Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conhecer da arguição de inconstitucionalidade, vencido o Des. Vitor Laus, que conhecia em parte, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

INALDO MARES DA COSTA interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em face de decisão singular que indeferiu a liberação dos valores constritos, via BACENJUD, in verbis (fl. 102):

Sustenta o agravante, em suas razões, a impenhorabilidade dos valores bloqueados. Argumenta que o referido valor foi obtido através de empréstimo consignado de sua aposentadoria para quitar débitos referentes ao seu plano de saúde que estava em iminência de interrupção por falta de pagamento. Aduz ser portador de grave moléstia, que necessita de cuidados médicos constantes. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Verificadas a presença da verossimilhança da alegação (impenhorabilidade da verba conscrita via BACENJUD) e do periculum in mora (débil situação de saúde do agravante), o pedido de efeito suspensivo foi deferido por este Relator (fls. 108/109).

Apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional (fls. 113/114).

Por ocasião do julgamento deste agravo de instrumento, a 2ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, decidiu arguir a inconstitucionalidade do art. 649 do CPC e do art. 186 do CTN, mantendo o efeito suspensivo concedido à decisão agravada, tendo em vista a gravidade da situação da parte agravante, nos termos do voto de relatoria do Juiz Federal Artur César de Souza (fls. 115/117), consoante ementa abaixo transcrita (D.E. 27-06-11):

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pela declaração de inconstitucionalidade do art. 186 do CTN (fls. 122/123).

É o relatório.

Trata-se de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 649 do Código de Processo Civil (que não prevê que valores provenientes de empréstimo sejam absolutamente impenhoráveis) e do art. 186 do Código Tributário Nacional (que estabelece a preferência do crédito tributário, exceto os decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho), por suposta violação ao direito fundamental à saúde.

O então Relator (Juiz Federal Artur César de Souza) que me substituiu na 2ª Turma assim fundamentou no seu voto o incidente:

E a ementa do acórdão foi prolatada nos seguintes termos:

No caso em apreço, o agravante teve penhorados os valores depositados em sua conta-corrente, através de penhora on line via Bacen-Jud, em processo de execução fiscal movido pela Fazenda Nacional. Entretanto, conforme comprovado nos autos, tratava-se de valores decorrentes de um empréstimo consignado obtido para quitação de uma dívida junto ao seu plano de saúde, pois em decorrência de seu estado de saúde ele não poderia ficar sem assistência médica.

O Juiz Federal Artur César de Souza, relator do processo, arguiu o incidente sob o entendimento de que a prevalência dos créditos tributários à verba alimentar (previsão do art. 186 do CTN), viola o princípio constitucional do direito à saúde, devendo referido artigo ser afastado, ao menos de forma parcial.

No presente incidente, verifica-se a colisão de duas normas-princípios: o direito à saúde em contraposição à indisponibilidade do crédito tributário.

O direito à saúde é um direito social, previsto no art. 6º, caput, da CF.

Os direitos sociais localizam-se no Capítulo II do Título II da CF/88. O Título II da nossa Constituição Federal elenca os direitos e as garantias fundamentais. Assim, se os direitos sociais encontram-se insertos num capítulo que se situa e que está sob a égide dos direitos e garantias fundamentais, conclui-se que os direitos sociais (como a saúde) são direitos fundamentais do homem e possuem os mesmos atributos e garantias desses direitos.

Desse modo, é inegável que o tratamento constitucional aos direitos sociais possui assento no Título II, entre os direitos fundamentais. Assim, é possível afirmar que o direto à saúde é um direito fundamental social, visto que é possuidor de todas as características inerentes a estes direitos, haja vista o art. 5º, § 1º, da CF/88, que insere a saúde no rol dos direitos fundamentais explicitamente.

O direito à saúde é amplo e está presente em diversos artigos de nossa Carta Constitucional de 1988, a saber: arts. 5 º, 6 º, 7 º, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230. O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios.

Por outro lado, o princípio da indisponibilidade do crédito tributário decorre do próprio Estado Democrático de Direito, sendo um princípio derivado da indisponibilidade do interesse público, princípio basilar do Direito Público.

A Constituição Federal de 1988 elegeu como fundamentos principais da República Federativa do Brasil a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, prevendo como objetivos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com promoção do bem estar de todos, sem quaisquer formas de discriminação.

Todavia, para a realização desses mandamentos constitucionais, a Administração Pública necessita de recursos financeiros, os quais são adquiridos compulsoriamente junto aos cidadãos que formam a sociedade brasileira.

Ressalte-se, ainda, que a cobrança do crédito público deve obrigatoriamente ser realizada com observância dos princípios constitucionais da Igualdade, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Eficiência e Indisponibilidade do Interesse Público.

Nesse sentido, a indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses próprios da coletividade, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, nem da própria Administração Pública ou de seus agentes públicos. O administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo agir de acordo com os limites impostos pela lei. O Administrador é mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização.

Colocados essas premissas, tem-se, em verdade, colisão de princípios, de um lado o direito à saúde e de outro a indisponibilidade do crédito público.

Ocorre que o conflito entre princípios não se resolve no âmbito da inconstitucionalidade, mas, sim, pela aplicação do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade, por ter fundamento constitucional, é um princípio que se aplica a todo e qualquer ramo do Direito, como método de resolução de conflito entre os princípios jurídicos, em especial os de índole constitucional.

Jairo Gilberto Schäfer, em obra que trata dos direitos fundamentais, sua proteção e restrições, ensina que, segundo o cânone da proporcionalidade, sempre que haja restrições que confrontem com os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o intérprete deve atuar segundo o princípio da justa medida, é dizer, deve escolher, entre as medidas necessárias para atingir os fins legais, aquelas que impliquem no mínimo sacrifício sobre os direitos dos homens. Segundo o autor, as limitações que afetem direitos e interesses dos cidadãos só devem ir até onde sejam verdadeiramente necessárias para assegurar o interesse público, não se devendo utilizar medidas mais restritivas quando outras, menos onerosas, se apresentarem suficientes para atingir a finalidade da lei. Em sua acepção ampla, portanto, prossegue o estudioso, o princípio da proporcionalidade quer significar a proibição do excesso, asseverando que:

Robert Alexy vê o princípio da proporcionalidade, ao qual ele denomina de máxima da proporcionalidade, como um método de resolução entre conflitos dos princípios constitucionais. Ensina o doutrinador que os princípios são mandados de otimização com respeito às possibilidades jurídicas fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, isto é, o mandado de ponderação, se segue da relativização com respeito às possibilidades fáticas. Se uma norma de direito fundamental com caráter de princípio entra em colisão com um princípio oposto, significa dizer que a possibilidade de realização da norma de direito fundamental depende do princípio contraposto. Para se resolver o problema, é de rigor o recurso à máxima da ponderação (ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentais. Tradução de Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1993, p.112)

O princípio da proporcionalidade, como concebido modernamente, desdobra-se ou compõem-se, segundo a voz uníssona dos doutrinadores, de três elementos ou subprincípios, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

De acordo com o subprincípio da adequação, a medida utilizada para a realização de uma finalidade pública deve ser apropriada para a consecução do fim ou fins a ela subjacente, pressupondo, como consequência, a verificação de que o ato do poder público é apto conforme os fins que justificaram sua adoção.

Sob o prisma do subprincípio da necessidade, a medida utilizada pelo poder público não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou, em outras palavras, uma medida para ser admissível deve ser necessária. Está ínsita a idéia de que o atuar do Estado deve invadir o mínimo possível a esfera de liberdade do indivíduo.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito confunde-se com a técnica de ponderação ou lei da ponderação.

Aduz Gomes Canotilho que, após se verificar a necessidade e a adequação do meio para o atendimento do fim colimado, deve-se, então, perguntar se o resultado obtido o foi de maneira proporcional à carga coativa mesma. Nessa perspectiva, "meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim", tratando-se, pois, de "uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional, 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 383-384)

Ensina Robert Alexy que de acordo com a lei de ponderação, a medida permitida de não-satisfação ou de afetação de um dos princípios depende do grau de importância da satisfação do princípio contraposto. E na definição do conceito de princípios, com cláusula relativa às possibilidades jurídicas, aquele que é ordenado pelo respectivo princípio foi posto em relação com aquele que é ordenado pelo princípio oposto. A lei de ponderação, ou proporcionalidade em sentido estrito, é que dirá em que consiste essa relação. Põe-se, assim, de forma clara, que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo ou absolutamente, podendo-se falar apenas em pesos relativos (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 161).

Assim, na elucidativa síntese de Willis Santiago Guerra Filho, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de respeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do "mínimo" em que todos devem ser respeitados (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Direito Constitucional - Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Coordenadores Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 270-271).

Destarte, como o conflito entre princípios constitucionais não se resolve no âmbito da inconstitucionalidade, mas, sim, pela aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, pela ponderação das normas envolvidas, cabe à 2ª Turma deste Tribunal fazer a devida adequação de qual princípio ou direito fundamental deva preponderar no caso concreto, pois não ressalto das disposições constantes dos arts. 649 do CPC e 186 do CTN, qualquer inconstitucionalidade.

Ante o exposto, voto por não conhecer da arguição de inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação retro.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/10/2011, na seqüência 6, disponibilizada no DE de 14/10/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU NÃO CONHECER DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS. AUSENTE, OCASIONALMENTE, A DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA.