EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000097-09.2010.404.7212/SC

RELATOR	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
REL. ACÓRDÃO	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE	:	N. F.
ADVOGADO	:	OLIR MARINO SAVARIS
APELADO	:	OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO

1. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

2. Não sendo possível simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois a vedação é expressa, resta o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade, impondo-se a observância da cláusula da reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).

3. Suspensão do julgamento para submissão da questão constitucional à Corte Especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o Relator, suscitar questão de ordem no sentido de submeter a matéria à Corte Especial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2011.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

EDcl em Apelação/Reexame Necessário Nº 5000097-09.2010.404.7212/SC

RELATOR	:	Juiz Federal EZIO TEIXEIRA
EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGANTE	:	N. F.
ADVOGADO	:	OLIR MARINO SAVARIS
EMBARGANTE	:	ACÓRDÃO DE FLS.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da 5ª Turma deste Tribunal que deu parcial provimento às apelações do autor, do INSS e à remessa oficial.

Sustenta o autor, em síntese, omissão no acórdão ao não atentar para o teor da Súmula n.º 198, do TFR, que aponta ser o exemplificativo o rol dos agentes nocivos, razão pela qual a exclusão da periculosidade desse rol com o Decreto n.º 2.172, de 1997, não impede o reconhecimento da especialidade em face da comprovação, por laudo técnico, da exposição à eletricidade, até porque tanto o art. 57 da Lei n.º 8.213, de 1991 quanto os arts. 40, § 4º e 201, § 1º, da CF/88, que falam da especialidade pela exposição a agentes que prejudiquem a integridade física (leia-se periculosidade), não foram alterados ou revogados. Por fim, o embargante também aduz que o acórdão embargado ao determinar o afastamento do trabalho em condições especiais para que a aposentadoria seja implementada, foi condicional, o que é ilegal, bem como foi omisso ao não tratar expressamente da violação aos arts. 6º, 7º e ao inc. XIII, art. 5º, todos da CF/88 que a aplicação do § 8º do art. 57 c/c art. 46 da Lei n.º 8.213, de 1991, causa.

O INSS, por sua vez, sustenta que houve omissão no acórdão ao não fundamentar o reconhecimento da especialidade pela exposição a eletricidade após 05-03-1997.

É o relatório. Apresento em mesa.

Juiz Federal EZIO TEIXEIRA

Relator

EDcl em Apelação/Reexame Necessário Nº 5000097-09.2010.404.7212/SC

RELATOR	:	Juiz Federal EZIO TEIXEIRA
EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGANTE	:	N. F.
ADVOGADO	:	OLIR MARINO SAVARIS
EMBARGANTE	:	ACÓRDÃO DE FLS.

VOTO

1. Admissibilidade dos embargos

Os embargos da autor e do INSS merecem admitidos, uma vez que tempestivos e alegadas omissões no julgado.

2. Mérito dos embargos

2.1. Do autor

Não houve omissão no julgado, que claramente expôs os motivos pelos quais entendeu por incabível o reconhecimento da especialidade especificamente pela exposição a eletricidade após 05-03-1997. Senão vejamos:

"[...]

a) de 01-01-1998 a 03-02-2009. Empresa: Sadia SA. Função: Eletrotécnico. Agente nocivo: ruído de 86 dB e eletricidade superior a 250 V. Prova: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e parecer técnico. Conclusão: não é possível se reconhecer a especialidade após o período de 05-03-1997, por exposição a eletricidade acima de 250 V, tendo em vista que o Decreto nº 2.172, de 05-03-97, não mais previu a perigosidade como condição especial de prestação do labor (v.g. AgRg no REsp n.º 992855-SC - 5ª T. - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - j. 06-11-2008 - DJe 24-11-2008). Sinale-se, por fim, que é inaplicável, à espécie, o verbete da Súmula 198, do extinto TFR ("Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento."), editada em 20-11-1985 (DJ 02-12-85), porquanto dizia respeito à legislação vigente àquela época (Decreto nº 77.077, de 1976-CLPS , art. 38), já revogada. Por outro lado, é devido o reconhecimento da especialidade em face da exposição, habitual e permanente, a ruído. [...]"

Dessa forma, o embargante apenas pretende o rejulgamento da causa, fim para o qual não se prestam os embargos de declaração. Ademais, não está o órgão julgador obrigado a analisar e comentar um a um os dispositivos legais invocados pelas partes, mas sim a apreciar as questões de fato e de direito que lhe são submetidas (CPC, 458, II) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes, a respeito do objeto do litígio.

Por outro lado, de fato houve omissão no tocante à alegação do autor, nas contrarrazões, de que o § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213, de 1991, iria de encontro ao livre exercício de profissão. Pois bem, não há qualquer inconstitucionalidade nesse efeito automático da efetivação do benefício de aposentadoria especial, qual seja, imediata cessação da atividade ou operação que sujeite o segurado aos agentes nocivos. É plenamente adequado e justificável que, tendo o segurado direito à contagem de tempo ficto, podendo, dessarte, se aposentar em menos tempo, que, em contrapartida, não possa continuar justamente a trabalhar em atividades que o exponham a esses agentes. Se pôde continuar a exercer tais atividades, nada mais justo que o benefício seja cessado. Ademais, não terá o segurado qualquer prejuízo, pois, conforme pontuado no acórdão, os efeitos financeiros desde a DER e essa implementação somente ocorrerá quando o autor resolver, voluntariamente, cessar as atividades em condições especiais, como ficou expresso no acórdão, in verbis:

"[...]

O benefício é devido a contar da data do requerimento administrativo (03-02-2009), nos termos dos arts. 54 e 49 da Lei 8.213, de 1991. A alegação de que os efeitos financeiros deveriam somente ser operados a partir do desligamento do autor de suas atividades não encontra guarida. O segurado não pode ser punido pela equivocada conclusão administrativa de que certos períodos não seriam especiais, ou mesmo pela desídia da administração em orientá-lo no sentido de apresentar os documentos que entendesse faltantes, obrigação que lhe incumbe nos termos do art. 105 da Lei n.º 8.213, de 1991 (EIAC nº 2003.71.08.012162-1 - 3ª Seção - Rel. p/ Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira - D.E. 19-08-2009). A vedação constante do § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213, de 1991 respeita à implementação do benefício, e não aos efeitos financeiros do mesmo. Isso é, somente quando o segurado deixar de exercer a função que lhe conferiu a aposentadoria especial que ela poderá ser implementada, agora, os efeitos financeiros são coisa diversa, que não serão atingidos, sob pena de o segurado que postulou corretamente seu direito e os teve equivocadamente indeferido ser tratado de forma diversa daquele que teve seu direito imediatamente reconhecido.

[...]

Determino, com base nos arts. 475-I, caput e 461 do Código de Processo Civil e na orientação da 3ª Seção deste Tribunal (cf. QO na AC nº 2002.71.00.050349-7), o cumprimento imediato do acórdão, no que respeita à efetivação do benefício da parte autora (NB 147.325.904-2), a ser feita em até 45 dias, mediante a expedição de ofício ao Gerente Executivo do INSS, salvo se o segurado não tiver, dentro desse prazo, se desligado do exercício da ativdiade sob condições especiais. Caberá ao INSS, decorrido o prazo acima fixado, comprovar nos autos o cumprimento imediato da presente decisão judicial. [...]"

2.2 Do INSS

Quanto à alegada omissão do acórdão em relação ao fundamento pelo qual se reconhecia a especialidade pela exposição a eletricidade após 05-03-1997, sem razão o INSS, haja vista que o acórdão consignou tese diametralmente oposta, conforme se verifica da simples leitura do excerto acima transcrito.

Dessarte, os embargos do INSS não guardam relação com o conteúdo do julgado. Aplica-se, pois, ao caso, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual são inadmissíveis os embargos de declaração cujas razões estiverem dissociadas da decisão embargada (EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 987694/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 15-08-2008.

3. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor e negar provimento aos embargos de declaração do INSS.

Juiz Federal EZIO TEIXEIRA

Relator

INCIDENTE	:	EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR	:	Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA
PRESIDENTE	:	Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
PROCURADOR	:	Dr. Roberto Luis Oppermann Thomé

PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTANTE(S)	:	Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA