Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade perante a Corte Especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução de sentença, indeferiu pedido de retenção da contribuição previdenciária em relação aos valores a serem requisitados.

A União aduz que não cabe ao Judiciário fixar critérios de apuração do PSS. Aduz que, nos termos do art. 23, parágrafo único, da MP nº 497/2010, qualquer dúvida ou reclamação do contribuinte deve ser reportado diretamente à Secretaria da Receita Federal.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido.

A agravada apresentou resposta.

É o relatório.

O art. 16-A da Lei nº 10.887/2004, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 12.350/2010, estabelece:

Houve alteração substancial no dispositivo, sobretudo no que tange à determinação de retenção da contribuição ao PSS sobre o valor pago, sem exclusões quanto a eventuais parcelas que não constituam fato gerador da exação.

Tal modificação exige maior reflexão no que tange à possibilidade de apreciação dos critérios de apuração da contribuição do PSS de forma incidental em ações de matéria administrativa movida pelos servidores públicos.

Com efeito, qualquer modificação a ser introduzida pelo juízo da execução de sentença no que tange à base de cálculo da exação implicará indevida interferência na seara tributária, além da ampliação objetiva dos limites da lide, que envolve matéria administrativa, cingida à percepção de diferenças remuneratórias por servidores públicos.

A questão, ressalte-se, não envolve mero incidente da execução. O fato de a retenção ser efetuada no momento do pagamento indica, exclusivamente, aspecto temporal do tributo a ser observado. Não autoriza estender a competência do juízo para fixar outros moldes de recolhimento na própria execução. Eventual incorreção deve ser solucionada na via administrativa, junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme prevê a própria Lei nº 12.350/2010, no art. 46, ou por meio de ação própria.

A título exemplificativo, vale lembrar que procedimento em tudo semelhante ocorre na Justiça do Trabalho, no que tange ao imposto de renda. A atuação do juiz, naquela sede, limita-se à determinação de retenção sobre o montante integral recebido. A restituição de eventuais valores retidos a maior em decorrência da incidência sobre verbas que não constituem base de cálculo do tributo deve ser feita a posteriori na via administrativa, ou, se necessário, na via judicial.

Via de consequência, a retenção da contribuição ao PSS deve ocorrer sobre 11% do valor pago, não autorizadas, em sede de execução de sentença, quaisquer deduções.

Nessa linha de entendimento:

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Em primeiro lugar, a distribuição por matérias no âmbito da Justiça Federal de Primeiro Grau e deste Tribunal, não obsta que a questão seja julgada por Turma não especializada, quando se mostrar incidental e prejudicial do prosseguimento da ação.

Em inúmeras oportunidades já se discutiu questões tópicos tributários atinentes à incidência de contribuição previdenciária ou imposto de renda sobre parcelas de natureza remuneratória. Tal é o caso, por exemplo, dos valores recebidos por servidor por férias ou licença-prêmio não gozadas, onde se decidiu pela não incidência do imposto de renda, dado o seu caráter indenizatório.

Isso, diga-se, não viola a competência das Turmas de Direito Administrativo deste Tribunal ou mesmo das de Direito Previdenciário, que tratam de questões semelhantes em matérias afetas ao regime geral de previdência.

O que não é possível é que o Colegiado julgue ações cujo ponto principal seja a pura se simples declaração de inexigibilidade da exação tributária, com ou sem pedido de repetição de indébito

Esta, todavia, não é a hipótese dos pedidos incidentais em sede de execução de sentença.

Em segundo, a decisão do Colegiado, nos moldes propostos no voto da e. Relatora, representaria negativa expressa de jurisdição, afrontando inclusive a Carta Política.

Em terceiro lugar, não é crível negar-se a jurisdição amparado em uma possibilidade de sucesso na via administrativa, quando a própria União Federal, representada nos autos, defende claramente a aplicação da novel legislação. Seria até mesmo ingenuidade acreditar em tal possibilidade, de modo que somente restaria a via judicial, por nova ação autônoma, para discussão de matéria já trazida neste momento a conhecimento do Judiciário.

Como consequência, mais uma vez revela-se inconstitucional a negativa de trânsito ao pedido, desta vez ao princípio da efetividade que nortear a atuação do Estado-julgador.

Quanto ao mérito propriamente dito, entendo que o disposto no art. 16-A da Lei nº 10.887/2004 não pode ser analisado isoladamente, como aliás muito defendi em oportunidades anteriores, para sustentar que o conceito contributivo não se modifica em razão da necessidade de retenção da contribuição previdenciária sobre os precatórios.

A rigor, a contribuição previdenciária incide somente sobre aquelas parcelas que detém natureza contributiva, como fixado em lei e amplamente debatido neste Tribunal.

Reforça-se tal entendimento na manifestação da Advocacia-Geral da União sobre o tema, na forma do Parecer n.º AC-21, de 01 de setembro de 2004 (DOU 15-09/2004). Questionada a Consultoria-Geral da União acerca da destinação das contribuições previdenciárias vertidas em processo trabalhistas, cujos reclamantes deixaram a condição de celetistas com a edição Lei n.º 8.112/90, entendeu aquele órgão que a competência tributária ativa, em tal hipótese, pertence ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, haja vista a impossível desvinculação da natureza das parcelas pagas, do regime jurídico vigente à época em que a prestação deveria ter sido implementada.

O citado parecer é por demais elucidativo. Todavia, em homenagem à brevidade, não se faz pertinente citá-lo na íntegra, mas apenas transcrever algumas passagens importantes, como, por exemplo, quando analisa a natureza dos pagamentos judiciais decorrentes de revisão salarial. O assunto foi tratado pela Consultoria da União, nos seguintes termos, in verbis:

Portanto, as verbas decorrentes de indenizações judiciais surgidas em virtude de vínculo jurídico de ordem laboral (celetista ou estatutário) estão sujeitas ao recolhimento da contribuição previdenciária nos termos do regulamento vigente à época em que seriam devidas. Ou seja, quando deveriam ser pagas, apurando-se o respectivo valor, mês a mês, conforme a competência de cada pagamento.

É importante referir, ainda, que essa é a essência que orienta os procedimentos administrativos adotados pela autarquia previdenciária. Veja-se, por exemplo, artigos extraídos da Instrução Normativa INSS n.º 100/2003, ipsis litteris:

Tais critérios se aplicam indistintamente, inclusive, no que pertine ao percentual incidente sobre a base de cálculo. É sabido que por muitos anos os servidores federais contribuíram com 6% ao mês de seus salários, não sendo justo que, agora, ao receber parcelas atrasadas deste mesmo período, tenham sua contribuição majorada, em especial se considerarmos que o atraso na complementação do pagamento tem causa imputada exclusivamente à ré.

Forte neste contexto normativo, deve-se analisar a nova previsão inserida pela Lei nº 12.350/2010 em conjunto com as leis ordinárias que estabelecem o regime de contribuição do servidor público, pois, de outra sorte, conclui-se que a lei nova acabou por criar um novo fato gerador da contribuição previdenciária, o que somente poderia ser feito por lei complementar, senão vejamos.

Assim estabelece a Constituição Federal:

Para finalizar, é importante registrar que, mais uma vez a União tenta, por legislação ordinária, jogar por terra a autoridade das decisões judiciais. Como é comum acontecer, diante das sucessivas derrotas nos Tribunais, o Poder Executivo opta pelo uso indiscriminado de leis e medidas provisórias a fim de fazer prevalecer a sua exclusiva vontade, o que não se pode admitir.

Por todas essas razões, salientando a possibilidade de análise da matéria na via incidental, entendo que a regra inserta pela Lei nº 12.350/2010 não modifica a relação jurídica contributiva, pois o estabelecido no art. 16-A deve ser interpretado de forma sistêmica.

Caso contrário, revela-se inconstitucional a previsão de incidência da contribuição previdenciária sobre o todo, motivo pelo qual a controvérsia deveria ser solvida pela Corte Especial deste Tribunal.

O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2011, na seqüência 368, disponibilizada no DE de 03/06/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SUSCITAR INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A DES. FEDERAL SILVIA GORAIEB LAVRARÁ O ACÓRDÃO.