Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1° do Decreto-Lei n.° 2.303/86, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão, da relatoria do Desembargador Wellington Mendes de Almeida, exarado em 16.06.2004, nestes termos:

Sustenta a embargante, em síntese, que o acórdão foi omisso ao não atentar para o estatuído nos arts. 1º e 37 do Decreto-Lei n.° 2.303/86, bem como no art. 97 da Constituição Federal, que prevê a cláusula de Reserva de Plenário para declarar a inconstitucionalidade de dispositivo.

Na sessão de 15.09.2004, esta Turma julgou os embargos declaratórios, proferindo o seguinte acórdão:

Em sequência, a Fazenda Nacional interpôs recurso extraordinário, alegando violação ao art. 97 da Constituição da República, ao qual foi dado provimento, por decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa. No RE n.° 597.219/RS, foi determinado que a questão da inconstitucionalidade surgida no processo seja submetida ao órgão competente.

Feito em mesa.

A execução fiscal embargada visa à satisfação do crédito tributário de IPI decorrente da alteração do aumento de alíquota previsto pelo Decreto-Lei n.° 2.303/86, que alterou a alíquota do IPI incidente sobre cervejas e chopp -códigos TIPI 22.03.02.00 e 22.03.04.00 - de 80% para 230%. Eis o disposto no art. 1º do Decreto-Lei:

O acórdão recorrido, da lavra do Ilustre Desembargador Federal Wellington Mendes de Almeida, ao negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, entendeu que a majoração da alíquota do IPI, na ordem de 150%, sem a possibilidade de repasse dos valores aos adquirentes dos produtos, caracterizava-se como confisco, pois inviabilizaria as atividades da empresa, já que o não-repasse fatalmente recairia sobre seu patrimônio.

Tal entendimento foi baseado no fato de que, à época da edição do Decreto-Lei nº 2.303/86, a embargante não poderia alterar os preços de seus produtos sem a aprovação do Conselho Interministerial de Preços, haja vista vigorar a Política do Congelamento de Preços, bem como, após a publicação do Decreto-Lei nº 2.283/86, sujeitar-se-ia a severas penas se não observasse os valores previstos pelo governo.

Entendeu-se, em suma, que configurou confisco o aumento da alíquota do IPI sem que houvesse a possibilidade de os fabricantes de chope e cerveja repassarem aos adquirentes tal encargo.

Nessa senda, a Turma entendeu que não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 o art. 1º do Decreto-Lei n.° 2.303/86.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em decisão monocrática do Eminente Ministro Joaquim Barbosa, ao examinar o RE 597.219, entendeu que houve violação ao art. 97 da Carta Magna, razão pela qual a questão da inconstitucionalidade verificada deveria ser submetida à Corte Especial deste Regional. Atente-se para a decisão proferida:

Tendo em vista que a insurgência posta nos presentes embargos à execução fiscal referem-se a créditos tributários de IPI relativos às competências de 11/1986 e 12/86, creio que não cabe falar, propriamente, em não recepção do art. 1º do Decreto-Lei n.° 2.303/86 pela Constituição Federal de 1988, mas, sim, em inconstitucionalidade do dispositivo perante a Carta de 1967 (Emenda Constitucional n.° 01/69). Nessa senda, poder-se-ia considerar que o aumento da alíquota, na hipótese, representou tributo com efeito confiscatório, ensejando violação ao direito de propriedade, previsto pelo art. 153 da Carta então vigente, bem como afronta ao princípio da proibição do excesso, haja vista configurar uma tributação excessiva. Também se poderia cogitar de violação ao art. 166 da EC n.° 01/69, visto que o impedimento de repasse da majoração da alíquota no preço do produto implicaria cerceamento à livre iniciativa, haja vista restringir excessivamente a atividade empresarial da embargante.

Isso posto, voto no sentido de, a fim de dar cumprimento ao comando do STF, suscitar, perante a Corte Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto-Lei n° 2303/86.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU A FIM DE DAR CUMPRIMENTO AO COMANDO DO STF, SUSCITAR, PERANTE A CORTE ESPECIAL, INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º DO DECRETO-LEI N° 2303/86.

RELATÓRIO E VOTO (no Gabinete)

Mas essa é a posição do Supremo em extraordinários?

Ele reconhece que há a inconstitucionalidade.

Não, ele reconhece que a norma não foi recepcionada, porque a norma é o Decreto nº 2.303/86, e foi arguida a inconstitucionalidade perante a nova Constituição. Aí é caso de: foi recepcionada a norma ou não. Não é caso de arguir. Há diversas decisões do Supremo...

Dizendo que não foi recepcionada?

Que não foi recepcionada e que não depende de arguição de inconstitucionalidade da Corte Especial. Inclusive peguei um precedente.

Trouxe no voto, em princípio, seguindo o que o Ministro mandou. Ele disse claramente que a Corte deveria suscitar perante o órgão competente a inconstitucionalidade.

Citou jurisprudência ainda.

Deixa eu ver o precedente.

Esse é o precedente que o Des. Álvaro pegou.

Lembro-me de que encomendei ao Des. Wellington umas duas vezes, mas ele disse que é questão de recepção. Mais tarde, o Supremo começou a se posicionar nesse sentido.

Bem nesse caso a União recorreu, e o Juiz Joaquim Barbosa monocraticamente mandou...

Esse passou pelo furo da peneira.

Para não ser alegado que descumpriu, leva e lá dizemos (inaudível) ...

Quer dizer, será sorteado o Relator, que pode muito bem dizer que é inconstitucional ou não.

O Relator não é quem suscita?

É, normalmente é.

Esse do Menezes Direito era também contra uma decisão do nosso Tribunal?

Era a mesma situação, Decreto nº 2.303, majoração de alíquota de cerveja e chopp.

Minha cautela é no sentido de que haja uma reclamação no Supremo por descumprimento.

O processo já está aí. Vou mostrar-lhe o despacho do Min. Joaquim Barbosa.

É caso de recepção. No caso, fizeram juízo de revogação em vez de recepção, ou não recepção. Submete e leva com esse voto...

Não entendo os efeitos práticos desse Decreto de 1986 nos dias de hoje.

Vamos arguir, relutantemente.

Eu gostaria até que V. Exa. acrescentasse dizendo: Em que pese o acerto com que decidiu a 1ª Turma, calcado em precedente bem formulado, bem estruturado do Min. Menezes de Direito, somos obrigados a arguir, por força da determinação, mas contra as melhores técnicas.

Mas já explicando para, quando for para o Plenário, saberem que era recepção.

A Turma, por unanimidade e a fim de dar cumprimento ao comando do Supremo Tribunal Federal, suscitou perante a Corte Especial incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.303/86. Determinada a juntada de notas taquigráficas.