Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança contra auto de infração que determinou a apreensão e o perdimento de mercadoria estrangeira (aparelho de ar condicionado) internalizada de modo irregular, objetivando a liberação do referido bem.

A sentença concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo a nulidade da intimação por edital realizada no processo administrativo, anulando todos os atos posteriormente praticados e determinando à Autoridade Impetrada que efetue a reabertura do prazo para que o Impetrante possa apresentar Impugnação ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 1010300/39/2007.

Apelou o impetrante, postulando o enfrentamento do mérito da alegação de ilegitimidade da aplicação da pena de perdimento, argumentando que a mera reabertura do prazo para a defesa administrativa, como determinada na sentença, somente vai postergar seu reingresso no judiciário com a mesma questão ora suscitada. Alega que a cota de isenção, no valor de U$S 300,00 para o viajante por via terrestre, representa ofensa ao princípio da isonomia tributária, porquanto os que se utilizam das vias aérea ou marítima são agraciados com um limite superior (U$S 500,00). Cita doutrina que afasta o conceito de mercadoria para o bem sub judice, afirmando que a pena de perdimento, também na jurisprudência, somente pode alcançar os bens móveis comprados para revenda como lucro - sendo que, no seu caso, apenas efetuou na verdade ingresso de produto para uso e consumo próprio. Aduz sua boa-fé, contra a qual não produziu provas o Fisco, requerendo o provimento do recurso, com a determinação de restituição do produto apreendido.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 21/09/2010, a 2ª Turma deste Regional, por maioria, vencido o Relator, arguiu a inconstitucionalidade da diferenciação de cotas de isenção com base no critério do meio de transporte prevista na Instrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, III, "a" e "b".

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da presente arguição.

É o relatório.

PRELIMINAR - DO CABIMENTO DA ARGUIÇÃO - PRINCÍPIO DA ISONOMIA E NORMA ISENCIONAL

Poder-se-ia sustentar - e inclusive assim o faz a Fazenda Nacional em memoriais apresentados - que não se admite a invocação do princípio da isonomia para que se estenda tratamento jurídico diferenciado a contribuinte não contemplado no texto legal, conforme jurisprudência do STF.

Ocorre que tal raciocínio não se aplica à questão posta na presente arguição, como se demonstrará a seguir, por dois motivos: em primeiro lugar, toda a jurisprudência do STF foi construída tomando por base pedidos de extensão de regimes jurídicos diferenciados a quem por eles não tinha sido contemplado - ou seja, a isenção que se buscava estender era qualitativamente diferente do regime imposto ao contribuinte que se sentia prejudicado. Não se estende isenção a contribuinte "não contemplado pela lei" (AI 360461/MG, relator Min. Celso de Mello, julgado em 20.09.05, por exemplo). A orientação do STF firmou-se a partir do RE 159.026, que reconheceu não haver violação do princípio da isonomia pelo Decreto-lei 2434/88, que isentou do IOF todas as operações de câmbio relativas a importação cujas guias fossem expedidas a partir de 01 de julho daquele ano, relativamente aos importadores cujas guias haviam sido expedidas anteriormente àquela data. O acórdão foi claro ao afirmar que não havia discriminação porque a medida havia beneficiado indiscriminadamente, de modo harmônico e idêntico, os importadores em igual situação, inadmitindo a retroação temporal da isenção na forma pretendida pelos contribuintes. Veja-se, portanto, que a jurisprudência assim se firmou a partir de uma distinção temporal, de natureza qualitativa, assinalando de forma clara que todos os importadores cujas guias fossem expedidas a partir de 01 de julho, tinham tratamento igual.

Aqui, não há uma diferença qualitativa, mas meramente quantitativa, cuja correção não implica colocar-se o Judiciário na posição de legislador positivo, já que ele não estará criando um regime isentivo para quem não o possui, mas apenas equiparando percentuais dentro do mesmo regime. A própria lei fala em "viajante que se destine ao exterior ou dele proceda", sendo de fácil constatação a condição de viajante, não carecendo de exame mais aprofundado sobre a qualidade dos objetos em comparação. Veja-se que o próprio Supremo Tribunal Federal vem impedindo a diferenciação das alíquotas de IPVA para veículos importados, o que implica, em síntese, estender-lhes o tratamento tributário dado aos veículos nacionais, com base no princípio da isonomia, sem considerar que, assim agindo, esteja assumindo a posição de legislador positivo - AI 483726 AgR/AL- Alagoas, relator Min. Marco Aurélio, julgado em 21.06.11; RE 367785 AgR/RJ - Rio de Janeiro, relator Min. Eros Grau, julgado em 09.05.06, entre outros. Da mesma forma, na ADI 1600/DF, o Plenário daquela Corte julgou inconstitucional a exigência do ICMS sobre a prestação de certos serviços de transporte aéreo, ao argumento de que, isentas as empresas estrangeiras em função de convênios celebrados, violava-se o princípio da isonomia. Em assim agindo, nada mais fez do que estender a isenção gozada pelas empresas estrangeiras às nacionais.

Em segundo lugar, a jurisprudência mais recente do STF indica justamente a linha de distinção feita acima, no momento em que, havendo diferença qualitativa de regimes, conclui pela impossibilidade de extensão das isenções porque tal demandaria uma investigação mais profunda sobre a isonomia, já não mais cabível na esfera extraordinária. Por exemplo, em recente decisão, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, a Segunda Turma daquela Corte admitiu a possibilidade de examinar a quebra da isonomia nas isenções tributárias, contanto que as razões recursais fossem suficientes a tanto. Cito, a respeito, trecho do voto do relator:

Essa decisão está em harmonia com a jurisprudência mais recente da Egrégia Corte, que passou a considerar a necessidade de justificação do critério legal escolhido para estabelecer a distinção no campo tributário, devendo ser ele adequado ao objetivo escolhido. Veja-se, por exemplo, a ADI 4033/DF, relator ministro Joaquim Barbosa, julgada em 15/09/2010, que reconheceu a inexistência de violação do princípio da isonomia na concessão de isenção de contribuição sindical patronal às microempresas e empresas de pequeno porte porque "não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio". A quebra ou não do tratamento isonômico, portanto, passa também por uma análise de proporcionalidade e razoabilidade, como se verá adiante. Conclui-se daí que, se houvesse uma efetiva demonstração da discriminação, a extensão poderia ocorrer na via judicial. Com mais razão, no presente caso, onde a distinção é meramente quantitativa.

Como visto, portanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não rechaça a possibilidade de controle das isenções tributárias sob a ótica da isonomia. Resta analisar, agora, se esse controle somente seria possível para fins de eliminar a discriminação por meio da redução ou retirada da isenção daquele que a recebeu em maior quantidade ou isoladamente, ou se ele também poderia servir para estender a isenção àquele em favor de quem se reconheça ter havido discriminação.

A decisão mais recente do Supremo Tribunal Federal a tratar do assunto foi o RE 405579/PR, julgado em 01/12/2010, relator ministro Joaquim Barbosa. Nessa decisão, por apertada maioria, o STF concluiu que não pode o Judiciário, sob pretexto de tornar efetivo o princípio da isonomia tributária, estender benefício fiscal sem que haja previsão legal específica. Ainda, afirmou que naquele caso, a eventual conclusão pela inconstitucionalidade do critério entendido como indevidamente restritivo conduziria à inaplicabilidade integral do benefício fiscal, não sendo possível estender o benefício aos não expressamente contemplados.

Essa decisão merece algumas considerações. A primeira delas é que a distinção entre os atingidos ou não pela isenção era de natureza qualitativa: de um lado, montadoras e fabricantes de veículos; de outro, empresas atuando no mercado de reposição. Em segundo, devem-se destacar os magistrais ensinamentos do voto-vista do ministro Gilmar Mendes, que demonstra a evolução da jurisprudência do STF no sentido de se afastar do dogma kelseniano do legislador negativo, entendendo pela possibilidade da extensão. Em seu voto, o ministro discorre sobre os inúmeros casos em que o STF vem atuando como legislador positivo, concluindo que "é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais européias". Prosseguindo em seu voto, concluiu ele que, no caso, a completa nulidade do benefício fiscal a ser produzido por decisão simples de declaração de inconstitucionalidade não alcançaria os objetivos pretendidos e extinguiria estímulos extrafiscais da política econômica, tornando-se necessária uma solução diferenciada, que exercesse função reparadora, de restauração corretiva da ordem jurídica afetada pela decisão de inconstitucionalidade, concluindo pela legitimidade da extensão do benefício.

Embora o ministro Gilmar Mendes tenha restado vencido na ocasião, o certo é que foi acompanhado pelo ministro Carlos Britto e pelo ministro Ricardo Lewandowski, todos na linha do ministro Marco Aurélio, que havia inaugurado a divergência. Acompanharam o relator, Joaquim Barbosa, mantendo a posição antiga do STF, os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. A votação, portanto, foi seis a quatro, uma apertada maioria. Ocorre que, dos ministros que acompanharam o relator, dois já não mais compõem aquela corte: ministra Ellen Gracie e ministro Eros Grau. O ministro Celso de Mello, na ocasião, não votou, declarando impedimento. Na atual composição daquela Corte, considerando em especial que o ministro Celso de Mello não participou daquele julgamento, há fundadas razões para imaginar que o posicionamento defendido pelo ministro Gilmar Mendes prevaleceria. Aliás, como bem lembrou o ministro Gilmar em seu voto, o próprio STF já admitiu esse tipo de extensão quando, reconhecendo a violação da isonomia no tratamento dado às empresas nacionais de transporte aéreo ao se lhes exigir ICMS, aplicou-se-lhes o mesmo regime isentivo concedido às empresas internacionais em função de convênios celebrados (ADI 1600-8/DF, relator min. Sydney Sanches, julgada em 25/11/2001).

Diante dos argumentos expostos, e tendo em vista que pode o Tribunal Regional Federal da Quarta Região, em sede de controle de constitucionalidade, contribuir para o debate já instaurado na própria corte suprema, alinhando-se com doutrina e jurisprudência constitucionais contemporâneas, conheço da presente argüição e passo a analisar o mérito.

MÉRITO

Trata-se de argüição de inconstitucionalidade da diferenciação de quotas de isenção com base no critério do meio de transporte, prevista na Instrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, inciso III, alíneas "a"e "b".

A controvérsia é quanto à legalidade da aplicação da pena de perdimento a aparelho de ar condicionado (modelo SPLIT - 12000 BTU) adquirido no exterior pelo impetrante, no valor de U$S 389,00 (trezentos e oitenta e nove dólares - fls. 36/38), e introduzido no território nacional sem Declaração de Bagagem Acompanhada - DBA e sem o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação.

A Instrução Normativa SRF nº 117/98 dispõe qual o limite de isenção aplicável aos produtos estrangeiros enquadrados no conceito de bagagem, fazendo distinção entre o transporte por "via aérea ou marítima" e aquele realizado "por via terrestre, fluvial ou lacustre", nos seguintes termos:

No caso dos autos, o bem internalizado enquadra-se no conceito de bagagem acompanhada, como "outros bens", os quais são isentos dos tributos incidentes sobre a importação, desde que obedecido o limite da quota de isenção prevista, a qual, para a hipótese, seria de U$S 300,00 (trezentos dólares americanos), porquanto o ingresso do bem em território nacional deu-se por via terrestre.

Em sua apelação o impetrante sustenta que a cota de isenção, no valor de U$S 300,00, para o viajante por via terrestre, representa ofensa ao princípio da isonomia tributária, porquanto pessoas que se utilizam das vias aérea ou marítima são agraciadas com um limite superior (U$S 500,00).

Assim dispõe a Constituição Federal quanto ao princípio da isonomia tributária:

Entendo que assiste razão ao impetrando, consistindo em afronta ao princípio constitucional da isonomia a discriminação da quota de isenção tão-somente pelo critério do meio de transporte.

Firmou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a indagação a respeito de quais contribuintes podem ser discriminados sem violação da isonomia tributária tem que levar em conta os seguintes fatores: a) razoabilidade da discriminação, baseada em diferenças reais entre as pessoas ou objetos taxados; b) existência de objetivo que justifique a discriminação; c) nexo lógico entre o objetivo perseguido e a discriminação que permitirá alcança-lo (veja-se, a respeito, o magistral voto do ministro Eros Grau na ADI 3128/DF, julgada em 18.08.2004, p. 158). Naquela ocasião, em outro voto brilhante, o ministro Cezar Peluso afirmou que "as exigências de justiça, no direito tributário, subordinam o tratamento normativo à medida da riqueza manifestada, ou, em rigor técnico, ao conceito de capacidade contributiva (art. 145, parágrafo 1o, da Constituição da República), de modo que as distinções entre categorias de pessoas devem fundar-se nesse critério, e a adoção de qualquer outro há de manter perceptível e justificada correlação lógico-jurídica com os propósitos normativos e os direitos e garantias fundamentais, sob pena de insulto ao princípio da igualdade" (p. 125, grifos nossos).

Inicialmente, é notório que a diferenciação das cotas não leva em conta a capacidade contributiva individual de cada viajante; ao contrário, talvez favoreça com isenção maior aquele que tem melhores condições econômicas, mas é certo que as mais diversas situações podem se apresentar. Resta, assim, analisar a razoabilidade da diferenciação, examinando se há diferenças reais entre os viajantes que utilizam meios de transporte aéreo ou terrestre; a existência de objetivo que justifique a discriminação e o nexo lógico entre o objetivo perseguido e a discriminação que permitirá alcançá-lo. A meu ver, não há diferença real entre os viajantes que utilizam meios de transporte aéreo ou terrestre do ponto de vista da diferenciação das cotas de isenção. E, mesmo que se considerasse que o meio de transporte utilizado é indício suficiente de uma diferença capaz de justificar o tratamento discriminatório, não haveria nexo lógico entre o objetivo perseguido e a discriminação, conforme passo a analisar.

Com efeito não reconheço como situações distintas, suficientes para justificar um tratamento tributário diferenciado, o fato de a bagagem, proveniente do exterior, ser introduzida no território nacional por "via aérea ou marítima" (quota de isenção de U$S 500,00) ou "por via terrestre, fluvial ou lacustre" (quota de isenção de U$S 300,00).

Inclusive, entendo que essa discriminação da tributação, simplesmente pelo critério do meio de transporte, pode resultar, em muitos casos, em uma espécie de privilégio indevido, concedido justamente às pessoas que, aparentemente, detêm melhor situação financeira e que têm condições de viajar ao exterior "por via aérea ou marítima". Embora a Fazenda Nacional argumente que a norma protegeria o cidadão médio que, muito esporadicamente e com grande sacrifício de economias, se dirige ao estrangeiro em aeronave, ocasião em que, pela raridade do evento, seria beneficiado pela possibilidade de trazer bens de maior valor, é certo que a norma atacada não prevê tamanha esporadicidade, já que a cota de isenção pode ser utilizada a cada mês (art. 7o da IN SRF 117/98- uma vez a cada trinta dias). Pelo mesmo motivo, não procede o argumento de que a norma teria por objetivo impedir "viagens para comprar", porque a cota de isenção, além de insignificante para aqueles que pretendem descaminhar produtos para comercialização no território nacional, somente pode ser usada uma vez a cada mês, o que, por si só, independentemente de ter valor equivalente 300 ou 500 dólares, seria suficiente a impedir tais "viagens para comprar". Assim, resta, a meu ver, efetiva discriminação, que não se justifica por nenhum dos objetivos apontados pela Fazenda Nacional.

Se a cota de isenção, seja de trezentos ou quinhentos dólares, somente pode ser utilizada uma vez ao mês, não posso vislumbrar justificativa legítima para que a cota para o transporte terrestre seja mais baixa. Isso poderia ser justificado caso não houvesse controle sobre a utilização das cotas, quando se quisesse impedir que moradores de cidades fronteiriças estivessem a todo o momento fazendo compras em países vizinhos e gozando de tal isenção. Mas limitada a uma vez por mês, tenho que não se justifica; ao contrário, presta-se a gerar distorções de vários tipos. Imagine-se, por exemplo, o cidadão que sai de Porto Alegre de carro, com sua família, para passar férias no Uruguai ou na Argentina e, ao retornar, tem direito a uma isenção de apenas trezentos dólares, em comparação com aquele que pega um avião e vai passar o final de semana em Buenos Aires ou Montevidéu, gastando certamente muito menos em passagens do que o outro em gasolina, e ao retornar tem direito a uma cota de isenção de quinhentos dólares. Que situação é mais esporádica ou menos privilegiada? A do cidadão que pode perfeitamente pegar um vôo em Porto Alegre e, em uma hora e alguns minutos, chegar em Montevidéu ou Buenos Aires para passar o final de semana, ou até em São Paulo, chegando algumas horas depois, ou a daquele que pegou seu carro, enfrentou horas de estrada, e foi passar uma semana ou mais de férias por lá com a família? Reitero, a cota de isenção não se relaciona, a meu ver, com coibição de sacoleiros e pessoas que viajam com o objetivo de descaminhar mercadorias. Ela se destina ao turista comum, ao viajante comum, o que resta claro tanto por seus valores como pela limitação temporal de gozo, ou seja, somente uma vez ao mês, independentemente do meio de transporte utilizado. E como somente pode ser utilizada uma vez ao mês, também não serve a impedir que moradores da fronteira a cruzem o tempo todo comprando mercadorias no exterior. Ela é uma simples cota para turistas e, portanto, o que eu vejo na diferença de valores é, sim, discriminação entre pessoas que se encontram na mesma condição.

Mais, registro que as viagens aéreas para os países integrantes do MERCOSUL, como a Argentina, Paraguai ou Uruguai, este último de onde provém a mercadoria apreendida (Rivera), não demandam qualquer burocracia quanto à documentação, o que só reforça a conclusão de que, no caso dos autos, a discriminação tributária, com base apenas no meio de transporte, é indevida, afrontando o princípio da isonomia tributária previsto no art. 150, II, da CF/88.

Neste Regional já há precedentes reconhecendo que a IN SRF nº 117/98 afronta o princípio da isonomia tributária, porque estipula quotas diferenciadas de isenção para a importação, conforme for o meio de transporte (aéreo ou terrestre):

No voto condutor do acórdão do último precedente citado a relatora assim consignou:

Também a Instrução Normativa SRF nº 52/95, que estabelecia a quota de isenção para a via terrestre em US$ 150,00, foi reconhecida inconstitucional por esta Corte, por afrontar o princípio da isonomia tributária:

E na mesma linha de raciocínio é o parecer do Ministério Público Federal, o qual reproduzo, na íntegra, como razões complementares de decidir:

No que diz respeito, ainda, às normas do Mercosul, é certo que não podem normas internacionais servir à violação de direitos fundamentais protegidos pela Constituição. Toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada a partir da ADIn 1480-3/DF (relator min.Celso de Mello), reconhece a submissão de tais normas à Constituição Federal.

Reconhecida a discriminação e a conseqüente violação do princípio da isonomia tributária, resta-se-lhe conferir o remédio constitucional cabível. Nesse caso, pelas razões já expostas quando da análise da preliminar, e considerando tratar-se de controle de constitucionalidade de natureza difusa, feito no contexto de um determinado processo, entendo que a única solução possível é conferir ao texto interpretação conforme à Constituição, estendendo à parte a isenção gozada por viajantes que se utilizam de vias aéreas ou marítimas, no valor de quinhentos dólares americanos.

Por fim, destaco que permanece a Secretaria da Receita Federal do Brasil competente para editar normativos pertinentes à isenção da tributação incidente sobre a importação de mercadorias. O que se está reconhecendo é a irregularidade do tratamento diferenciado, dispensado a contribuintes que se encontram em situação equivalente para fins de tributação.

Ante o exposto, voto por declarar inconstitucional a diferenciação de quotas de isenção com base no critério do meio de transporte, prevista na Instrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, inciso III, alíneas "a"e "b", conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição para que, no caso dos autos, a quota de isenção corresponda a US$ 500,00.

Sra. Presidente:

Com a devida vênia, divirjo da eminente Relatora, pois não vislumbro a inconstitucionalidade da IN-SRF nº 117/98.

Por ocasião do julgamento da apelação, a fls. 97v/99, anotou o ilustre Desembargador Federal Roberto Pamplona, verbis:

Com efeito, comungo do mesmo entendimento.

In casu, incide o magistério de um dos maiores constitucionalistas norte-americanos, HENRY CAMPBELL BLACK, em seu clássico Handbook of American Constitutional Law, 2ª ed., St. Paul, Minn., West Publishing CO., 1897, p. 70, verbis:

Por outro lado, não se configura a violação ao princípio da isonomia, pois, consoante tranqüilo entendimento da Suprema Corte, o mencionado princípio não é absoluto, nem pode ser levado às últimas conseqüências, conforme afirmou o eminente e saudoso Ministro CÂNDIDO MOTA Fº ao votar no RMS nº 4.671-DF, verbis:

Nesse sentido, a orientação dos tribunais estrangeiros, conforme referência de CLAUDIO ROSSANO, em consagrada obra, ao comentar decisão da Corte Constitucional da Itália, verbis:

Da mesma forma, não vislumbro a violação ao princípio da proporcionalidade, pois, nos termos do magistério de XAVIER PHILIPPE, "la référence à la proportionnalité dans l'élaboration d'un principe général du droit n'est qu'une éventualité, une potentialité, mais ne doit absolument pas être interprêtée comme une généralité". E, adiante, acrescenta que "le juge ne peut exercer sa mission à n'importe quel prix! Le contrôle juridictionnel ne doit pas servir d'alibi à une invocation à outrance de la notion de proportionallité qui servirait à justifier une position juridiquement douteuse. Il y a donc dans cette fonction logique du contrôle de proportionnalité des limites qui conditionnent à la fois son existence et sa crédibilité." (In Le Contrôle de Proportionnalité dans Les Jurisprudences Constitutionnelle et Administrative Françaises, Économica, 1990, pp. 96 e 415).

Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade das leis quando esta é evidente, não deixando margem à séria objeção em sentido contrário, eis que todas as presunções militam em favor da validade de um ato normativo do Poder Público, seja legislativo ou executivo. Entre duas interpretações possíveis, prefere-se a que não infirma o ato legislativo.

Oportet ut res plus valeat quam pereat.

Nesse sentido, ainda, impõe-se recordar o célebre voto proferido pelo Justice Brandeis na Suprema Corte, no caso Ashwander v. Tennessee Valley Authority, ao enumerar as regras para o exame da inconstitucionalidade das leis, lição hoje clássica, verbis:

Ante o exposto, voto por rejeitar o presente incidente de inconstitucionalidade.

É o meu voto.

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade da diferenciação de cotas de isenção para viajantes com base no critério do meio de transporte prevista na Instrução Normativa SRF n.º 117/98, art. 6º, III, "a" e "b", suscitada pela Segunda Turma deste Tribunal.

Em sessão de 27-10-2011, a eminente Relatora acolheu o incidente para "declarar inconstitucional a diferenciação de quotas de isenção com base no critério do meio de transporte, prevista na Instrução Normativa SRF nº 117/98, art. 6º, inciso III, alíneas "a" e "b", conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição para que, no caso dos autos, a quota de isenção corresponda a US$ 500,00", tendo sido acompanhada pelos Desembargadores Federais Silvia Goraieb, Vilson Darós, Maria de Fátima Freitas Labarère, Luiz Carlos de Castro Lugon, Joel Ilan Paciornik e Rômulo Pizzolatti.

Manifestaram divergência e, portanto, votaram por rejeitar o incidente, os Desembargadores Federais Tadaaqui Hirose, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Victor Luiz dos Santos Laus, João Batista Pinto Silveira, Otavio Roberto Pamplona, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle e a Presidente, Marga Inge Barth Tessler.

Pedi vista e hoje apresento meu voto.

A Instrução Normativa SRF nº 117/98 (revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1.059/2010 - que, no entanto, manteve as cotas de isenção nos mesmos patamares) assim dispunha acerca da isenção de imposto de importação e imposto de produtos industrializados aos bens que constituam bagagem de viajante procedente do exterior:

 

 

Como se sabe, no tocante ao imposto de importação, exportação, IPI e IOF, é facultado ao Poder Executivo alterar suas alíquotas, nos termos do art. 153, § 1º, da Constituição Federal. Trata-se de "exceção mitigada do princípio da legalidade tributária" (Min. Carlos Velloso, RE 225.602-80).

Além disso, o art. 237 da Constituição Federal estabelece que "A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda".

Pois bem, especificamente com relação ao imposto de importação, é sabido que, modernamente, exerce função predominantemente extrafiscal, ao contrário de tempos remotos, quando possuía fins eminentemente arrecadatórios, tanto que consistia na principal fonte de recursos do Estado. A respeito, veja-se o magistério de Aliomar Baleeiro:

 

 

Por isso mesmo, continua Baleeiro, o imposto de importação goza de regime especial, pois não depende de decretação antes do início do exercício (CF, art. 150, § 1º), "e suas alíquotas são flexíveis, podendo o Executivo fixá-las dentro do mínimo e do máximo estabelecidos em lei". (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10ª. Ed. Rev. e atualizada por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 126)

 

No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho, para quem "Os chamados tributos aduaneiros - impostos de importação e de exportação - têm apresentado relevantíssimas utilidades na tomada de iniciativas diretoras da política econômica". (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 287).

Marcus de Freitas Gouveia, igualmente, realça que "o imposto de importação, ao onerar o preço dos bens importados, apresenta, como primeiro e principal efeito a proteção da empresa nacional contra a concorrência estrangeira, tanto sob o ponto de vista histórico quanto econômico". (GOUVEA, Marcus de Freitas. A Extrafiscalidade no Direito Tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 270).

No mesmo sentido, ainda, Luiz Alberto Gurgel de Faria, in "Importação e Exportação no Direito Brasileiro / Coordenador Vladimir Passos de Freitas. 2ª Ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora RT, 2007, p. 40), verbis:

 

 

A função extrafiscal do imposto de importação foi realçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 199.619-6/PE, 2ª Turma, DJ de 07-02-1997, como se vê do seguinte trecho do voto do Relator, o Min. Maurício Corrêa:

 

Ressalte-se que a função extrafiscal dos impostos em geral tem sido aceita em diversos países há bastante tempo, como bem demonstra Andrei Pitten Velloso em sua excelente obra "O Princípio da Isonomia Tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas", editado pela Livraria do Advogado, 2010, conforme se vê na seguinte passagem:

 

O autor demonstra a legitimidade da tributação extrafiscal na Alemanha, Itália e Espanha. Neste último país, segundo o autor, a extrafiscalidade também é admitida de forma pacífica, segundo a Ley General Tributaria de 1963 e a Ley General Tributaria de 2003. E arremata:

 

 

 

No Brasil não é diferente. Alfredo Augusto Becker, décadas atrás, já preconizava:

 

Do mesmo modo, Carlos Roberto Miranda Gomes e Adilson Gurgel de Castro:

 

 

Neste passo, ainda, importante destacar trecho do voto do Min. Celso de Mello no julgamento do Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 360.461-7/MG, 2ª Turma, DJe de 28-03-2008:

 

 

A utilização da tributação com fins extrafiscais foi considerada legítima pelo Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades. Confira-se, além das decisões já mencionadas (RE 199.619-6, Rel. Min. Maurício Corrêa; Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 360.461-7, Rel. Min. Celso de Mello), os seguintes julgamentos: ADI 1.643-1, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 05-12-2002; ADI 1.276/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 29-08-2002; Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 138.344-6/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 02-08-1994, entre outros.

 Obviamente, nem toda utilização extrafiscal do tributo é legítima, pois não pode ser abusiva ou arbitrária, ferindo o princípio constitucional da isonomia tributária. No julgamento do Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 360.461-7, já citado, o Min. Celso de Mello, ao tratar da isenção de IPI operada pela Lei 8.393/91, art. 2º (açúcar de cana), delineou os balizamentos necessários à legitimidade da função extrafiscal do tributo em cotejo com o princípio da igualdade. Transcrevo o texto de lei então objeto de análise (para melhor compreensão da matéria) e parte da ementa (naquilo que diz respeito com a questão até então aqui analisada):

 

 

 

 

 

Em seu voto, afirma ainda o Min. Celso de Mello:

 

 

Podemos, salvo melhor juízo, a partir de tal decisão, extrair os seguintes elementos que justificam o tratamento normativo diferenciado por força da utilização extrafiscal do tributo, sem macular o princípio da igualdade tributária: a) discrímen fundado em critérios racionais, lógicos e impessoais, logo não arbitrário; b) norma voltada à consecução de objetivos estatais constitucionais; c) correlação entre o discrímen e a realização de tais objetivos.

É verdade que parte da doutrina defende um controle mais rigoroso das normas extrafiscais, à luz do princípio da proporcionalidade, como mostra Andrei Pitten Velloso, na obra já citada:

 

 

No presente caso, no entanto, adoto as diretrizes do Supremo Tribunal Federal - intérprete último que é da Carta Constitucional Brasileira.

Dito tudo isso, passo, então, à análise da compatibilidade com o ordenamento constitucional da diferenciação de cotas de isenção para bens trazidos por viajantes do exterior; tarefa, aliás, nada simples, como demonstra o empate até agora produzido na votação nesta Corte Especial (7X7).

De pronto, relembro o dito acima: o imposto de importação, nos dias atuais, possui função preponderantemente extrafiscal, notadamente a de salvaguardar a indústria e o comércio nacionais, servindo, com isso, à promoção do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, inc. II).

O estabelecimento de cotas de isenção para bens trazidos do exterior por viajantes é legítimo, por outro lado, como instrumento de incentivo ao turismo como fator de desenvolvimento social e econômico (CF, art. 180).

De qualquer sorte, não está sendo arguida a inconstitucionalidade das cotas de isenção, mas a diferenciação operada segundo o meio de transporte utilizado pelo viajante. Para a averiguação de sua legitimidade ou não é preciso apurar, em primeiro lugar, os motivos do discrímen, se são ou não fundados em critérios lógicos e racionais.

Para tanto, forçoso tecer algumas considerações sobre o nosso País. O Brasil, ao longo de cerca de dezesseis mil quilômetros de fronteiras (Grande Enciclopédia Barsa, 2004) faz divisa com nada menos do que dez países: Guiana Francesa, Suriname, Guiana, Venezuela, Colômbia, Peru, Bolívia, Paraguai, Argentina e Uruguai. No mundo, só dois Estados fazem fronteira com mais países que o Brasil: Rússia e China. Na América do Sul, só dois países não fazem fronteira conosco: Equador e Chile.

Isso já dá a dimensão da facilidade com que podemos chegar, senão a todos os mencionados, a vários países por via terrestre. Mas não é só: em Foz do Iguaçu (PR), pode-se chegar a Ciudad Del Este, no Paraguai, a pé, apenas atravessando a Ponte da Amizade, bem como, de carro, por um rápido caminho, a Puerto Iguazu, na Argentina; em Uruguaiana (RS), domicílio do ora impetrante, chega-se a Paso de Los Libres (Argentina) apenas atravessando a Ponte Internacional; a não muitos quilômetros dali, em Santana do Livramento (RS), chega-se a Rivera (Uruguai) - onde o ora impetrante adquiriu um condicionador de ar - apenas atravessando uma praça!; Ponta Porã (MS) faz fronteira seca com Pedro Juan Caballero (Paraguai); Guajará-Mirim (RO) situa-se na fronteira com a Bolívia; Jaguarão (RS) está separada do Uruguai apenas pela Ponte Internacional Mauá; Chuí (RS) encontra-se separada de Chuy, no Uruguai, apenas por uma avenida; de Guaíra (PR) tem-se acesso a Salto del Guayra (Paraguai) de carro ou balsa; Corumbá (MS) situa-se a 7 km da Bolívia (Puerto Suarez)... Ademais, basta olhar o mapa do Brasil para constatar a existência de vários municípios próximos aos mencionados, sem esquecer que algumas capitais não se situam tão longe (Porto Alegre encontra-se a 390 km do Uruguai, via Jaguarão; Campo Grande dista 369 km do Paraguai, via Ponta Porã; Porto Velho está a 329 km da Bolívia).

A grande facilidade de acesso, por via terrestre, a vários países da América do Sul, especialmente Uruguai, Argentina, Paraguai e Bolívia, associada às conhecidas limitações de aeronaves e voos, traz uma consequência importante para a análise aqui empreendida: seguramente, a quantidade de viajantes -incluindo-se nesta categoria os moradores dos municípios fronteiriços - que se utilizam da via terrestre para ir ao exterior é muito maior do que aqueles que o fazem por via aérea. [Embora coloque aqui de forma marginal, alguns dados colhidos na internet parecem comprovar o acima dito: enquanto da consulta ao site www.infraero.gov.br/index.php/br/estatistica-dos-aeroportos.html (acesso em 16-12-2012) verifica-se que, no ano de 2011, o número de passageiros em voos internacionais partindo ou chegando aos aeroportos brasileiros foi de 18.189.779, da consulta ao site www.udc.edu.br/pdf/Pesquisa-Veiculos-UDC.pdf, na mesma data, constata-se, por intermédio de pesquisa efetuada pelas Faculdades União Dinâmica das Cataratas, que, em oito dias (de 23 a 30 de junho de 2011), houve um fluxo de 734.936 pessoas na Ponte Internacional da Amizade (que liga Foz do Iguaçu a Ciudad Del Este, como visto), com uma média, portanto, de 91.867 pessoas por dia, o que gera uma estimativa anual de mais de 33 milhões de pessoas. Em suma, em apenas um dos pontos de fronteira há um fluxo de pessoas superior ao conjunto de viajantes em voos internacionais partindo ou chegando ao Brasil] Em consequência ao acima colocado, as viagens ao exterior por via terrestre implicam, em seu conjunto, compras/importações em quantidades e valores significativamente superiores às efetuadas em viagens por via aérea, causando aquelas, assim, um impacto maior à indústria e ao comércio nacionais do que estas.

Eis, a meu ver, a razão da diferenciação entre as cotas de isenção sub judice: a necessária proteção à indústria, comércio e economia nacionais, visando à promoção do desenvolvimento nacional.

Haja vista os diferentes impactos à economia nacional causados por viajantes ao exterior que se utilizam das vias terrestres e fluviais, de um lado, e das vias aéreas e marítimas, de outro, sequer se pode dizer que são contribuintes que se encontram em situação equivalente, de modo que não há violação ao princípio da isonomia tributária insculpido no art. 150, II, da Constituição Federal.

Em apertada síntese, podemos dizer que o imposto de importação tem função preponderantemente extrafiscal (CF, art. 153, §1º; CF, art. 237), a saber, a proteção à indústria e ao comércio nacionais como fatores do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II); o estabelecimento de isenções a produtos adquiridos por viajantes ao exterior, dentro de certos limites, atende à promoção e incentivo do turismo como fator de desenvolvimento social e econômico (CF, art. 180); e a diferenciação entre tais cotas de isenção em razão da natureza da viagem realizada (por via terrestre/fluvial ou por via aérea/marítima) volta a atender à função extrafiscal acima delineada. Se a isenção em si fomenta o turismo, ela pode ser ponderada e diferenciada de modo a não prejudicar a indústria, o comércio e a economia nacionais.

Os critérios utilizados para justificar o discrímen são racionais, pois ante um maior impacto à indústria e comércio nacionais por parte dos viajantes (em seu conjunto) que se utilizam das vias terrestres e fluviais para ir e vir do exterior frente àqueles que o fazem por via aérea e marítima, lógico que se lhes reduza a cota de isenção em relação a estes como forma de reduzir aquele impacto. Com a isenção de bens no valor de US$ 300.00, incentiva-se o turismo, mas não em demasia, em razão da necessária ponderação com o desenvolvimento nacional.

O discrímen, ademais, não é estabelecido segundo critérios pessoais, privilegiando um determinado grupo em detrimento de outro: todos os que forem ao exterior por via aérea beneficiar-se-ão da cota de isenção maior, e todos os que viajarem por via terrestre, fluvial ou lacustre beneficiar-se-ão da isenção menor.

A norma em questão, por outro lado, tem por finalidade a consecução de objetivos estatais constitucionais (proteção à indústria e ao comércio nacionais; salvaguarda da economia nacional; promoção do desenvolvimento nacional) como já demonstrado acima. E, por fim, há correlação entre o discrímen e a realização de tais objetivos, na medida em que a uma cota de isenção menor corresponde uma maior proteção à indústria e ao comércio nacionais.

Por todo o exposto, entendo justificada e legítima a diferenciação entre as cotas de isenção sobre os bens subsumidos no conceito de bagagem trazidos por viajantes que ingressem no país, seja por via aérea ou marítima (cota de isenção de US$ 500.00), seja por via terrestre ou fluvial (cota de isenção de US$ 300.00).

Assim, com a vênia da e. Relatora e de quem a acompanhou, voto por rejeitar o incidente de inconstitucionalidade suscitado, acompanhando a divergência inaugurada pelo Des. Tadaaqui Hirose.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2011, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 17/06/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DA RELATORA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2011, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 14/09/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO POR INDICAÇÃO DA RELATORA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/10/2011, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 14/10/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E, APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, RELATORA, ACOLHENDO O INCIDENTE, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS SILVIA GORAIEB, VILSON DARÓS, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, JOEL ILAN PACIORNIK E RÔMULO PIZZOLATTI, E DOS VOTOS DIVERGENTES DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MARGA INGE BARTH TESSLER, TADAAQUI HIROSE, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER. AUSENTE, OCASIONALMENTE, A DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/12/2011, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 07/12/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2012, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 14/02/2012, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER, REJEITANDO O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA DIFERENCIAÇÃO DE QUOTAS DE ISENÇÃO COM BASE NO CRITÉRIO DO MEIO DE TRANSPORTE, PREVISTA NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 117/98, ART. 6º, INCISO III, ALÍNEAS "A"E "B", POR MAIORIA, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, RELATORA, SILVIA GORAIEB, VILSON DARÓS, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, JOEL ILAN PACIORNIK E RÔMULO PIZZOLATTI. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL TADAAQUI HIROSE.