APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020372-24.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
REL. ACÓRDÃO
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
L. G. V.
ADVOGADO
:
WALDIR FRANCESCHETO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
2. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível a conversão do tempo de serviço especial, diante do risco de contágio sempre presente.
3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
4. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
5. Não sendo possível simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois a vedação é expressa, resta o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade, impondo-se a observância da cláusula da reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal).
6. Suspensão do julgamento para submissão da questão constitucional à Corte Especial.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o Relator, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e submeter à Corte Especial a arguição de inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos termos do artigo 210 do Regimento Interno desta Corte e do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2011.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator para Acórdão
Apelação/Reexame Necessário Nº 5020372-24.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
L. G. V.
ADVOGADO
:
WALDIR FRANCESCHETO
RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial, de apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, e de apelação adesiva de L. G. V. contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de concessão de aposentadoria especial proposta pela última contra o primeiro para: (a) admitir o intervalo de 29-04-1995 a 15-05-2008 como laborado pela autora sob condições especiais; (b) conceder-lhe aposentadoria especial, desde a DER (15-05-2008), com a cláusula de afastamento da atividade insalubre sob pena de cancelamento do benefício, conforme o § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213, de 1991; e (c) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas, corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, pelo INPC, acrescidas de juros de 1% ao mês, e, a partir de julho de 2009, atualizadas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, bem como a pagar honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, nela compreendidas apenas as parcelas vencidas até a prolação da sentença.

Nas razões de apelação (fls. 83-89), sustenta o INSS que é incabível o reconhecimento da especialidade quando a exposição a agentes biológicos se dá de forma eventual, como no caso dos autos.

A autora, por sua vez, nas razões de apelação adesiva (fls. 97-101), sustenta que não cabia ao magistrado estabelecer restrição à concessão do benefício, como aquela constante do §8º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, a qual não foi objeto de discussão no processo, pedindo seja afastada essa restrição.

Com resposta da autora, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório. À revisão (Cód. de Proc. Civil, art. 551).


Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
Apelação/Reexame Necessário Nº 5020372-24.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
L. G. V.
ADVOGADO
:
WALDIR FRANCESCHETO
VOTO
Considerações iniciais

Para o reconhecimento da atividade como especial, até 28-04-1995, véspera da data em que entrou em vigor a Lei nº 9.032, de 28-04-1995, bastava (a) o enquadramento da profissão do segurado entre aquelas profissões relacionadas no Anexo do Decreto nº 53.831, de 1964, ou (b) a demonstração indireta da exposição aos agentes nocivos relacionados no Decreto nº 53.831, de 1964, e/ou no Decreto nº 83.080, de 1979, mediante simples informações prestadas pelo empregador, em formulário específico, conforme modelo aprovado pelo INSS, atinentes à atividade exercida pelo segurado. Em ambos os casos, presumia-se a exposição do segurado a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física.

Do início da vigência da Lei nº 9.032, em 29-04-1995, até 13-10-1996, véspera da publicação da Medida Provisória (MP) nº 1.523, de 1996, convertida na Lei nº 9.528, de 1997, passou a ser exigida, por força da nova redação dada aos §§ 3º e 4º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, pela Lei nº 9.032, a comprovação da exposição do segurado aos agentes nocivos relacionados nos anexos do Decreto nº 53.831, de 1964, e/ou Decreto nº 83.080, de 1979, sendo para tanto suficiente a apresentação de formulário, em modelo aprovado pelo INSS, com informações do empregador sobre a atividade do segurado, afastada a possibilidade de reconhecer-se a especialidade pelo simples enquadramento da profissão do segurado.

De 14-10-1996, com a publicação da MP nº 1.523, de 1996, em diante, passou a ser exigida, por força da nova redação por ela dada ao §1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos indicados nos anexos do Decreto nº 53.831, de 1964, e/ou Decreto nº 83.080, de 1979, por meio de (a) formulário específico, com informações do empregador, com base em (b) laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A partir de 06-03-1997, data em que entrou em vigor o Decreto nº 2.172, de 1997, os agentes nocivos e as atividades a serem considerados passaram a ser aqueles especificados em seus anexos, em substituição àqueles arrolados nos anexos do Decreto nº 53.831, de 1964, e/ou Decreto nº 83.080, de 1979.

Com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, em 12-12-1998, dando nova redação aos §§1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, estabeleceu-se que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos seria feita mediante (a) formulário específico, conforme modelo aprovado pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em (b) laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

A partir do início da vigência do Decreto nº 3.048, em 07-05-1999, os agentes nocivos e as atividades a serem levados em conta são aqueles especificados em seus anexos, em substituição àqueles arrolados nos anexos do Decreto nº 2.172, de 1997.

Como se vê, houve substancial modificação da legislação previdenciária, no que diz respeito à prova da especialidade, às profissões de risco e ao rol dos agentes nocivos à saúde ou a integridade física do segurado, pois, enquanto certas profissões e os agentes nocivos deixaram de ser considerados como tais (é o caso, entre outros, da profissão de engenheiro eletricista e do agente nocivo eletricidade em tensão superior a 250 volts, os quais não mais foram incluídos em regulamento, desde o Decreto nº 83.080, de 1979), outros foram incluídos, tudo em decorrência de novos estudos técnicos e da mudança das condições de trabalho das profissões em geral.

Tem entendido a jurisprudência dos tribunais que, em face dessas modificações legislativas, o tempo de serviço especial há de ser considerado e comprovado conforme a legislação vigente à época em que foi prestado, em respeito ao direito adquirido do segurado, entendimento que foi adotado oficialmente pela Previdência Social, com a introdução do §1º do art. 70 do Decreto nº 3.048, de 1999, pelo Decreto nº 4.827, de 2003 (A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço).

Por outro lado, embora o caput do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, estipule expressamente que os agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão de aposentadoria especial devem ser indicados pelo Poder Executivo, mediante regulamento, ainda não foi de todo arredado, no âmbito da jurisprudência, antigo entendimento, baseado em interpretação literal da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR, de 1985, segundo o qual a falta de inclusão da atividade em regulamento do Poder Executivo pode ser suprida por perícia judicial, que indique ser a atividade perigosa, insalubre ou penosa.

Ocorre que as Turmas Reunidas deste tribunal, ao julgarem, em 15-09-1993, os Embargos Infringentes em Matéria Cível nº 91.04.12246-1/RS (acórdão publicado no D.J.U. de 20-10-1993), esclareceram que a Súmula nº 198 do extinto TFR não tinha a amplitude a que uma interpretação meramente literal do seu enunciado poderia induzir, e manteve julgado da 1ª Turma, relatado pelo juiz, hoje Presidente do STJ, Ari Pargendler, assim sintetizado:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES INSALUBRES E TRABALHO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. DISTINÇÃO. A aposentadoria especial é benefício restrito às atividades profissionais insalubres, penosas ou perigosas discriminadas em regulamento ou àquelas que, mediante perícia, possam lhe ser equiparadas por analogia, não aproveitando a quem trabalhou acidentalmente em condições insalubres, próprias do local de trabalho e não da natureza deste. Apelação provida (AC nº 91.04.12246-1-RS, D.J.U. de 11-11-1992).

A entender-se diferentemente, seriam inúteis todas as listas de agentes nocivos e atividades a eles expostas, estabelecidas pelo Poder Executivo, mediante regulamento, baseado em estudos de órgãos técnicos. Bastaria, em cada caso, o segurado produzir perícia concludente de que em sua atividade se expõe a qualquer agente nocivo à sua saúde, para que lhe seja reconhecido o tempo de serviço como especial. Vale aqui o brocardo, citado por C. Maximiliano: Verba cum effectu sunt accipienda - "Não se presumem, na lei, palavras inúteis" (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 250, n. 307). Aliás, o mesmo Maximiliano adverte, em frase lapidar: "Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis" (op. cit., p. 166, n. 179).

Também a jurisprudência trabalhista, em continuidade à orientação da Súmula 460 do Supremo Tribunal Federal - STF (Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato de competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social), consolidou o entendimento de que a perícia não supre a classificação da atividade como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. É o que declara a Orientação Jurisprudencial nº 4 da Seção de Dissídios Individuais I (OJ-SDI1-4) do Tribunal Superior do Trabalho - TST, in verbis:

OJ-SDI1-4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SB-DI-1) - DJ 20.04.2005
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não po-dem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Histórico:
Redação original - Inserida em 25.11.1996
4. Adicional de insalubridade. Necessidade de classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. CLT, art. 190. Aplicável.
Ora, desde que, com a nova redação dada ao §1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, pela Lei nº 9.732, de 1998, passou-se a exigir, para reconhecimento de atividade especial, no âmbito previdenciário, que a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos seja comprovada mediante formulário, em modelo aprovado pelo INSS, baseado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho nos termos da legislação trabalhista, qualquer dúvida que antes houvesse a respeito da necessidade de previsão dos agentes nocivos e atividades correspondentes em lista oficial foi completamente dissipada, pois agora o laudo deve indicar que a atividade do segurado está classificada como insalubre no Regulamento da Previdência Social (RPS), à semelhança do que se faz no âmbito trabalhista, por força do art. 195 da Consolidação das Leis do Trabalho (A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-á através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho).

Do que vem de ser exposto se conclui que a perícia é necessária, a partir de 13-10-1996, não somente para a caracterização da atividade como nociva à saúde do segurado, mas também para classificá-la entre aquelas arroladas no Regulamento da Previdência Social, ainda que por analogia.

Exame do caso concreto

No caso concreto, a autora pretende o reconhecimento da especialidade da atividade exercida no período de 29-04-1995 a 15-05-2008, durante o qual trabalhou, como cirurgiã-dentista, em consultório odontológico particular, sob a alegação de que sua atividade profissional sempre foi insalubre.

Como prova da insalubridade, encontram-se nos autos parecer técnico de Médico do Trabalho (fls. 23-26), que instruiu a petição inicial, e laudo pericial judicial de Engenheiro de Segurança do Trabalho (fls. 65-72).

O parecer técnico, denominado Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho, foi elaborado em 06-05-2008 pelo Dr. Sérgio F. Xavier da Costa, Médico do Trabalho, e concluiu que a autora, desde o início do exercício de sua profissão de cirurgiã-dentista, em 03-03-1983, esteve exposta de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agente biológicos. De modo habitual, mas não permanente, aos agentes físicos ruído e radiações ionizantes e aos agentes químicos mercúrio, resinas e polímeros de metacrilato de metila (acrílicos).

Já o laudo pericial judicial, elaborado em 01-09-2008 pelo Engº Samuel Kreisner, Engenheiro Químico e Engenheiro de Segurança do Trabalho, concluiu que de 29-04-1995 a 15-05-2008 a autora desempenhou a atividade (cirurgião-dentista) com exposição de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes nocivos de natureza física (radiações), química (mercúrio) e biológica.

Ora, em relação aos agentes físicos e químicos, há manifesto conflito entre as conclusões do Médico do Trabalho e as do Engenheiro de Segurança do Trabalho, pois enquanto o primeiro nega que a exposição fosse permanente, o segundo afirma que era. Parece-me que tem razão o primeiro, por isso que embora a preparação de amálgamas e resinas, assim como a exposição a raios-x seja freqüente na profissão do cirurgião-dentista, não ocorre de modo permanente. Assim, rejeita-se a especialidade, por exposição a agentes físicos e químicos.

Já a exposição da autora a agentes nocivos biológicos é demonstrada tanto pelo parecer técnico do Médico do Trabalho quanto pelo laudo pericial do Engenheiro de Segurança do Trabalho, afirmando ambos que ocorria de modo permanente, não ocasional nem intermitente, o que, aliás, está de acordo com a observação daquilo que ordinariamente acontece.

Assim, por comprovada a efetiva exposição da autora a agentes biológicos nocivos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, na forma do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, com a redação da Lei nº 9.032, de 1995, e havendo enquadramento da atividade por ela exercida nos códigos 1.3.2 e 2.1.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, e nos códigos 1.3.4 e 2.1.3 dos Anexos do Decreto nº 83.080, de 1979, é de reconhecer-se a especialidade, porém somente de 29-04-1995 a 05-03-1997. Explico a restrição.

É que não houve ilegalidade no não-reconhecimento pelo INSS do período de trabalho de 06-03-1997 a 15-05-2008 como especial, visto que, nos termos do código 3.0.1 do Anexo IV dos decretos nºs 2.172, de 1997, e 3.048, de 1999, a partir do primeiro marco temporal somente seriam aceitas como especiais, por sujeitas a agentes nocivos biológicos, as atividades que a autora tivesse exercido em estabelecimentos de saúde, em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, o que não era o seu caso, sendo certo que, conforme informado pelo laudo pericial, trabalhava em consultório particular, em prédio comercial.

Acresce que tanto o Decreto nº 2.172, de 1997, quanto o Decreto nº 3.048, de 1999, ao listarem os agentes biológicos nocivos, trazem a seguinte observação que não pode ser desconsiderada pelo intérprete: Exposição aos agentes citados unicamente nas atividades relacionadas.

Não se está, ao recusar o reconhecimento da especialidade no período de 06-03-1997 a 15-05-2008, a afirmar que a atividade da autora, sendo a mesma, tenha, de um momento para o outro, como que por um passe de mágica, deixado de ter algum risco, do ponto de vista de contaminação por agentes biológicos. O que ocorreu foi que até 05-03-1997 a legislação previdenciária reconhecia a especialidade, em se tratando de odontólogos, apenas com base no "risco possível", e a partir daí passou a reconhecê-la somente com base no "risco provável", conforme a distinção feita pelo Dr. José Marcelo de Oliveira Penteado, Médico do Trabalho e Especialista em Doenças Ocupacionais, no artigo "Enxergando além do PPP", de que se colhe o seguinte trecho elucidativo:
RISCO POSSÍVEL x RISCO PROVÁVEL
O risco possível para agentes biológicos é aquele em que está envolvida a população em geral, ou seja, qualquer cidadão. Por exemplo, se formos visitar alguém com uma gripe, podemos nos contaminar. Se formos a um hospital, podemos nos contaminar. Ou seja, todos nós temos um risco. Para analisarmos se o trabalhador tem um direito a adicional de insalubridade ou aposentadoria especial, temos que comparar se o risco da atividade está maior ou igual ao da população em geral. Se concordarmos que o risco é maior, ele passa de possível para provável e somente então gera o direito ao benefício. Por exemplo, um psiquiatra que atende pacientes em seu consultório. O risco é possível ou provável. Ao analisarmos seus pacientes, os mesmos não o procuram com uma doença infecto-contagiosa, mas sim com problemas emocionais, depressão etc. Pode ser que algum dia um paciente venha ao consultório com uma gripe, mas o risco fica apenas no possível, pois é o mesmo da população em geral, e nunca provável. Ao contrário, o médico que atende um Pronto Socorro ou Posto de Saúde, este tem contato habitual com pacientes com gripes, conjuntivites, sarampo, cachumba etc. Portanto, o risco passa de possível para provável e gera então direito ao benefício (PENTEADO, J. M. de O. Enxergando além do PPP. In: VAZ, P. A. B.; SAVARIS, J. A. (Org.). Direito da Previdência e Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009. p. 299-326).

Conclusão

Impõe-se, pois, julgar procedente em parte a demanda, somente para reconhecer como especial o tempo de serviço da autora de 29-04-1995 a 05-03-1997, e, por falta de tempo à concessão de aposentadoria especial (25 anos), negar o benefício, condenada a demandante ao pagamento das custas do processo e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, atualizado desde o seu ajuizamento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e julgar prejudicada a apelação adesiva da autora.



Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Relator
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020372-24.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
L. G. V.
ADVOGADO
:
WALDIR FRANCESCHETO
VOTO-VISTA
Peço vênia para divergir do eminente Relator.

Entendo viável o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pela parte autora (e não somente do período de 29/04/1995 a 05/03/1997, como proposto pelo Relator em seu voto).

O parecer técnico de Médico do Trabalho (fls. 23/26) que instruiu a petição inicial e laudo pericial judicial de Engenheiro de Segurança do Trabalho (fls. 65/72) informam que a segurada, no período de 06/03/1997 a 15/05/2008, em que trabalhou como cirurgiã-dentista em consultório odontológico, exercia suas atividades exposta de forma habitual e permanente aos agentes nocivos biológicos e, de modo habitual, mas não permanente, aos agentes físicos ruído e radiações ionizantes e aos agentes químicos mercúrio, resinas e polímeros de metacrilato de metila (acrílicos).

No que diz respeito ao tempo de exposição do segurado ao agente de risco, cumpre salientar que é possível o reconhecimento da especialidade. Basta o postulante se sujeitar, diuturnamente, às condições prejudiciais à sua saúde.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE LABORATIVA URBANA. PROVA. DECLARAÇÃO EXPEDIDA PELO EX-EMPREGADOR. EXTEMPORANEIDADE AOS FATOS ALEGADOS. NÃO-RECONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE INSALUBRE. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. EC 20/98. DIREITO ADQUIRIDO. DANO MORAL E MATERIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1 a 4. Omissis 5. É possível o reconhecimento da especialidade do labor, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero (intermitência), sendo suficiente a sujeição diuturna do segurado às condições prejudiciais à saúde. 6 a 14. Omissis
(AC nº 2001.70.00.020017-2/PR, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 16/06/2008)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA.INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente"
(TRF4, AC 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 9-5-2001).

Assim, reconheço a especialidade também do período em comento, totalizando a autora mais de 25 anos de tempo de serviço especial, a qual faz jus à concessão da aposentadoria especial, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI, a contar da data do requerimento administrativo (15/05/2008).

Os consectários foram fixados de acordo com os critérios aceitos por esta Corte em casos símeis.

A pretensão recursal da autora, por outro lado, deve ser acolhida.

Combate a autora a sentença, na parte em que determinou a aplicação do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Tenho que se impõe o afastamento da norma restritiva, mas há necessidade, no caso, de submissão da questão à Corte Especial.

Com efeito, assim dispõe o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
...
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, estatui o art. 46 da Lei 8.213/91:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Como visto, veda a lei a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

Tenho que a referida limitação padece de inconstitucionalidade.

Com efeito, segundo estabelece o artigo 1º, inciso IV, da Carta Magna, constituem fundamentos da República Federativa do Brasil "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa".

De seu turno, estatui o artigo 6º da Constituição Federal:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(grifei)

Nessa mesma linha estabelece o artigo 170 da Constituição Federal que a "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", observados, dentre outros, os princípios da "livre concorrência", e da "busca do pleno emprego".

Não se pode olvidar, de outro tanto, que o artigo 201 da Carta Magna assegura aos trabalhadores aposentadoria no regime geral de previdência social, observado seu caráter contributivo, estabelecendo em seu § 1º a regra matriz da aposentadoria especial:

Art. 201.
...
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
...

O § 1º do artigo 201 da CF não estabelece qualquer condicionante ao gozo de aposentadoria especial. Sendo a previdência um direito social do trabalhador, e o trabalho e a livre iniciativa fundamentos da República, a restrição imposta pelo legislador está a afrontar a Constituição Federal.

Reforça este sentir o que estabelece o artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
...
(grifei)

A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

Note-se que a regra sequer tem caráter protetivo. Isso porque não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Não há impedimento, por exemplo, a que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo. Como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. O que se percebe é que a regra não protege o trabalhador, tendo, ao fim e ao cabo, mero caráter fiscal

A Carta Maior, em seu artigo 7º, é verdade, estabelece que constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (inciso XXII). Mas não veda o trabalho perigoso ou insalubre ao segurado que obteve aposentadoria especial, pois esta é um direito inalienável do trabalhador, direito este, a propósito, novamente ratificado no inciso XXVI do referido artigo 7º da CF. A proibição de trabalho perigoso ou insalubre só existe nos termos do inciso XXXIII do mesmo artigo 7º, ou seja, para os menores de dezoito anos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
...
XXIV - aposentadoria;
...
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
...

Inconstitucional, assim, a norma em exame, a qual, se adotada, pode implicar cerceamento ao desempenho de atividade, por exemplo, de profissionais de saúde (enfermeiros, técnicos em radiologia, médicos, dentistas, etc.), e trabalhadores especializados, seja de nível superior ou nível médio, de indústrias dos mais diversos ramos. Terão eles que escolher entre se aposentar ou deixar a atividade para a qual se prepararam, muitas vezes por longos anos ou, (burlando com facilidade a norma restritiva, mas perdendo a garantia que a lei e a Constituição asseguram), aguardar para requerer aposentadoria por tempo de contribuição sem se valer do tempo especial.

O fato é que, obtendo o segurado aposentadoria especial, algum trabalhador vai ter que continuar a exercer a atividade que até então ele vinha desempenhando. E a Constituição não veda que ele próprio, depois de aposentado, continue a desempenhar a atividade. Ao Estado incumbe exigir a adoção de medidas que eliminem a insalubridade, de modo que os riscos a que submetidos os segurados se tornem apenas potenciais, não podendo optar simplesmente pelo cerceamento do direito ao trabalho e à previdência social.

Convém lembrar, em reforço ao entendimento acima exposto, que o Supremo Tribunal Federal há muito consolidou entendimento no sentido de que a concessão de aposentadoria não implica extinção do contrato de trabalho. Seguem precedentes:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.
2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
3.A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
4.O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5.O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.
(ADI 1721 / DF - DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Julgamento: 11/10/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 5º, XXXV, LIV E LV, CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA STF 283.
1.Na instância de origem foi ofertada à parte agravante a devida prestação jurisdicional, por meio de decisão fundamentada, que, todavia, mostrou-se contrária a seus interesses, não merecendo acolhida a tese de violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.
2. É inadmissível recurso extraordinário no qual, a pretexto de ofensa a princípios constitucionais, pretende-se a análise de legislação infraconstitucional. Hipótese de contrariedade indireta ou reflexa à Constituição Federal.
3. O Supremo Tribunal Federal acolheu o entendimento de que a aposentadoria espontânea, não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho. Precedentes.
4. Recurso que encontra óbice na Súmula STF 283, porque permaneceu inatacado o fundamento suficiente da decisão agravada.
5. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido.
(AI 749415 AgR / PA - PARÁ. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 01/12/2009. Órgão Julgador: Segunda Turma)

Observo não ser possível no caso em apreço simplesmente interpretar a norma para extrair dela conformidade com a Constituição Federal, pois a vedação é expressa. Resta, destarte, o recurso à técnica da declaração da inconstitucionalidade. E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A observância da cláusula do "full bench" no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante nº 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Assim, deve ser suscitado incidente de inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos termos do artigo 210 do Regimento Interno, para que possa a Turma afastar a aplicação do referido dispositivo e, como consequência, determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do que decidido pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

Ante o exposto, pedindo vênia ao Relator, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e submeter à Corte Especial a arguição de inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos termos do artigo 210 do Regimento Interno desta Corte.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/07/2011
Apelação/Reexame Necessário Nº 5020372-24.2010.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50203722420104047100
RELATOR
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE
:
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
PROCURADOR
:
Dr. Eduardo Lorenzoni
REVISOR
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
Dr. Waldir Francescheto sustentação oral presencial
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
L. G. V.
ADVOGADO
:
WALDIR FRANCESCHETO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2011, na seqüência 26, disponibilizada no DE de 08/07/2011, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO ADESIVA DA AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGÉRIO FAVRETO.
PEDIDO DE VISTA
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/12/2011
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020372-24.2010.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50203722420104047100
RELATOR
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE
:
Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira
PROCURADOR
:
Dr. Carlos Eduardo Copetti Leite
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
L. G. V.
ADVOGADO
:
WALDIR FRANCESCHETO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2011, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 28/11/2011, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E SUBMETER À CORTE ESPECIAL A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI 8.213/91, NOS TERMOS DO ARTIGO 210 DO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTO VISTA
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria