Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, arguir incidente de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra a CEF, buscando alargar as hipóteses de levantamento do saldo de conta vinculada do FGTS pelos trabalhadores nas hipóteses em que eles ou seus dependentes sejam acometidos de doenças graves não previstas expresssamente na Lei 8.036/90. Tem como lastro (a) as hipóteses deferidas judicialmente e (b) a Portaria Interministerial 2.998/01, que elenca casos de concessão de benefícios previdenciários independente de carência.

Proferida sentença indeferindo a inicial e julgando extinto o feito entendendo que descabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, subiram os autos a este TRF4 com apelo do MPF, pelo meio físico sob o nº originário 2004.71.00.018026-7/RS.

Dando parcial provimento ao apelo, determinei o retorno dos autos à origem para angularizar a lide e proferir decisão de mérito (DE 30/11/2009).

A sentença (a) extinguiu o feito sem exame do mérito quanto à liberação do FGTS aos pacientes em estado terminal, por ausência do interesse de agir e (b) julgou parcialmente procedente a ação no mérito para garantir o levantamento em caso de trabalhador ou dependente ser, comprovadamente, portador de tuberculose ativa, hanseniase, alienação mental, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave ou estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante).

Insurge-se o MPF no sentido de que as doenças cuja possibilidade de levantamento do Fundo foram afastadas pela sentença são tão ou mais severas do que aquelas em que o levantamento foi autorizado. Afirma que, assim decidindo, feriu os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, do acesso à saúde e à seguridade social. Tanscreve literatura médica para comprovar suas alegações, bem como decisões judiciais garantindo o levantamento em tais casos.

Apela a CEF apontando, em preliminar (a) a vedação do manejo de Ação Civil Pública que verse sobre o FGTS, conforme expressa disposição do art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85, com a redação dada pela MP 2.180-35/01; (b) que o direito a saque do FGTS é subjetivo, individual e disponível, devendo ser declarada a ilegitimidade ativa do Ministério Público; (c) a ilegalidade da concessão de antecipação de tutela para saque ou movimentação da conta vinculada do FGTS, eis que assim vedado pelo art. 29-B da Lei 8.036/90; (d) necessidade de inclusão da União no pólo passivo, tendo em vista as relevantes consequeências jurídicas em caso de procedência do pleito. No mérito a CEF sustenta que (a) a movimentação da conta por trabalhadores com doença em estágio terminal é autorizada e devidamente feita nos moldes da Circular 487/09, regulamentando a Lei 8.036/90; (b) esta lei fixa taxativamente os casos em que a movimentação do Fundo é cabível em caso de doença: neoplasia maligna, HIV ou doença em estágio terminal, vedado alargar o dispositivo para abarcar os casos constantes na Portaria Interministerial 2.998/01 ou qualquer outra moléstia que tenha, jurisprudencialmente, sido reconhecida como suficiente par garantir a movimentação; (c) para o tratamento de qualquer doença exite a cobertura do SUS, e garantir o uso de seu Fundo para finalidade cuja responsabilidade é do Estado penaliza duplamente o trabalhador; (d) o Fundo destina-se à coletividade, destinado à promoção de políticas públicas nas áreas de habitação, saneamento e infraestrutura, conforme soluções governamentais específicas e legítimas; (e) é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

Com contra-razões, subiram os autos.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso do autor.

É o relatório. Peço dia.

Trata-se de recurso de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL buscando alargar as hipóteses em que o trabalhador, acometido de alguma moléstia, possa levantar saldo de conta vinculada do FGTS.

Em contra-razões, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL sustentou preliminarmente a vedação de manejo de Ação Civil Pública que verse sobre o FGTS, conforme disposição do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85, com a redação dada pela MP nº 2.180-35/01.

O MM Juízo de primeiro grau declarou a inconstitucionalidade do dispositivo em comento e, no mérito, julgou parcialmente procedente a ação.

Apelam autor e ré que, em sua fundamentação, reafirma o descabimento da Ação Civil Pública.

Neste ponto, inicialmente cabe considerar que o princípio da Reserva de Plenário, inserido no art. 97 da Constituição Federal, é condição de eficácia da decisão a ser proferida pelo tribunal. Desdobrando o referido dispositivo, torna-se evidente que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pela maioria absoluta de todos os membros do Tribunal, em atenção, também, à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Feita esta consideração, passo a análise da questão, que diz respeito à possibilidade do Ministério Público Federal ajuizar Ação Civil Pública para defender interesse individual homogêneo.

O caput do art. 127 da CRFB/88 estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

A Constituição Federal traz elencadas as funções institucionais do Ministério Público:

Trata-se de atribuição constitucional de instituição essencial à justiça no Estado Democrático de Direito. É poder/dever do parquet a defesa dos interesses coletivos e, no que diz respeito aos interesses individuais homogêneos, o e. Supremo Tribunal Federal já decidiu que são espécie dos interesses coletivos, registrando a máxima Corte que "Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, JIL da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. (...) Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas". (RE 163231/SP, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 29-06-2001).

A MP nº 2.180/35/01, porém, acrescentou um parágrafo único à Lei nº 7.347/85 (Lei da ACP). In verbis:

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme reiterado entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, tem natureza dúplice de salário diferido (em relação ao empregado) e de espécie análoga a tributo (em relação ao empregador), conforme RR-9895500-43.2004.5.09.0016, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 07/05/2010.

Entendo que a Medida Provisória, ao restringir as atribuições do Ministério Público Federal, inviabilizando o ajuizamento de Ação Civil Pública que discuta o FGTS, independente da natureza da discussão, se referente aos deveres dos empregadores ou aos direitos dos empregados, cerceou a defesa de direito individual homogêneo e violou os arts. 127, I e II e 129 caput da CRFB/88.

Não desconheço posicionamento firmado do Supremo Tribunal Federal, desde 2000, no sentido de que incabível Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público para questionar exigibilidade de tributo (RE 213.631/MG, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000 e RE 195.056/PR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 14/11/2003).

O entendimento visa a evitar que em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando o efeito deve ser inter partes, produzam-se efeitos erga omnes, o que é típico de decisões relativas ao recolhimento tributário.

Enfatizo que não é este o caso em comento. Como se vê, especificamente em relação aos direitos do trabalhador, o FGTS é espécie de "para-salário". Evidencia-se como direito social de, mediante depósitos bancários em conta vinculada, formar uma poupança e ter garantidos recursos em casos como o acometimento, dele ou de seus dependentes, de doença grave. Sua movimentação, em especial para fins de garantir o direito fundamental à saúde, é direito individual homogêneo cuja defesa mediante Ação Civil Pública por parte do Ministério Público Federal é constitucionalmente prevista.

Ou seja, a pretensão não é questionar a higidez da Ação Civil Pública como meio para discussão do recolhimento do FGTS, mas a possibilidade de utilizá-la para discutir as hipóteses de seu levantamento por seu "proprietário/beneficiário".

Vislumbro que o teor do parágrafo único acrescido pela MP nº 2.180/35/01 ao art. 1º da Lei nº 7.347/85 pretendeu positivar, em 2001, entendimento que já vinha sendo declarado pela Corte Suprema. Porém, ao mencionar indiscriminadamente o FGTS, acabou por restringir indevidamente a atuação do MPF e a defesa do trabalhador

A referida alteração legislativa, deve ser compatível com a Constituição, uma vez que o ordenamento jurídico é um sistema (Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1999, p. 12 e ss).

Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviverem de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção, sendo o controle de constitucionalidade o mais importante mecanismo de verificação da compatibilidade entre uma lei ou ato normativo infraconstitucional e a Constituição.

Cabe a nós, Poder Judiciário, o exercício desta nobre função. Deve ser ela desempenhada da maneira menos traumática, ou seja, buscando preservar o máximo possível a manutenção no ordenamento jurídico das leis, em atenção à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente. Para isto, mister o exercício de interpretação feito pelo juiz (técnicas da interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/02/2012, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 16/02/2012, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ARGUIR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NOS TERMOS DO ART. 480 CPC C/C ARTS. 105 E 210 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL.