONTEIRO LOBATO |
ADVOGADO |
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Mario Luciano do Nascimento e outros |
REMETENTE |
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JUÍZO FEDERAL DA 02A VF TRIBUTÁRIA DE PORTO ALEGRE |
RELATÓRIO
Sociedade Educacional Monteiro Lobato impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, para obter o reconhecimento da isenção as contribuição à COFINS nos moldes veiculados no inciso II do art. 6º da LC nº 70/91 ou com base na MP nº 2.158-35/01, sem a interpretação dada pela Fazenda ao inciso X do art. 14 deste último normativo. Com isso, requer a desconstituição de débito lançado com base no Mandado de Procedimento Fiscal nº 1010100/00010/04.
Deferida a liminar às fls. 230-32.
Notificada, a Autoridade apresentou informações às fls. 234-54.
Sobreveio sentença (fls. 271-74) que, confirmando a liminar deferida, concedeu a segurança pleiteada para reconhecer a isenção prevista no art. 14 da MP nº 2.158-35/01 e, por fim, desconstituiu o crédito tributário lançado contra a entidade. O Magistrado "a quo" fundamentou sua decisão aduzindo que o benefício não pode ser restrito às atividades próprias da entidade.
Inconformada, apelou a União (fls. 281-4), pugnando pela reforma da sentença conforme fundamentos esposados nas informações prestadas pela Autoridade impetrada.
Com contrarrazões (fls. 293-337), subiram os autos.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 339-43).
A 1ª Turma desta Corte, declarando o alcance e a interpretação a ser dada ao inciso X do art. 14 da MP nº 2.158-35/01, negou provimento ao recurso da União e à remessa oficial (fls. 344-346).
A essa decisão, a União opôs embargos de declaração (fls. 351-352), ao argumento de que o acórdão negou vigência ao artigo 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante n.º 10, os quais foram rejeitados nesta Corte(fls. 353-355).
A impetrada interpôs Recurso Especial e Extraordinário (fls. 359-363 e 365-375) aos quais foram apresentadas contrarrazões (fls. 379-430 e fls. 431-483).
Diante do juízo positivo de admissibilidade do Recurso especial (fl. 485), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça, que negou-lhe seguimento por tratar-se de controvérsia baseada em fundamento exclusivamente constitucional (fls. 500-501). No mesma esteira, negou provimento ao agravo regimental interposto pela União contra tal decisão (fls. 512-516).
O Recurso Extraordinário (fls. 486-487), por sua vez, não foi admitido, dando ensejo a interposição de agravo de instrumento pela União (fl. 488), sendo que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo-o, determinou o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário interposto pela impetrada para invalidar o acórdão questionado . O Egrégio Tribunal Superior entendeu que o acórdão proferido por esta Turma, órgão fracionário de Tribunal, violou a cláusula de reserva de plenário (CF art. 97), uma vez que declarou, ainda que não expressamente, a inconstitucionalidade de lei, o que diverge da orientação plenária, de eficácia vinculante (Súmula Vinculante nº 10). Em consequência determinou a apreciação da controvérsia constitucional suscitada nesta causa em estrita observância do que dispõe o art. 97 da Constituição Federal de 1988 (fl. 533 do Agravo de Instrumento nº 820.394 do Rio Grande do Sul, apenso).
É o relatório.
VOTO
O cerne da controvérsia travada nestes autos é a aplicabilidade da restrição trazida pelo inciso X do art. 14 da MP nº 2.158-35/01 à isenção da Cofins destinada às entidades sem fins lucrativos.
Em um primeiro momento impende o reconhecimento de que, ainda que o texto legal empregue o termo isenção, é pacífico na doutrina que se trata de imunidade.
Sacha Calmon Navarro Coelho estabelece traços distintivos entre a imunidade e a isenção:
"A imunidade é uma heterolimitação ao poder de tributar. A vontade que proíbe é a do constituinte. A imunidade habita exclusivamente no edifício constitucional.
A isenção é heterônima quando o legislador de uma ordem de governo com permissão constitucional, proíbe ao legislador de uma ordem de governo o exercício do poder de tributar. A distinção em relação à imunidade, na espécie, é feita a partir da hierarquia normativa. Enquanto a norma imunitória é constitucionalmente qualificada, a norma isencional heterônoma é legalmente qualificada (lei complementar da Constituição). (Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 3ª edição, Ed. Forense, 1999, p. 158)
Na mesma esteira o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUOTA PATRONAL. ENTIDADE DE FINS ASSISTENCIAIS, FILANTRÓPICOS E EDUCACIONAIS. IMUNIDADE (CF, ART. 195, § 7º). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(...)
A cláusula inscrita no art. 195, §7º, da Carta Política - não obstante referir-se impropriamente à isenção de contribuição para a Seguridade Social - contemplou as entidades beneficentes de assistência social com o favor constitucional da imunidade tributária, desde que por elas preenchidos os requisitos fixados em lei.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal já identificou, na cláusula inscrita no art. 195, §7º, da Constituição da República, a existência de uma típica garantia de imunidade (e não de simples isenção) estabelecida em favor das entidades beneficentes de assistência social. Precedente: RTJ 137/965.(...)" (STF, 1ª Turma, RMS 22.192-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.96, unânime - grifei)
Em complemento ao comando constitucional, foi posteriormente promulgada a Lei 8.212/91, que em seu artigo 55 disciplinou as exigências para o gozo da imunidade.
A COFINS é contribuição para a seguridade social, sendo, assim, alcançada pela imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição de 1988, que contempla as entidades beneficentes de assistência social, que atendam às exigências estabelecidas em lei.
O benefício pretendido pela contribuinte, entidade sem fins lucrativos que atua na área da educação, encontra fundamento legal nos arts. 13 e 14 da MP nº 2.158-35/01:
"Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:
(...)
III - instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997;
(...)"
"Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:
(...)
X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13."
Cumpre transcrever o art. 12 da Lei nº 9.532/97, dispositivo que regulamenta a imunidade em relação a impostos também dirigida às mesmas entidades:
"Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. (Vide artigos 1º e 2º da Mpv 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)"
O benefício ora buscado, concedido por meio de Medida Provisória, adquiriu estabilidade com o advento da Emenda Constitucional nº 32/01. Com ela, o legislador constitucional derivado reformou a disciplina das Medidas Provisórias, ao tempo em que prorrogou a vigência de todos esses normativos editados anteriormente à Emenda, inclusive a MP nº 2.158-35/01. Veja-se o teor do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32/01:
"Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."
Adentrando propriamente à questão de fundo, cumpre trazer interpretação dada pelo STF em questão análoga à debatida neste feito, especificamente quando decidida a abrangência da imunidade prevista na alínea "c" do inciso IV do art. 150 da CF/88. Essa norma prevê a exoneração, quanto ao impostos, das entidades assistenciais "restrita ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades imunes, de acordo com o § 4º do próprio art. 150".
Dessa forma, cumprindo a sua função de revelar o alcance das normas constitucionais, o Pretório Excelso manifestou-se no sentido de que a captação de receitas, mesmo quando não provenientes das atividades fins e preponderantes da entidade, se aplicadas no desenvolvimento e manutenção das atividades a que se destina, será imune. Trago julgados a respeito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPTU. IMUNIDADE. AUTARQUIA. SÚMULA N. 724 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição de 1988. A circunstância de o imóvel encontrar-se locado não impede o alcance do benefício, vez que a renda auferida está voltada às suas finalidades essenciais (Súmula n. 724 do STF). Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE-AgR 357824/MG, , Segunda Turma, Relator(a): Min. EROS GRAU,por unanimidade DJ 29-06-2007)
LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR. IMUNIDADE. ENTIDADE BENEFICENTE. IPTU. O Tribunal a quo seguiu corretamente a orientação desta Suprema Corte, ao assentar que o fato de uma entidade beneficente manter uma livraria em imóvel de sua propriedade não afasta a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c" da Constituição, desde que as rendas auferidas sejam destinadas a suas atividades institucionais, o que impede a cobrança do IPTU pelo município. Recurso extraordinário não conhecido.
(STF, RE 345830/MG, Primeira Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 08.10.2002, DJ data de 08.11.2002)
Seguindo, pois, a linha do entendimento do STF em relação à imunidade dos impostos, penso que deve ser aplicado à isenção da Cofins, ora em análise, o mesmo raciocínio: se a entidade sem fins lucrativos aufere receitas por meio de atividades desvinculadas dos seus fins essenciais (aluguéis, aplicações financeiras, prestação de serviços, etc.), desde que canalize esses recursos para a manutenção ou o aprimoramento dos serviços a que se destine, deve ser mantida a sua isenção nessas operações. Essas atividades estão, na verdade, compreendidas dentre as atividades próprias da instituição, embora não configurem sua atividade preponderante, em vista do princípio de que o acessório segue o principal. Em outras palavras, trata-se de atividade acessória, não preponderante, que visa a complementar, angariando recursos destinados à aplicação na sua atividade principal.
No caso específico da impetrante, as mensalidades pagas pelos alunos consistem em remuneração pela prestação de serviços cuja receita está abrangida pela norma de isenção.
Destarte, não se pode aceitar que o legislador tributário estabeleça restrição ao benefício da imunidade concedido aos contribuintes pela Carta Maior.
Assim, para deixar de aplicar o artigo 14 da Medida Provisória n° 2.158-35, de 24/8/2001, em virtude do artigo 195, § 7°, da Constituição Federal, faz-se necessário, previamente, declarar a inconstitucionalidade daquele dispositivo legal, cuja competência é do Plenário desta Corte (art. 11, letra 'c').
Nesse passo, nos moldes do inciso XIII, do art. 37, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, proponho à Turma que este processo seja submetido ao Plenário.
Ante o exposto, voto por suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade do artigo 14 da Medida Provisória n° 2.158-35, por violação ao artigo 195, § 7°, da Constituição Federal.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora