Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial Judicial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar o incidente de inconstitucionalidade, vencida a Des. Federal Sívia Goraieb, Relatora, e os Desembargadores Federais Luiz Carlos de Castro Lugon, Victor dos Santos Laus, Celso Kipper e Otávio Roberto Pamplona, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de incidente de argüição de inconstitucionalidade da parte final do art. 16-A da Lei nº 10.887/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, de seguinte teor:

Distribuído o feito à Corte Especial, foram os autos remetidos ao Ministério Público Federal, que aviou parecer pelo não acolhimento do presente incidente.

Inicialmente, esclareço que não se está aqui tratando do momento do recolhimento da contribuição previdenciária, o que, sem dúvida, não se sujeita à declaração de inconstitucionalidade. Nenhuma mácula atinge a determinação de retenção na fonte, porquanto, como defendido pelo Ministério Público Federal, o sistema evita fraudes e agiliza o recolhimento do PSS, fonte de custeio da previdência social dos servidores.

Tampouco existe mácula com relação à incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas salariais acumuladas. Não obstante meu entendimento pessoal a respeito do tema, a jurisprudência firmou-se no sentido de que o seu recolhimento dispensa previsão no título judicial, por tratar-se de obrigação ex lege. Confira-se:

Todavia, a parte final do referido art. 16-A, com redação dada pela Lei nº 10.350/2010, estabelece que o PSS será calculado "mediante a aplicação da alíquota de onze por cento sobre o valor pago", previsão esta que não encontra respaldo na sistemática constitucional, como se verá adiante.

A contribuição previdenciária tem como fato gerador uma relação de trabalho. Se não aquela relação celetista, tradicionalmente conhecida, em outra órbita, o vínculo jurídico que liga os servidores públicos ao Estado, mas com um ponto em comum àquela: uma contraprestação laboral.

Nem mesmo as relações ao arrepio das leis trabalhistas escapam de tal contexto, até porque a inexistência de registros não descaracteriza a relação de emprego, quando presentes os requisitos principais.

O fato gerador, porém, não se resume à relação de emprego ou vínculo jurídico estatutário, no caso dos servidores públicos. Em realidade, surge da reunião de diversos elementos sem os quais não se consumará a obrigação de recolhimento. Significa dizer que o fato gerador da contribuição previdenciária será a relação onerosa de emprego que se integraliza com o pagamento da remuneração correspondente.

Para o mesmo sentido tem apontado a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

O pagamento dos salários atrasados pela via judicial somente tem o condão de integralizar a hipótese de incidência já desencadeada e não concluída, revelando-se, tão-só, um de seus elementos, e não o conteúdo principal da definição legal.

Társis Nametala Jorge, Procurador Federal de Primeira Categoria da Advocacia-Geral da União, comunga do mesmo entendimento.

Ao analisar os elementos e a classificação de fatos geradores da contribuição previdenciária nas relações de cunho celetista, conclui o autor que "assim, será regra, ao nosso pensar, um fato gerador complexo para as contribuições previdenciárias, como se dá no caso dos empregados celetistas, empregados públicos, representantes comerciais, integrantes de cargos comissionados não exercentes de cargos efetivos, nas administrações públicas, etc." (in Elementos de Direito Previdenciário: de acordo com EC 41/03 e MP 222/04, Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005, p. 56).

Com efeito, a gênese celetista ou estatutária do liame jurídico de ordem laboral pouca ingerência tem. Destaca-se, prima facie, princípios basilares que, um vez compreendidos, oferecem a solução mais amoldada ao caso discutido nos autos.

Não é outra a posição fixada pela AGU no Parecer n.º AC-21, de 01 de setembro de 2004 (DOU 15-09/2004).

Questionada a Consultoria-Geral da União acerca da destinação das contribuições previdenciárias vertidas em processo trabalhistas, cujos reclamantes deixaram a condição de celetistas com a edição Lei n.º 8.112/90, entendeu aquele órgão que a competência tributária ativa, em tal hipótese, pertence ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, haja vista a impossível desvinculação da natureza das parcelas pagas, do regime jurídico vigente à época em que a prestação deveria ter sido implementada.

As considerações lançadas são por demais elucidativas.

Todavia, em homenagem à brevidade, não se revela pertinente ou fundamental a sua referência na íntegra, bastando o simples registro de algumas conclusões, notadamente aquelas acerca da natureza dos pagamentos judiciais, in verbis:

Ainda que anterior à Lei nº 12.350/2010, as conclusões permanecem atuais, até porque o que se busca, neste momento, é verificar se a modificação legislativa sustenta-se quando em cotejo com os parâmetros constitucionais.

Não vejo, pois, como modificar toda a estrutura consolidada à contribuição previdenciária para os casos de pagamentos judiciais.

As indenizações pagas por requisição de pagamento nada mais são do que decorrência de uma prestação salarial incompleta. Surgem exatamente em virtude de vínculo jurídico de ordem laboral (celetista ou estatutário), impondo-se o recolhimento da contribuição previdenciária nos termos do regulamento vigente à época em que devidas. Ou seja, no seu devido tempo, observando-se a competência de cada pagamento.

Essa é a essência que orientava, até então, os procedimentos adotados pela autarquia previdenciária, em consonância, refira-se, com o disposto na Instrução Normativa INSS n.º 100/2003, ipsis litteris:

Tais critérios aplicam-se indistintamente. Por muitos anos os servidores federais contribuíram com 6% ao mês de seus salários, não sendo correto que agora, ao receber parcelas atrasadas de tal período, por conduta lesiva da ré, tenham a contribuição majorada.

O mesmo se diga com relação aos inativos e pensionistas, em particular no que se refere à contribuição de 11% instituída pela MP n.º 167/2002 (convertida na Lei n.º 10.887/2004), que não pode ser calculada sobre indenizações de períodos anteriores à norma de regência, pois isso significaria autorizar que seu efeitos retroajam, técnica expressamente proibida pela Constituição Federal, quando se trata de novas obrigações tributárias.

A regra criada pela Lei nº 12.350/2010 não pode criar um novo fato gerador, pois isso afrontaria o próprio regime contributivo do servidor e, até mesmo, o princípio da legalidade estrita.

Em regra, integram a base de cálculo para fins de contribuição para a seguridade social aquelas parcelas com as quais haverá correspondência no momento da aposentadoria.

Implica dizer que a não inclusão de determinada rubrica nos futuros proventos, terá como conseqüência a sua não-contabilização na base de cálculo no momento da exação previdenciária, de modo que a contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de natureza permanente, como definido no art. 4º da própria Lei n.º 10.887/2004, a mesma que teve acréscimos à redação do art. 16-A. Confira-se:

A referência ao artigo retro se presta perfeitamente para desenvolver o raciocínio conclusivo. Já em uma primeira análise, a previsão contida no art. 16-A (nova redação dada pela Lei nº 12.350/2010) verifica-se a incompatibilidade interna da norma.

Em um primeiro momento, associa claramente a base de cálculo da contribuição previdenciária ao trabalho remunerado, inclusive com detalhamento das parcelas que compõem a sua base de cálculo. Em um segundo (art. 16-A), curiosamente amplia o conceito para determinar a incidência, em percentual único, a todo o valor pago mediante requisição de pequeno valor.

Tal pretensão do legislador merece ser rechaçada.

Assim dispõe o art. 16-A da Lei nº 10.887/04, com redação dada pelo art. 48 da Lei nº 10.350/2010:

A inovação trazida pelo alteração legislativa destaca-se justamente na expressão "mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago". Entenda-se sobre o total pago, segundo tese defendida pela União Federal nas razões de recurso do agravo que deu origem a este incidente. Refere o Ente Público "cuidar-se de valor total calculado na data de pagamento".

Ora, tal conclusão não encontra respaldo no arcabouço constitucional. O art. 48 da Lei nº 10.350/2010 in fine, ao determinar que a contribuição previdenciária deva incidir sobre o total acaba por criar um novo fato gerador para a contribuição previdenciária, estranho ao sistema constitucional de custeio.

E isso porque o pagamento de indenizações judiciais guarda relação apenas indireta com a prestação laboral, revelando-se, como já esclarecido, a complementação de uma relação já iniciada anteriormente e somente encerrada pela via judicial, em razão da resistência da ré em adimplir com verbas salariais.

Convém, neste passo, traçar um comparativo simples, mas por demais esclarecedor. É de notar que a manutenção da norma tal como posta, autorizaria a incidência de contribuição previdenciária sobre qualquer parcela de natureza salarial que venha a ser buscada pelo servidor em sede judicial, inclusive aquelas de natureza indenizatória.

Para tanto, bastaria que estivesse incluída na condenação e no cálculo exequendo para atrair a noviça hipótese de incidência, ainda que se tratasse de rubrica não sujeita à contribuição na origem. Exemplo disso: adicional de férias, indenização pecuniária por licença-prêmio não gozada, diárias, ajuda de custo, adicional de transporte, dentre outras parcelas.

Seguindo, assim estabelece a Constituição Federal:

Não se cuida de simples ampliação da base de cálculo já existente. Já foi amplamente esclarecido que a essência da contribuição previdenciária é a prestação laboral, elemento este ausente ao pagamento judicial e que, acima de tudo o precede.

Ademais, fosse assim, a modificação pressuporia a modificação estrutural de todo o sistema contributivo, passando, em primeiro lugar, pela redefinição da base inserta no art. 4º do mesmo diploma legal, hoje definida como "o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens", excetuadas as parcelas expressamente excluídas.

Assim, estamos diante de verdadeira hipótese de incidência nova e que passa à margem da sistemática constitucional.

Por todos esses fundamentos, exsurge a inconstitucionalidade em parte do dispositivo sob exame, devendo ser excluída do art. 16-A da Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, a expressão "mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago", frente ao disposto no art. 195, § 4º c/c o art. 154, I da Constituição Federal.

O prequestionamento quanto à legislação invocada fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Divirjo da e. Relatora.

Não vejo qualquer afronta ao disposto no artigo 195, § 4º c/c artigo 154, I, da CF pelo artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010 no tocante à expressão "mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago".

Com efeito, não está aqui a se criar uma hipótese nova de incidência de tributo, mas sim a indicar o momento da cobrança deste. Com bem referiu a Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler no seu voto no Agravo de Instrumento no qual foi suscitado este incidente, o fato de a retenção ser efetuada no momento do pagamento indica, exclusivamente, aspecto temporal do tributo a ser observado.

Assim dispõe o dispositivo legal ora atacado:

Este artigo deve ser interpretado em consonância com o artigo 4º da mesma Lei, não isoladamente, verbis:

A própria lei se encarrega de definir qual é a base de cálculo do tributo, devendo ser observado pelo juiz da execução, que fixará, caso a caso, o valor devido a título de PSS, nos termos do que determina Orientação Normativa nº 1 do CJF, que dispõe acerca dos descontos relativos à contribuição previdenciária dos servidores públicos federais decorrentes de precatórios e RPVs, nos seguintes termos:

Assim, não vislumbro qualquer mácula na sistemática de retenção de valores devidos a título de contribuição ao Plano de Seguridade Social - PSS, que decorre de imposição legal e cujos valores devem ser sim deduzidos no momento do recebimento dos valores por meio de precatório/RPV, sem a necessidade de ajuizamento de execução fiscal para que o valor da exação seja recolhido aos cofre públicos.

Na mesma linha de entendimento, colaciono precedente do STJ:

Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação.

Cuida-se de decidir sobre a constitucionalidade da expressão contida no artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010 e que prevê a cobrança da contribuição para o Plano da Seguridade social - PSS "mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago".

Rogando a vênia à eminente Relatora que entendeu por conhecer da arguição e declarar a inconstitucionalidade da parte final do artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, no tocante à expressão mencionada, meu entendimento é diverso.

A norma em questão, em uma primeira aproximação, seria classificável como polissêmica, uma vez que, dessa norma, em tese, emanaria mais de um sentido interpretativo.

Entendeu a douta relatora que a norma "sub examine" não encontra respaldo na sistemática constitucional.

A interpretação do texto legal está sempre associada aos fatos sobre os quais incidirá a norma.

É, inclusive, aplicável a interpretação conforme a constituição nos casos em que a disposição legal parece conflitar com a Constituição, para que dela se retire sentido harmônico ao sistema, preservando-a. Tal princípio encontra limite no próprio texto legal interpretado, ao qual não se pode atribuir sentido que com ele razoavelmente não se coadune à guisa de harmonizá-lo com o texto constitucional. Em tal caso, a declaração de inconstitucionalidade da lei seria impositiva.

Todavia, não é esse o caso em tela, pois, ainda que à primeira vista a disposição possa ensejar tal interpretação, tenho que da norma, interpretada sistematicamente, se extrai um único entendimento possível, o de que a expressão - "mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago" - se refere aos valores que a lei permite a incidência da exação.

Então, vejamos.

Assim dispõe o dispositivo legal ora atacado:

Este artigo deve ser interpretado sistematicamente, em consonância com o artigo 4º da mesma Lei, e não isoladamente, verbis:

Ou seja, o dispositivo apontado como inconstitucional diz claramente que a contribuição para o plano da seguridade social se dará "mediante aplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago". Tal redação não conduz à leitura estrita de que seja a totalidade do valor pago, mas, sim, a de que é o valor no qual as leis declaram que há incidência.

A própria lei se encarrega de definir qual é a base de cálculo do tributo, devendo ser observada pelo Juiz da execução, que fixará, caso a caso, o valor devido a título de PSS, nos termos do que determina a orientação normativa nº 1 do CJF, que dispõe acerca dos descontos relativos à contribuição previdenciária dos servidores públicos federais decorrentes de precatórios e RPVs.

A disposição, à evidência, não se aplica quanto a valores sobre os quais não há incidência, como são as chamadas indenizatórias.

Inexiste, portanto, afronta ao disposto no artigo 195, § 4º c/c artigo 154, I, da Constituição Federal pelo artigo 16-A da Lei nº 10.884/2004, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010 no tocante à expressão "mediante a aplicação da alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor pago" porquanto não há indicação de hipótese nova de incidência de tributo, mas sim definição do momento da cobrança deste.

O fato de a retenção ser efetuada no momento do pagamento indica, exclusivamente, aspecto temporal do tributo a ser observado.

Não diverge desse entendimento o Superior Tribunal de Justiça, como se pode ler do voto proferido pelo Eminente Ministro Humberto Martins, no AgRg no REsp 1248638/RS, julgado em 1.09.2011, cuja ementa transcrevo:

Ante o exposto, voto por rejeitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2011, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 14/09/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DA RELATORA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/10/2011, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 14/10/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDA A DES. FEDERAL SILVIA GORAIEB, RELATORA, E OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, CELSO KIPPER E OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL VILSON DARÓS. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

RELATÓRIO (no Gabinete)

[SUSTENTAÇÃO ORAL]

VOTO (no Gabinete)

Sra. Presidente:

Vou pedir vênia à eminente Relatora, mas quando vejo dispositivo apontado como inconstitucional dizendo: mediante aplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago; esse valor pago, não faço a leitura de que seja a totalidade do valor pago, e sim a minha leitura é nos mesmos termos da feita pelo digno Procurador do Sindicato, que aqui comparece como amicus curiae, no sentido de que é o valor no qual as leis declaram que há incidência, não vai incidir em valores sobre os quais não há incidência, como são as chamadas indenizatórias. Nessa linha é a minha leitura.

Nessa linha, aliás, Sra. Presidente, eminentes colegas, está a jurisprudência do STJ, e nessa linha está, eu vi há pouco, a divergência apontada pela digna Des. Maria Lúcia. Eu exatamente alinho-me a essa divergência e, consequentemente, pedindo mais uma vez vênia à eminente Relatora, estou não reconhecendo qualquer inconstitucionalidade nesse dispositivo legal.

Sra. Presidente:

Em homenagem aos procuradores, à eminente Relatora, como fui citada pelo Des. Darós, lancei divergência no sistema e vou pedir licença para ler. Peço recobrada vênia para divergir da eminente Relatora, o que faço pelas seguintes razões.

Não vejo qualquer afronta ao disposto no art. 195, § 4º, combinado com o art. 154, I, da Constituição Federal pelo art. 16, a, da Lei nº 10.884, de 2004, com redação dada pela Lei nº 12.370, de 2010, no tocante à expressão mediante a aplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago. Com efeito, não está aqui a se criar uma hipótese nova de incidência de tributo, mas sim indicar o momento da cobrança deste. Como bem referiu V. Exa., Sra. Presidente, no seu voto no agravo de instrumento no qual foi citado este incidente. O fato de a retenção ser efetuada no momento do pagamento indica exclusivamente aspecto temporal do tributo a ser observado.

Colaciono no voto art. 16, a, peço licença para não ler e digo que esse artigo deve ser interpretado em consonância com art. 4º da mesma lei não isoladamente, e o art. 4º, no seu § 1º, diz o seguinte: entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas as diárias para viagens, ajuda de custo por razão de mudança de sede, indenização de transporte, salário-família, auxílio-alimentação, auxílio-creche, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, a parcela percebida em decorrência de exercício de cargo em comissão, instituição de confiança e abono de permanência de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, § 5º do art. 2º e § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003. Essa interpretação sistemática que se faz da lei é a que eu faço.

A própria lei se encarrega de definir qual é a base de cálculo do tributo, devendo ser observada pelo Juiz da execução, que fixará, caso a caso, o valor devido a título de PSS, nos termos do que determina a orientação normativa nº 1 do CJF, que dispõe acerca dos descontos relativos à contribuição previdenciária dos servidores públicos federais decorrentes de precatórios e RPVs, nos seguintes termos. Eu colaciono toda essa orientação. O inciso b diz o seguinte: O Juiz da execução fixará, caso a caso, o valor devido a título de PSS, emitindo ofício de conversão em renda e a respectiva guia para que a instituição financeira faça o recolhimento na forma prevista no art. 16, a, da Lei nº 10.887 com a redação dada etc. e tal se for o caso.

Assim, relevando vênia à eminente Des. Sílvia, não vislumbro qualquer mácula na sistemática de retenção de valores devidos a título de contribuição a plano de seguridade social que decorre de impressão legal e cujos valores devem ser sim deduzidos no momento do recebimento dos valores por meio de precatório e RPV, sem a necessidade de ajuizamento de execução fiscal para que o valor da exação seja recolhido aos cofres públicos.

Colaciono no voto que disponibilizei precedentes do STJ nesse mesmo sentido, precedente agora de setembro de 2011 e só leio a parte que interessa. Diz o inc. XV dessa ementa: É cabível a retenção na fonte na execução de título judicial para contribuição ao Plano de Seguridade Social do servidor público, pois a obrigação fixada pelo art. 16, a, da Lei nº 2.887, possui caráter ex lege.

Com essa síntese, Sra. Presidente, renovando vênia, estou rejeitando o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos desta fundamentação. Peço taquigráficas. Portanto, acompanho a divergência inaugurada pelo Des. Darós, pedindo taquigráficas.

Com a vênia da eminente Relatora, estou acompanhando a divergência inaugurada pelo Des. Darós, com os adendos feitos pela Des. Maria Lúcia Leiria.

Com vênia da divergência, devo acompanhar a ilustre Relatora e o faço em razão de que realmente vejo que cabível que fosse uma interpretação sistemática - e eu até acredito possível -, mas o fato é que se não houvesse consequências práticas danosas, com toda a certeza o Sindicato não se importaria. Não se está aqui, muito embora a inconstitucionalidade deva ser estudada em tese e em generalidade, mas da maneira como está posto o artigo, mediante aplicação da alíquota de 11% sobre o valor pago, falta-lhe pelo menos clareza e acredito que seja hora de esvurmarem-se dos nossos Códigos dispositivos que guardam ainda o ranço de tempos difíceis.

Vejo, portanto, que realmente é cabível, é necessária essa declaração de inconstitucionalidade e fundamentada no minucioso e muito bem posto voto da ilustre Relatora, eu o acompanho integralmente.

Com a Relatora.

Acompanho a divergência.

Sra. Presidente:

Também com a vênia da Relatora, adiro à divergência.

Sra. Presidente:

A minha tendência era acompanhar a divergência, mas estou examinando o voto do eminente Relatora e me parece que aqui há um aspecto de significativa relevância, a alíquota da contribuição previdenciária alterou-se ao longo do tempo, já houve momentos em que era de 6%, hoje é de 11%. Parece-me que a técnica utilizada no art. 16, letra a, para além de ser uma técnica que visa simplesmente a optar por um procedimento mais simples, determinando a retenção na fonte, sem embargo dessa técnica, ela traz ínsita nessa técnica um problema, um problema que é de tributar, que é de gravar o montante pago. Acontece que esse montante pago é fruto de atrasados. Está-se aqui diante de valores pagos apurados em execução. Nesses valores pagos, atrasados, é possível, em tese, que os rendimentos fossem sujeitos a outras alíquotas, que não de 11%. A ser assim, ter-se-ia - é o que antevê a eminente Relatora - uma geração indireta da alíquota. Esse argumento me parece plausível, Sra. Presidente, porque se a alíquota não era e não foi ao longo dos anos sempre de 11%, ao se taxar a esse título no momento do recebimento, se cria uma alíquota que não estava vigente na época da prestação do trabalho, na época do direito à parcela que foi objeto do título judicial transitado em julgado.

Então, parece-me que de duas formas pode ser composta a controvérsia: da forma como sugere o amigo da Corte, mediante a interpretação conforme a esse dispositivo para nele situar tão somente o regime de competência ou a técnica da redução de texto, adotada pela eminente Relatora. Parece-me que ambas são possíveis, com a vantagem da técnica adotada pela eminente Relatora, que entrega a composição dessa controvérsia ao juízo natural do feito, que é o juízo da execução. Sabemos nós que, por ocasião do precatório, não se instaura uma fase de natureza jurisdicional, simplesmente administrativa. O juízo natural para compor isso é o juízo da execução.

Então, nessa perspectiva, superando a divergência, a quem peço vênia, acompanho a Relatora.

Sra. Presidente:

Com a vênia da Relatora, estou acompanhando a divergência inaugurada pelo Des. Darós.

Acompanho a Relatora, Sra. Presidente, com os acréscimos trazidos agora pelo Des. Victor Laus.

Sra. Presidente:

Parece-me que há consenso em relação tanto ao voto da Relatora quanto ao voto divergente no sentido de que é cabível a retenção. Isso me parece que é ponto pacífico, é possível a retenção. A questão que se coloca é que o legislador, ao elaborar essa lei, partiu dos pressupostos legais existentes à época. Quais eram os pressupostos legais? Primeiro a alíquota, já era de 11%, e a base de cálculo, aqueles elementos que estão no art. 4º. Agora, como bem ponderou o Des. Laus, parece-me que a aplicação que se tem dado a esse dispositivo é a observância do regime de caixa, isso no mundo da realidade. Eu teria um caso até curioso, em que se descontou PSS na restituição do PSS pela aplicação da literalidade da disposição. Pode ter sido um erro de interpretação, mas a lei, nos termos em que está posta, daria margem a essa interpretação. Mas acho que podemos resolver a questão talvez pela interpretação conforme, dizendo que se observará o regime de competência, e isso necessariamente não vai ser mais favorável ao contribuinte, porque sabemos que as parcelas são recebidas acumuladamente e há hipóteses em que há cargo em comissão e que antes esses valores eram tributados pela contribuição social. Teremos uma multiplicidade de situações a se observar o regime de competência, porque teremos rubricas distintas, da época, que não são necessariamente aquelas do art. 4º sobre as quais incide e sobre as quais ele também estabelece as exclusões e teremos distinção em relação às alíquotas aplicáveis até um determinado momento, em que não se aplicava alíquota alguma. Então, parece que o raciocínio da eminente Des. Sílvia vai ao encontro do que decidimos e o Superior Tribunal de Justiça decidiu também em relação aos valores recebidos acumuladamente para fins de Imposto de Renda, em que se determinou a aplicação do regime de competência. É evidente que, no caso do Imposto de Renda, há uma implicação, em linha de princípio, mais favorável ao contribuinte, porquanto a observância do regime de competência implicará na aplicação da tabela progressiva, mais faixas de isenção, enfim, o que não ocorre, em linha de princípio, com a contribuição social, na medida em que, tudo, ressalvadas agora aquelas rubricas sobre as quais a própria lei exclui a incidência, não há essa progressividade.

Então, parece-me que não podemos linearmente aplicar a alíquota de 11%. Acho que o voto da eminente Relatora é exatamente neste sentido: é que se aplique a alíquota vigente, mas também a base de cálculo vigente na época em que seria devido o vencimento ou salário, que poderá em alguma situação, também ser desfavorável ao contribuinte, porquanto a base de cálculo poderá ser maior e aí, se ele pedir, está sujeito a eventual coisa julgada indesejada. Ele obtém um provimento que lhe é contrário. A instrução normativa a que a eminente Des. Maria Lúcia faz referência parece que vem complementar de maneira prática a forma de se fazer essa retenção porque se determina a consulta ao órgão pagador para que ele faça o cálculo da contribuição social, só que mantém a alíquota de 11%, e aí me parece que há a inconstitucionalidade. Ou seja, se interpretarmos o artigo no sentido de que aquela alíquota de 11% será devida aos valores pagos na ação, considerando-se como valores pagos aqueles que estão incluídos lá no art. 4º, que define a base da incidência, que é o que já tínhamos na legislação que regula a seguridade social do servidor, me parece que aí não há problema algum. Agora, aplicar-se alíquota de 11% quando era devida uma alíquota de 6% e o servidor não recebeu o valor, não porque ele não quis receber; não recebeu o valor porque a Administração não lhe pagou indevidamente. Então, pela mora da Administração ele não pode ser prejudicado e ficar em situação de desigualdade em relação aos demais segurados, porquanto isso implica em manifesta injustiça e manifesta inobservância da legislação vigente à época do fato em que teria de ser retida a contribuição.

Com essas considerações, acompanho a eminente Relatora. Eu preferiria talvez dar a interpretação conforme para que se leia o artigo no sentido de que sobre os valores pagos, observado o regime de competência, que me parece, ao final e ao cabo o que propõe a eminente Relatora. Talvez o legislador tenha até querido isso, mas não tenha dito.

V. Exa. acolhe, então?

Porque, se se aplicar o regime de competência, a alíquota fica variável no decorrer do tempo. Então me parece que, como está-se encaminhando nesse sentido, acompanho nos termos em que proposto pela Relatora.

Sra. Presidente:

No que diz respeito à base de cálculo, parece-me que a leitura do art. 16, a, isoladamente realmente apontaria para um excesso. Eu diria que o excesso não está no final do artigo mediante aplicação de alíquota de 11% sobre o valor pago, mas o excesso está no início, quando fala em valores pagos em cumprimento de decisão judicial, sem nenhuma restrição. Então efetivamente a base de cálculo poderia estar a incluir verbas indenizatórias. Mas, como bem salientado pelo voto da eminente Des. Maria Lúcia, este problema está já aplacado no art. 4º, em que há limitação da base de cálculo. Então não há nenhum problema com relação a isso.

Quanto à alíquota, o legislador legisla para o futuro: ele está dizendo agora que a alíquota é de 11%. Isso não impede que o Juiz, ao fixar o valor devido, como está previsto na orientação normativa nº 1 do CJF, verifique que, na época, a alíquota era outra e aplicar outra alíquota.

Não vejo inconstitucionalidade nenhuma aqui com relação ao dispositivo. Então estou acompanhando a divergência.

Com a divergência, pedindo vênia aos que entendem em contrário.

Também acompanho integralmente a divergência.

Também pedindo vênia à eminente Relatora, estou alinhando-me à divergência, subscrevendo o voto da eminente Des. Maria Lúcia Luz Leiria e do Des. Vilson Darós.

Sra. Presidente:

Só um esclarecimento, até para poder aplicar o precedente, em face do caráter vinculante. O Des. Aurvalle acompanha a divergência, mas entende que é regime de competência. É isso? O voto é nesse sentido? Então não está acompanhando a divergência. Ele acompanhou a divergência, mas com esse adendo: não é inconstitucional, mas observando o regime de competência.

Mas a (inaudível) não tem vinculação, só quando acolhe. A vinculação é quando se declara a inconstitucionalidade. Não foi declarada.

V. Exa. uma vez levantou uma questão que eu não poderia trazer uma inconstitucionalidade que já havia sido rejeitada.

Sim, fiquei vencida.

Então, por esse motivo, então, não podemos... Eu fico vinculado, mesmo quando a Corte afasta a arguição dizendo que é constitucional, e tem por constitucional o dispositivo.

Sim, rejeitou a arguição.

Então, é possível se aplicar o regime de competência? O voto não é nesse sentido. É 11% em qualquer situação.

Não. O meu voto li para V. Exa., está disponibilizado. Só disse que a expressão final não é inconstitucional; agora, como V. Exa. vai julgar depende da interpretação que V. Exa. der.

Acho que daí devolve a indefinição para o órgão fracionário, para os Juízes. O Juiz vai decidir como?

Gostaria de esclarecer o seguinte: o valor do precatório sai o valor de todos os valores reconhecidos como devidos sem o desconto da contribuição previdenciária. Esse valor é que vai ser pago depois de deduzida a alícota de 11% sobre a totalidade, mesmo que sejam valores provenientes de aposentadorias que antes estavam isentos e depois de muitos anos foram taxados, e indenização sobre juros e outras indenizações que não são tributadas com incidência da Previdência. Assim foi o voto de V. Exa. na Turma. A parte prejudicada depois vai ter que pedir a restituição do indébito na esfera administrativa ou na via judicial. É esse o problema que vejo. Esse desconto linear de todo o valor do precatório, e aí é esse valor único da Previdência é que digo que está criando uma complicação não na forma de lei complementar necessária, porque está taxando valores que não são afetados pela Previdência Social, parcelas que não poderiam ser integradas ao desconto previdenciário, e são muitas parcelas.

Então, aí que vejo a finalidade, e a essência do meu voto é essa. Não estou dizendo que não é devida a contribuição previdenciária. Se é devida tem de descontar; pode descontar no momento do precatório; agora, quanto, qual alícota a aplicar, aí que vejo a inconstitucionalidade, porque vai aplicar uma alícota linear para toda e qualquer parcela, inclusive em relação àquelas que são isentas.

Esse é o esclarecimento que gostaria de registrar.

Registro o esclarecimento.

A Corte Especial, por maioria, vencida a Relatora, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade. Lavrará o acórdão o primeiro na divergência, que foi o Des. Federal Vilson Darós. Vencidos a Des. Federal Silvia Goraieb, Relatora original, Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Des. Federal Victor Laus, Des. Federal Celso Kipper e Des. Federal Otávio Pamplona.