APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000438-80.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
LOJAS RENNER S/A
ADVOGADO
:
RAFAEL MALLMANN
:
WILLIAM GUIMARÃES CYRELLI
:
DANIELE RUSSI CAMPOS
:
Gustavo Nygaard
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. ART. 10 DA LEI Nº 10.666/2003. SUSCITADA INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O artigo 22, inciso II, da Lei n. 8.212/91 instituiu o tributo e fixou as alíquotas máxima e mínima, enquanto o art. 10 da Lei 10.666/03 estabeleceu a redução em 50% ou o aumento em 100%, na forma do que dispuser o regulamento.
2. O MPS por meio de decreto regulamenta os riscos ambientais de trabalho e as alíquotas mediante a criação da metodologia FAP.
3. A Lei nº 8.212/91 determinava com precisão as alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3%, sem modulação, enquanto o comando judicial do artigo 10 da Lei nº 10.666 traz norma em branco, uma vez que o sujeito passivo não sabe previamente a alíquota efetiva, pois ausente a metodologia de cálculo, delegando ao Poder Executivo a sua fixação de forma variável, ofendendo os princípios da tipicidade cerrada, corolário da legalidade tributária (art. 150, inciso I, da Constituição Federal) e da segurança jurídica.
4. Suscitado o incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher questão de ordem, para o fim de arguir a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, porque ofende, a um só tempo, o artigo 150, inciso I, da CF/88 (princípio da legalidade tributária/tipicidade) e o princípio da segurança jurídica, perante a Corte Especial, vencido o Des. Rômulo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de abril de 2012.
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Relatora
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000438-80.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
LOJAS RENNER S/A
ADVOGADO
:
RAFAEL MALLMANN
:
WILLIAM GUIMARÃES CYRELLI
:
DANIELE RUSSI CAMPOS
:
Gustavo Nygaard
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Lojas Renner S/A, com pedido de liminar, em face de ato do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre, pretendendo a declaração de inexistência de relação jurídica e tributária que obrigue ao recolhimento da contribuição previdenciária destinada ao custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT/RAT, com base nas alterações introduzidas pelo Decreto nº 6.957/2009. Requer o recolhimento da contribuição ao SAT/RAT tendo por base a preponderância da atividade desenvolvida em cada estabelecimento que possua inscrição própria no CNPJ. Postula, por fim, a compensação dos valores indevidamente pagos.

A União apresentou informações.

Foi concedida liminar para determinar à autoridade que se abstenha de exigir a contribuição ao SAT pela nova alíquota concreta que resultou dos novos enquadramentos em graus de risco e da atribuição do FAP, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário correspondente, a teor do art. 151, IV, do CTN, devendo a impetrante permanecer recolhendo a contribuição conforme os critérios anteriores.

A impetrada contra a decisão acima interpôs agravo de instrumento que foi convertido em retido por esta Corte.

Foi prolatada sentença nos seguintes termos:

i) declarar o direito da parte autora: a) à não-aplicação do FAP e das novas alíquotas do SAT, instituídas pelo Decreto 6.957/09, o que lhe obriga a recolher a contribuição ao SAT nos termos da legislação pretérita, com observância da Súmula 351 do STJ; b) à compensação de eventuais valores pagos a maior, com parcelas vincendas de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da fundamentação;
ii) determinar à autoridade coatora que respeite tal direito, o que
obviamente não lhe retira o ônus de aferir a regularidade do seu exercício.

A União, em suas razões recursais, requer a apreciação do agravo retido. Argúi a inadequação da via eleita. Alega que eventual provimento judicial deve se limitar aos estabelecimentos compreendidos na abrangência territorial da Subseção de Porto Alegre/RS. Defende a legalidade e constitucionalidade da contribuição destinada ao RAT. Sustenta que será apurado um único FAP por empresa (integrada por matriz e filiais), tomando como parâmetro o CNPJ da matriz.

Com as contrarrazões, vieram os autos eletrônicos (E-proc) a esta Corte.

O MPF opina pelo provimento do recurso.

Apresentados memoriais pela União (evento 12).

O julgamento foi sobrestado na sessão de 07-06-2011 e adiado nas sessões de 13-09-2001 e 18-10-2011.

É o relatório.

VOTO

Contribuição destinada ao SAT/RAT

Apesar de já ter me posicionado em processos análogos no sentido constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT/RAT, revejo meu posicionamento sobre a matéria, motivo pelo qual passa-se à análise do art. 10 da Lei nº 10.666, de 08-05-2003.

Para melhor compreensão da matéria, cabe reproduzir o disposto na Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXII - redução de riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Art. 150- Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios;
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculos diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho (redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 10 Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente de trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime de previdência social e pelo setor privado.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Como visto, depreende-se do texto constitucional (art. 150, inciso. I) que a mensuração do tributo deve estar prevista em lei e é regulado no art. 97, inciso. IV, do CTN, que exige o fato gerador, a base de cálculo e a alíquota incidente.

Dessa forma, a exação combatida tem previsão legal no art. 22, inc. II, da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
(...)
§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade (REsp nº 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e de "grau de risco leve, médio e grave" (RE nº 343.446/SC).

Posteriormente, foi editada a Lei nº 10.666/2003, que no art. 10 estabelece:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Como se vê, o dispositivo legal acima autorizou a possibilidade de redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômicas, nos termos de regulamento a ser editado.

A regulamentação do preceito legal foi editado pelo Decreto nº 3.048/99, alterado pelos Decretos n ºs 6.042/07 e 6.957/09, estando atualmente assim redigido:

Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009 - grifei)

Destarte, o MPS por meio de decreto regulamenta os riscos ambientais de trabalho e as alíquotas mediante a criação da metodologia FAP.

Com base na leitura do art. 10 da Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, observa-se que a situação não é similar ao leading case em que foi decidido pela constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT. Isso porque, naquela ocasião, foi reconhecido que a contribuição possuía todos os elementos essenciais à sua cobrança previstos no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91(fato gerador, base de cálculo e alíquotas), sendo que apenas foi deixado para regulamentação os conceitos de "atividade preponderante" e "graus de risco leve, médio e grave".

Destaca-se, portanto, que a lei determinava com precisão as alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3%, sem modulação, enquanto o comando judicial do artigo 10 da Lei nº 10.666 traz norma em branco, uma vez que o sujeito passivo não sabe previamente a alíquota efetiva, pois ausente a metodologia de cálculo, delegando ao Poder Executivo a sua fixação de forma variável (0,5% a 6% - cálculo do FAP), ofendendo os princípios da tipicidade cerrada, corolário da legalidade tributária (art. 150, inciso I, da Constituição Federal) e da segurança jurídica.

A respeito do princípio da legalidade tributária, destaca-se as palavras do tributarista Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro. 16º edição. São Paulo: 2010. Editora Saraiva. pp. 134-5) ensinando que:

"Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização de lei para cobrança de tributos: requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei.

(...)

Por isso não tem a autoridade administrativa o poder de decidir, no caso concreto, se o tributo é devido e quanto é devido.

(...)

O conceito de fato gerador (CTN, art. 114) há de estar já na própria norma legal a completa descrição dos fatos à vista de cuja realização ter-se-á, como decorrência necessária, o nascimento da obrigação tributária, no montante apurável segundo os critérios de medida definidos em lei.

O nascimento da obrigação tributária não depende da vontade da autoridade fiscal, nem do desejo do administrador que tivesse a veleidade de ditar o que deve ser tributado, ou em que medidas ou circunstâncias o tributo deve ser recolhido.

Isso leva a uma expressão de legalidade dos tributos, que é o princípio da tipicidade tributária, dirigido ao legislador e ao aplicador da lei. Deve o legislador, ao formular a lei, definir de modo taxativo (numerus clausus) e completo, as situações (tipos) tributáveis, cuja ocorrência será necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, bem como os critérios de quantificação (medida) do tributo. Por outro lado, ao aplicador da lei veda-se interpretação extensiva e a analogia, incompatíveis com a taxatividade e determinação dos tipos tributários.

À vista da impossibilidade de serem invocados, para a valorização dos fatos, elementos estranhos aos contidos no tipo legal, a tipicidade tributária costuma qualificar-se de fechada ou cerrada, de sorte que o brocado nullum tributum sine lege traduz 'o imperativo de que todos os elementos necessários à tributação do caso concreto contenham e apenas se contenham na lei."
(grifei)

Cita-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça que consagram o princípio da legalidade tributária, in verbis:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. PRETENSÃO DEAPROVEITAMENTO DE VALOR PAGO NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS, INSUMOS E MATERIAIS DE EMBALAGENS EMPREGADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS, IMUNES, NÃO-TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. PREVISÃO LEGAL QUE CONTEMPLA SOMENTE OS PRODUTOS FINAIS ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. ART. 11 DA LEI 9.779/99. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. ARTS. 150, I, CF/88 E 97 DO CTN. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. ART. 49 DO CTN E ART. 153, IV, § 3º, DA CF/88. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DL20.910/32. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INCIDÊNCIA.
1. A impetrante/recorrente, pessoa jurídica de direito privado, tem por objeto social a fabricação e comercialização de calçados e suas partes, peças e componentes, assim como de artigos de vestuário em geral e a prestação de serviços industriais nos dois ramos. Impetrou mandado de segurança com vistas ao aproveitamento (pedido de compensação com tributos de espécies distintas administrados pela Secretaria da Receita Federal, com atualização monetária e juros) do valor pago, a título de IPI, na aquisição de matérias-primas, insumos e materiais de embalagens utilizados na industrialização de produtos finais isentos, sujeitos à alíquota zero, não-tributados ou imunes.
2. O apelo não merece ser conhecido em relação à alegação de violação dos arts. 165, I, 168, I, 156, VII, e 150, §§ 1º e 2º, do CTN, pois não estão prequestionados, não tendo sido debatidos nem recebido juízo decisório pelo Tribunal a quo, situação que atrai a incidência da Súmula 282/STF.
3. O aresto recorrido entendeu que não se extrai da hipótese legal (art. 11 da Lei 9.779/99) o direito ao creditamento quando o produto final for imune ou não-tributado, mas apenas quando isento ou tributado à alíquota zero. Ao final, concluiu pelo não-provimento da apelação da contribuinte.
4. O art. 11 da Lei 9.779/99 prevê duas hipóteses para o creditamento do IPI: quando o produto final for isento ou tributado à alíquota zero. Os casos de não-tributação e imunidade estão fora do alcance da norma, sendo vedada a sua interpretação extensiva.
5. O princípio da legalidade, insculpido no texto constitucional, exalta que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II). No campo tributário significa que nenhum tributo pode ser criado, extinto, aumentado ou reduzido sem que o seja por lei (art. 150, I, CF/88 e 97 do CTN). É o princípio da legalidade estrita. Igual pensamento pode ser atribuído a benefício concedido ao contribuinte, como no presente caso. Não estando inscrito na regra beneficiadora que na saída dos produtos não-tributados ou imunes podem ser aproveitados os créditos de IPI recolhidos na etapa antecessora, não se reconhece o direito do contribuinte nesse aspecto, sob pena de ser atribuída eficácia extensiva ao comando legal recolhidos na etapa antecessora, não se reconhece o direito do contribuinte nesse aspecto, sob pena de ser atribuída eficácia extensiva ao comando legal.
6. O direito tributário, dado o seu caráter excepcional, porque consiste em ingerência no patrimônio do contribuinte, não pode ter seu campo de aplicação estendido, pois todo o processo de interpretação e integração da norma tem seus limites fixados pela legalidade.
7. A interpretação extensiva não pode ser empregada porquanto destina-se a permitir a aplicação de uma norma a circunstâncias, fatos e situações que não estão previstos, por entender que a lei teria dito menos do que gostaria. A hipótese dos autos, quanto à pretensão relativa ao aproveitamento de créditos de IPI em relação a produtos finais não-tributados ou imunes, está fora do alcance expresso da lei regedora, não se podendo concluir que o legislador a tenha querido contemplar.
8. A questão relativa à ofensa ao art. 49 do CTN, referente ao direito de aproveitamento integral dos créditos de IPI, conforme defendido pela empresa, não fica dissociada do exame do princípio da não-cumulatividade (art. 153, IV, § 3º da CF/88), impedindo o seu exame nesta via excepcional.
9. Considerando o pedido do mandamus e o teor do art. 11 da Lei 9.779/99, tem-se a possibilidade de se reconhecer o direito da contribuinte ao aproveitamento de créditos de IPI gerados a partir da industrialização de produtos finais isentos ou tributados à alíquota zero. Observando-se a data da impetração (08/01/2004) e a prescrição qüinqüenal (aplicação do Decreto 20.910/32), poderão ser aproveitados os créditos adquiridos desde a data de 08/01/1999.
10. Os posicionamentos do STJ e do STF alinham-se no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI. É reconhecida somente quando o aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, o que se verifica no caso dos autos. Deve ser determinada, portanto, a incidência da Taxa Selic, que engloba atualização monetária e juros, sobre os créditos da recorrente que não puderam ser aproveitados oportunamente.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para reconhecer, tão-somente, o direito da contribuinte à utilização dos créditos de IPI adquiridos entre 08/01/1999 e 08/01/2004 em razão da industrialização de produtos finais isentos ou tributados à alíquota zero.
(REsp 1.015.855/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro José Delgado, DJe de 30-04-2008 - grifei)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONSOLIDAÇÃO DE BALANCETES MENSAIS NA DECLARAÇÃO ANUAL DE AJUSTE. CRIAÇÃO DE DEVER INSTRUMENTAL POR INSTRUÇÃO NORMATIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DO SENTIDO DA NORMA LEGAL.
1. A Instrução Normativa 90/92 não criou condição adicional para o desfrute do benefício previsto no art. 39, § 2º, da Lei 8.383/91, extrapolando sua função regulamentar, mas tão-somente explicitou a forma pela qual deve se dar a demonstração do direito de usufruir dessa prerrogativa, vale dizer, criando o dever instrumental de consolidação dos balancetes mensais na declaração de ajuste anual.
2. Confronto entre a interpretação de dispositivo contido em lei ordinária - art. 39, §2º, da Lei 8.383/91 - e dispositivo contido em Instrução Normativa - art. 23, da IN 90/92 -, a fim de se verificar se este último estaria violando o princípio da legalidade, orientador do Direito Tributário, porquanto exorbitante de sua missão regulamentar, ao prever requisito inédito na Lei 8.383/91, ou, ao revés, apenas complementaria o teor do artigo legal, visando à correta aplicação da lei, em consonância com o art. 100, do CTN.
3. É de sabença que, realçado no campo tributário pelo art. 150, I, da Carta Magna, o princípio da legalidade consubstancia a necessidade de que a lei defina, de maneira absolutamente minudente, os tipos tributários. Esse princípio edificante do Direito Tributário engloba o da tipicidade cerrada, segundo o qual a lei escrita - em sentido formal e material - deve conter todos os elementos estruturais do tributo, quais sejam a hipótese de incidência - critério material, espacial, temporal e pessoal -, e o respectivo conseqüente jurídico, consoante determinado pelo art. 97, do CTN,
4. A análise conjunta dos arts. 96 e 100, I, do Codex Tributário, permite depreender-se que a expressão "legislação tributária" encarta as normas complementares no sentido de que outras normas jurídicas também podem versar sobre tributos e relações jurídicas a esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integram a classe das normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas - espécies jurídicas de caráter secundário - cujo objetivo precípuo é a explicitação e complementação da norma legal de caráter primário, estando sua validade e eficácia estritamente vinculadas aos limites por ela impostos.
5. É cediço que, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN, em torno das relações jurídico-tributárias relacionadas ao tributo em si, exsurgem outras, de conteúdo extra-patrimonial, consubstanciadas em um dever de fazer, não-fazer ou tolerar. São os denominados deveres instrumentais ou obrigações acessórias, inerentes à regulamentação das questões operacionais relativas à tributação, razão pela qual sua regulação foi legada à "legislação tributária" em sentido lato, podendo ser disciplinados por meio de decretos e de normas complementares, sempre vinculados à lei da qual dependem.
6. In casu, a norma da Portaria 90/92, em seu mencionado art. 23, ao determinar a consolidação dos resultados mensais para obtenção dos benefícios da Lei 8.383/91, no seu art. 39, § 2º, é regra especial em relação ao art. 94 do mesmo diploma legal, não atentando contra a legalidade mas, antes, coadunando-se com os artigos 96 e 100, do CTN.
7. Deveras, o E. STJ, quer em relação ao SAT, IOF, CSSL etc, tem prestigiado as portarias e sua legalidade como integrantes do gênero legislação tributária, já que são atos normativos que se limitam a explicitar o conteúdo da lei ordinária.
8. Recurso especial provido.
(REsp 724779 /RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ de 20-11-2006 - grifei)

O princípio da segurança jurídica é abordado por Humberto Ávila ( Sistema Constitucional Tributário. 2ª edição. São Paulo: 2006. Editora Saraiva. pp. 303-4), nestes termos:

Na perspectiva de sua dimensão enquanto limitação ao poder de tributar, a segurança jurídica qualifica-se preponderantemente do seguinte modo: quanto ao nível em que se situa, caracteriza-se como uma limitação de primeiro grau, porquanto se encontra no âmbito das normas que serão objeto de aplicação, devendo enfatizar-se, ainda, que atua sobre outras normas, podendo, por isso mesmo, ser qualificada como sobreprincípio; quanto ao objeto, qualifica-se como uma limitação positiva, porquanto impõe a adoção, pelo Poder Público, das condutas necessárias para a garantia ou manutenção dos ideais de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade normativa; quanto à forma, revela-se como uma limitação implícita e material, na medida em que, sobre ser uma implicação do sobreprincípio do Estado de Direito (art. 1º), embora alguns o vejam expressamente na Constituição (art. 5º, caput), impõe ao Poder Público a adoção de comportamento necessários à preservação ou busca dos ideais de estabilidade e previsibilidade normativas.

(...)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem aplicado o princípio da segurança jurídica para exigir a manutenção da estabilidade das relações jurídicas, da seguinte forma:

" O Supremo Tribunal Federal - que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte - não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida."

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, com base em clássico estudo de COUTO E SILVA, decidiu que o princípio da segurança jurídica é subprincípio do sobreprincípio do Estado de Direito, da seguinte forma:

"Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g.art. 2º).
Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material."

A segurança jurídica pode ser representada a partir de duas perspectivas. Em primeiro lugar, os cidadãos devem saber de antemão quais normas são vigentes, o que é possível apenas se elas estão em vigor "antes" que os fatos por ela regulamentados sejam concretizados (irretroatividade), e se os cidadãos dispuserem da possibilidade de conhecer "mais cedo" o conteúdo das leis (anterioridade). A idéia diretiva obtida a partir dessas normas pode ser denominada "dimensão formal- temporal da segurança jurídica", que pode ser descrita sem consideração ao conteúdo da lei. Nesse sentido, a segurança jurídica diz respeito à possibilidade de conhecer de "cálculo prévio" independente do conteúdo da lei. Em segundo lugar, a exigência de determinação demanda uma "certa medida" de compreembilidade, clareza, calculabilidade e controlabilidade conteudíscas para os destinatários da regulação. A idéia diretiva obtida a partir dessas determinações pode ser denominada "dimensão material da segurança jurídica", que está em combinação com o conteúdo da lei, qualificado também como legalidade no sentido material. A partir dessa perspectiva, a segurança jurídica trata da possibilidade de poder calcular "algo" de antemão." (grifei)

Andrei Pitten Velloso, em seu artigo "O FAP e o Arbitrário Reenquadramento nas Faixas de Risco do SAT/RAT" elucida o tema com maestria, in verbis:

"Na conformação atual da contribuição ao SAT também há uma delegação técnica, baseada em parâmetros e padrões fixados em lei e decorrente da necessidade de aferição de dados e elementos concretos.
O problema é que tais parâmetros não foram estabelecidos por completo pela Lei 10.666/03.
Ao autorizar a criação do FAP, a Lei 10.666/03 foi além da Lei 8.212/91 no que concerne à delegação legislativa. Não remeteu à Administração apenas a regulamentação da lei e o enquadramento efetivo das empresas. Delegou também a tarefa de determinar a forma de cálculo do FAP, que levará à alíquota efetiva a ser aplicada aos contribuintes.
Mais precisamente, a Lei 10.666/03 estabeleceu duas delegações que não estavam presentes no regime instituído pela Lei 8.212/91.
A primeira concerne à autorização para a Administração estabelecer ou não o fator que levará à oscilação das alíquotas. A lei não criou um fator e tampouco determinou a sua aplicação a partir de uma data preestabelecida. Simplesmente facultou que a Administração Tributária o fizesse, evidenciando inadmissível delegação da competência legislativo-tribuária, compreensiva do poder de modificar a alíquota efetiva da contribuição.
Tal delegação de competência impositiva pode ser identificada com clareza solar quando se constata terem se passado, desde a data em que a criação do FAP foi autorizada pela Lei 10.666/03, mais de seis anos até que começou a ser aplicado pela Administração Tributária, em janeiro de 2010. É fácil perceber que o sistema de quantificação do tributo não foi alterado diretamente pela lei, senão pelo decreto e pelas resoluções do CNPS.
Já a segunda delegação diz respeito ao poder conferido à Administração para determinar o fator, com base nos três índices mencionados (frequência, gravidade e custo). É a própria lei que refere serem os índices "calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social".
E de fato, o peso dos elementos de cálculo do FAP somente veio a ser estabelecido pelo art. 202-A do Decreto 3.048/99, inserido pelo Decreto 6.042/07. Como referido há pouco, esse decreto criou um complexo sistema de cálculo do FAP, no qual o fator seria determinado em função do "distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas (índices de frequência, gravidade e custo)". Não demorou para o próprio Poder Executivo se aperceber das imperfeições de tal metodologia de cálculo, que levava a consequências desarrazoadas, e modificá-la pelo Decreto 6.957/09, indicando os elementos que comporiam cada índice parcial, estipulando percentis correlatos e atribuindo pesos diferenciados para cada percentil.
Já a tarefa de definir a metodologia de cálculo desses índices e percentis (de frequência, gravidade e custo) foi delegada pelo regulamento ao Conselho Nacional da Previdência Social (§ 4º).
Com base nessa delegação, as Resoluções 1.308/09 e 1.309/09 do CNPS estabeleceram a metodologia específica de cálculo do FAP, à luz dos critérios pré-determinados pelo art. 10 da Lei 10.666/03 e pelo art. 202-A do RPS.
Portanto, diversamente do que ocorreu no regime pretérito, a alíquota efetiva da atual contribuição ao SAT não foi fixada por completo pela lei. Foi estabelecida tanto pelo art. 22, II, da Lei 8.212/91 (que fixou as alíquotas básicas) quanto pelo art. 202-A do Regulamento da Previdência Social (que definiu a composição dos índices parciais e o peso dos respectivos percentis) e pela Resolução 1.308/09 do Conselho Nacional de Previdência Social (que estabeleceu a complexa fórmula de cálculo do FAP, alterada pela Resolução 1.316/10).
Para elucidar a diferença entre o sistema atual da contribuição ao SAT e aquele consagrado na Lei 8.212/91, é válido recorrer ao seguinte quadro comparativo:



Elementos de quantificação da obrigação         
Sistema da Lei 8.212/91         
Sistema da Lei 10.666/03 e do Decreto 6.042/07         
Ato normativo         
Base de cálculo         
Remunerações pagas a empregados e avulsos         
Remunerações pagas a empregados e avulsos         
Lei 8.212/91         
Alíquotas         
1%, 2% e 3%         
1%, 2% e 3%         
Estipulação:        
Lei 8.21291.        
Enquadramento das categorias: Anexo ao Decreto 3.048/99        
Multiplicador sobre a alíquota         
         
FAP (0,5% a 2),         
Composto pelos índices de freqüência, gravidade e custo         
Lei 10.666/03         
Multiplicador sobre a alíquota         
         
         
Definição dos índices integrantes do multiplicador e do seu peso         
Decreto 6.042/07        
(e alterações)        
Multiplicador sobre a alíquota         
         
         
Estipulação da fórmula do FAP         
Resolução 1.308/09 do CNPS, alterada pela Resolução 1.316/10        

Resta evidente que o FAP, estipulado por atos infralegais, é elemento integrante da regra-matriz de incidência e, mais especificamente, do consequente da norma impositiva, haja vista se conjugar à alíquota para estabelecer o quantum do tributo a ser recolhido aos cofres públicos. Consoante exposto pelo próprio Conselho Nacional de Previdência Social, o FAP é uma metodologia utilizada para a "flexibilização das alíquotas de contribuição" (Resolução nº 1.308/09)
Frente a esse contexto, torna-se extremamente questionável a possibilidade de se estender o leading case do SAT ao sistema criado pela Lei 10.666/03, pelo Decreto 6.042/07 (e alterações) e pela Resolução 1.308/09 do CNPS.
Como visto, entre tal sistema e aquele instituído pela Lei 8.212/91, há uma vultosa diferença quanto à forma de determinação da carga tributária. No sistema da Lei 8.212/91, a própria lei fixava as três alíquotas aplicáveis aos contribuintes, relegando ao decreto apenas o enquadramento concreto dos contribuintes em cada uma das alíquotas previstas em lei. Já no sistema atual, as três alíquotas persistem, mas a Lei 10.666/03 criou um novo critério de quantificação da obrigação tributária, ao facultar ao regulamento reduzir em até cinquenta por cento ou majorar em até cem por cento as alíquotas aplicáveis, em função do "desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica".
Todas essas peculiaridades levam à conclusão de que a sistemática autorizada pela Lei 10.666/03 não se assemelha à instituída pela Lei 8.212/91, que foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no leading case sobre a contribuição ao SAT.
Por consequência, é inviável aplicar à conformação atual do SAT o leading case do STF sobre a matéria, atinente ao sistema instituído pela Lei 8.212/91, em que não havia qualquer forma de "relativização de alíquotas".
Na metodologia instituída pela Lei 10.666/03, em que as alíquotas oscilam em função do FAP, o SAT viola escancaradamente os princípios da tipicidade fechada e da reserva absoluta de lei, manifestações precípuas do princípio da estrita legalidade tributária, consagrado de forma expressa no art. 150, I, da Constituição da República."

(Revista Dialética de Direito Tributário 180, São Paulo, setembro de 2010, pp. 10-3)

Os princípios constitucionais da legalidade tributária e segurança jurídica exigem que os preceitos legislativos sejam rigorosamente observados pelos seus aplicadores, sempre que se contraponham à Constituição.

É sob essa ótica que o art. 10 da Lei nº 10.666/09 é de ser analisado, tendo em vista que somente a limitação dos parâmetros mínimo e máximo das alíquotas certamente não atende o princípio da tipicidade fechada, pois delega a uma norma infralegal a concretização do método de cálculo e a quantificação da alíquota. Tal metodologia de cálculo - Fator Acidentário de Trabalho - adotada por meio de decretos e resoluções, viola o princípio da segurança jurídica quanto à quantificação da alíquota, uma vez que a mesma pode oscilar num amplo espectro e somente será conhecida após a apuração obtida da conjugação de índices parciais e percentis de frequência, gravidade e custo, calculado pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS.

Nesse contexto, chega-se à conclusão de que o FAP é elemento determinante de fixação da alíquota da contribuição destinada ao custeio do RAT e, portanto, deveria estar delineado na norma legal em comento, fazendo parte integrante da matriz tributária.

E na mesma linha de raciocínio é o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Procurador Geral da República Lafayete Josué Petter, o qual se reproduz, em parte, como razões complementares de decidir:

"Principia-se por examinar a ofensa à legalidade estrita, vigente no Direito Tributário (CF, art. 150, I; CTN, art. 97 e mesmo o art. 146, inc II). E não há dúvidas em considerar que, dentro do balizamento legal (por metade ou o dobro, o que redunda em alíquotas efetivas de 0,5% a 6% ao invés de 1% a 3%) esta fixação, apesar de regulamentada pelo CNPS (Resoluções 1.308 e 1.309) deixa ao alvedrio da Administração o estabelecimento da alíquota que incide para a contribuição paga por cada empresa. Entre as exceções ao princípio da legalidade previstas na Constituição Federal não está a da contribuição em exame (a mitigação da legalidade ocorre apenas no IPI, IOF, ICMS e CIDE sobe combustíveis), de modo que verifica-se ofensa à legalidade, ou seja, a Lei nº 10.666/06 não se desincumbiu da missão, de através de seu texto, especificar qual a alíquota que incidirá em cada caso concreto, tudo a depender de integradora atividade administrativa, o que não se admite em seara tributária. Mesmo que as Resoluções n. 1.308 e 1.309/09 do CNPS tenham definido, em complexa metodologia, a sistemática, parâmetros e critérios para o cálculo e aplicação dos índices de frequência, da gravidade e do custo, e tenha tal normatividade se adstrito aos limites determinados no art. 10 da Lei n. 10.666/06, fato é que tais resoluções dispuseram de elemento substancial para a formação da relação jurídica tributária, qual seja, a alíquota, sem a qual, não se pode quantificar o tributo. A sentença também tocou neste ponto de maneira exata merecendo transcrição, verbis:

"A instituição de elemento extra, nominado FAP, para viabilizar a progressividade das alíquotas da contribuição social em comento, na forma de coeficiente a ser multiplicado por suas alíquotas básicas, para somente então ter-se a efetiva a ser aplicada sobre a base de cálculo do tributo, não desnatura seu caráter de fator integrante do conceito de alíquota - esta sendo a relação existente entre a expressão quantitativa ou dimensível do fato gerador e o tributo correspondente. Em outras palavras, o FAP é determinante da alíquota efetiva, enquanto critério para mensuração do tributo, e nesse passo compõe a matriz tributária."

"O estabelecimento exato do valor do tributo, na hipótese vertente, embora realmente encontre em lei formal demarcação máxima e mínima, está afinal sujeita a manifestação do alvedrio do Executivo, ora materializado no caso concreto pelo art. 202-A do Decreto n. 3.048/99 e Resoluções n. 1.308 e 1.309/09 do CNPS, que aviam a metodologia de cálculo do FAP, conforme critérios que houveram por bem escolher seus expedidores.
Se no caso tais normas infralegais o fizeram com maior ou menor apuro, justiça tributária, vinculação a elementos objetivos, respeito ao equilíbrio atuarial etc., tais aspectos refogem à presente análise, eis que prejudicados por óbice precedente, qual seja, o impedimento de se relegar a regulamento expedido pela Administração, em substituição ao legislador, a definição da metodologia de fixação da alíquota do tributo.
Destaco que não se cogita aqui de óbice fundado na exorbitância do poder regulamentar, visto que nada indica que as normas infralegais em exame atuaram em excesso aos padrões expressamente delegados pela lei aludida, inovando na ordem jurídica. Nem tampouco de que dita lei, ao cometer atribuição a regulamento sob determinadas condições, haja infringido a vedação constitucional genérica à delegação pura do Legislativo ao Executivo. Cuida-se de coisa distinta: de se haver verificado que o exercício da delegação, mediante edição de norma hierarquicamente inferior à lei em sentido estrito, ao atuar no estabelecimento da efetiva alíquota aplicável ao tributo em questão, invadiu o campo da reserva absoluta de lei ordinária, incidente especificamente na seara tributária por força de regra constitucional. Ou seja, a lei delegou, mesmo que não de forma pura e ainda que estipulando limites, o que não podia. Efetivamente, o que caracteriza a legalidade tributária, distinguindo-a da legalidade geral, é exatamente seu caráter absoluto, de aversão a incompletudes e delegações quanto aos aspectos substanciais da geração da obrigação tributária.
O fato é que o montante do tributo, com a regulação ora objetada, não é apurável segundo critérios absolutamente fixados em lei formal, não permitindo que o contribuinte identifique o quantum da exação meramente diante dos termos em que vazada a lei ordinária instituidora, ficando na dependência da disciplina do regulamento para fazê-lo. Trata-se de nítido desrespeito à necessária completitude da lei tributária impositiva e à imprescindibilidade do estabelecimento expresso do aspecto quantitativo"

Também não socorre o argumento da finalidade extra-fiscal de "punição" ou agravamento da situação daquelas empresas que ficarem abaixo da média do respectivo segmento econômico quanto aos cuidados com a segurança e ambiente do trabalho. De longa tradição jurisprudencial vem o ensinamento de que o tributo não toma estes aspectos como dimensionadores do quantum debeatur, que na verdade, devem guardar consonância com a capacidade contributiva. No particular, a classificação do risco da atividade da empresa, tal qual prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212, além de manter uma igualdade tributária dos agentes econômicos que se encontram no mesmo mercado - por estarem classificadas - de antemão - em classes que fazem incidir as alíquotas de 1% , 2% e 3%, já onera atividades de maior risco. Na verdade, já existe todo um aparelhamento público para o exercício do poder de polícia estatal que, através dos fiscais do ministério do trabalho, com particular razão, imponham multas, determinem melhorias no ambiente do trabalho, aqui sim, discriminando uma a uma as empresas, dentro das atividades que lhe compete, onerando as mais recalcitrantes e aferindo a regularidade das mais "conscientes". Não se haverá de mudar a equação, transmudando em tributo variável o escopo do exercício deste poder de polícia.

Em arremate, consigne-se os seguintes argumento adicionais: a) pela sistemática implementada torna-se extremamente onerosa a atividade dos agentes econômicos em poder acompanhar a correta classificação que lhes está sendo imposta, o que acarreta duas consequências indesejadas, (a) onera-se mais os produtos finais e (b) estes custo para a empresa não reverte em mais tributo para o Estado e, por fim, (c) num ambiente competitivo verificado na economia de mercado, uma alíquota efetiva que varia entre 0,5% e 6% pode representar sério risco à competição.
Além disso, a ausência de divulgação dos eventos e dos índices de cada empresa que compõe uma subclasse torna impossível a verificação da legitimidade da classificação administrativa, por não se dispor de elementos comparativos."

Essa interpretação, inclusive foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, nas seguintes decisões que podem ser invocadas como paradigmas, in verbis:

Contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 158.208, reconheceu a constitucionalidade, em face da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1/69, da contribuição instituída em favor do IAA pelo Decreto-Lei 308/67, alterado pelos Decretos-Leis 1.712/79 e 1.952/82. - De outra parte, ao julgar o RE 214.206, esse mesmo Plenário não só afastou, com relação a essa contribuição, a alegação de ofensa ao artigo 149 da Constituição de 1988, mas também a entendeu recebida por esta em consonância com o disposto no artigo 34, § 5º, do ADCT, só se tendo por incompatível com a referida Carta Magna a possibilidade de a alíquota dessa contribuição variar ou ser fixada por autoridade administrativa, dado o princípio da legalidade. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 238.166/SP, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 10-08-2001 - grifei)

TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.º 9.424/96. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA EC 01/69, VIGENTE QUANDO DA EDIÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 1.422/75, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, CONSAGRADO NOS ARTS. 153, § 2.º, E 178, E AO PRINCÍPÍO DA VEDAÇÃO DA DELEGAÇÃO DE PODERES, PREVISTO NO ART. 6.º, PARÁGRAFO ÚNICO. ALEGADA CONTRARIEDADE, AINDA, AO ART. 195, I, DA CF/88. CONTRIBUIÇÃO QUE, DE RESTO, FORA REVOGADA PELO ART. 25 DO ADCT/88.
Contribuição que, na vigência da EC 01/69, foi considerada pela jurisprudência do STF como de natureza não tributária, circunstância que a subtraiu da incidência do princípio da legalidade estrita, não se encontrando, então, na competência do Poder Legislativo a atribuição de fixar as alíquotas de contribuições extratributárias.
O art. 178 da Carta pretérita, por outro lado, nada mais fez do que conferir natureza constitucional à contribuição, tal qual se achava instituída pela Lei n.º 4.440/64, cuja estipulação do respectivo quantum debeatur por meio do sistema de compensação do custo atuarial não poderia ser cumprida senão por meio de levantamentos feitos por agentes da Administração, donde a fixação da alíquota haver ficado a cargo do Chefe do Poder Executivo. Critério que, todavia, não se revelava arbitrário, porque sujeito à observância de condições e limites previstos em lei.
A CF/88 acolheu o salário-educação, havendo mantido de forma expressa - e, portanto, constitucionalizado - a contribuição, então vigente, a exemplo do que fez com o PIS-PASEP (art. 239) e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT), valendo dizer que a recepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88.
Conferiu-lhe, entretanto, caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuições sociais, à norma do seu art. 149, sem prejuízo de havê-la mantido com a mesma estrutura normativa do Decreto-Lei n.º 1.422/75 (mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota), só não tendo subsistido à nova Carta a delegação contida no § 2.º do seu art. 1.º, em face de sua incompatibilidade com o princípio da legalidade a que, de pronto, ficou circunscrita. Recurso não conhecido. (RE 290/079/SC, Plenário, Rel. Ministro Ilmar Galvão, DJ 04-04-2003)

Consigna-se a existência das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.397/DF e 4.660/DF dirigidas ao art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003 (Rel Min. Dias Toffoli), ocasionando o sobrestamento do RE nº 672.238/RS, cuja decisão transcreve-se:

"Trata-se de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/2003 e do art. 202-A do Decreto 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto 6.957/2009, que tratam do índice de modulação das alíquotas da Contribuição para o Seguro Acidente do Trabalho (SAT).
A solução da controvérsia contida nos autos poderá ser influenciada pelo julgamento das ADIs 4.397/DF e 4.660/DF, Rel. Min. Dias Toffoli.

Isso posto, determino o sobrestamento deste feito até o julgamento final das ADIs 4.397/DF e 4.660/DF. (STF, RE nº 672238/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 07-03-2012)

Com efeito, verifica-se, de fato, que os fundamentos dos julgados citados e abalizados pela doutrina autorizam o reconhecimento da inconstitucionalidade.

Sob esse prisma, a contribuição destinada ao Seguro do Acidente do Trabalho - SAT/RAT prevista no artigo 10 da Lei nº 10.666/2003 com a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP não está expressamente prevista em lei, desatendendo a ordem constitucional tributária.

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, para o fim arguir a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, porque ofende, a um só tempo, o artigo 150, inciso I, da CF/88 (princípio da legalidade tributária/tipicidade) e o princípio da segurança jurídica, pelos fundamentos retro.

Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Relatora
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000438-80.2010.404.7100/RS
RELATOR
:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
LOJAS RENNER S/A
ADVOGADO
:
RAFAEL MALLMANN
:
WILLIAM GUIMARÃES CYRELLI
:
DANIELE RUSSI CAMPOS
:
Gustavo Nygaard
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO DIVERGENTE
Reconheço que, ao iniciar estudos sobre a contribuição impugnada, fui atraído momentaneamente pelo feitiço da "reserva absoluta e da tipicidade fechada", concepção difundida entre nós pela obra do jurista luso-brasileiro Alberto Xavier (Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978, em especial p. 92). Essa concepção doutrinária constitui, segundo Ricardo Lobo Torres, uma exacerbação do conceito de legalidade estrita, e se vincula à idéia conservadora de que "a lei deve conter em si mesma todos os elementos da decisão no caso concreto" (Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário: Valores e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, vol. II, p. 409).

Sucede, porém, que com a emergência do Estado Democrático de Direito, com a transformação da sociedade industrial clássica em sociedade (industrial) de risco (Ulrich Beck), com a superação dos positivismos normativistas e economicistas, com a mudança do paradigma das regras para o paradigma dos princípios, vem-se afirmando a doutrina da "flexibilização da legalidade", especialmente no que se refere aos tributos contraprestacionais, como o "seguro de acidentes de trabalho" (SAT), assim sintetizada pelo acatado Ricardo Lobo Torres:

5.2.1.6. A Flexibilização da Legalidade nos Tributos Contraprestacionais

Supera-se também a crença algum tanto ingênua na possibilidade de permanente fechamento dos conceitos tributários, como se nesse ramo do direito houvesse a perfeita adequação entre pensamento e linguagem e se tornasse viável a plenitude semântica dos conceitos. O direito tributário, como os outros ramos do direito, opera também por conceitos indeterminados, que deverão ser preenchidos pela interpretação complementar da Administração, pela contra-analogia nos caos de abuso do direito e pela argumentação jurídica democraticamente desenvolvida.
O problema dos conceitos indeterminados está no cerne da metodologia jurídica. A sua maior ou menor abertura depende da própria natureza e estrutura do tributo a que se aplica. A problemática da tipicidade, entendida como princípio da determinação (Tatbestandbestimmtheit), absorve em boa parte a dos conceitos indeterminados.
(...)
As contribuições sociais e econômicas, quando não atreladas às definições de impostos, como acontece com aquelas que têm a natureza de impostos com destinação especial (Cofins, CSLL), também se baseiam em conceitos indeterminados. A transposição das contribuições sociais do campo da parafiscalidade para o da tributação, operada magicamente pela CF 88, não tem o condão de transferir para tais ingressos a lógica da legalidade dos impostos que guarnece os direitos individuais. Por isso mesmo é que Marco Aurélio Greco, um dos poucos tributaristas brasileiros que recusam o figurino da legalidade absoluta e tipicidade fechada, desloca o estudo do tema das contribuições sociais da análise da sua natureza jurídica para o do 'regime de controle a que elas estão submetidas (...) que não é idêntico ao tributário' (TORRES, op. cit., p. 425-27).


Digno de nota, acerca dessa peculiar contribuição social conhecida como "seguro de acidentes do trabalho", é que, embora basicamente submetida ao regime tributário por força da Constituição Federal de 1988, jamais perdeu sua índole securitária, o que não pode ser desconhecido nem desconsiderado pelo intérprete. Nos votos que proferi sobre o tema, fiz o seguinte histórico de sua gênese e conformação securitária:

O perfeito entendimento da controvérsia trazida a juízo exige uma breve síntese da evolução da tutela legal acidentária no Brasil.

A primeira lei a tratar do assunto foi a Lei nº 3.724, de 1919, regulamentada pelo Decreto nº 13.498, do mesmo ano, a qual adotou a teoria do risco profissional, dominante àquela época, estabelecendo a obrigação do empregador pela indenização acidentária, até certo limite, sendo-lhe facultado contratar seguro em companhia seguradora ou sindicato profissional, a tanto autorizados pelo governo, para garantir a indenização. A essa lei se seguiu o Decreto (com força de lei) nº 24.637, de 1934, que inovou com estipular a obrigatoriedade de as empresas contratarem seguro, em companhia seguradora ou sindicato profissional, autorizados pelo governo, para garantia do pagamento das indenizações acidentárias, sob pena de serem obrigadas a depósito compulsório a título de garantia das indenizações. Passada uma década, o sistema foi reformado pelo Decreto-Lei nº 7.036, de 1944, que excluiu a responsabilidade do empregador que contratasse seguro com as entidades seguradoras, e proibiu a concessão de autorização a novas companhias seguradoras, cabendo o seguro apenas às instituições de previdência social, às sociedades de seguros e às cooperativas de seguros de sindicatos até então autorizadas. Iniciava-se, assim, a caminhada para a integração do seguro contra os riscos acidentários no sistema de Previdência Social. Porém somente com a Lei nº 5.316, de 1967, regulamentada pelo Decreto nº 61.784, de 1967, é que o seguro de acidentes do trabalho foi estatizado, integrando-se definitivamente, a partir de 1969, no sistema de Previdência Social, estabelecido o custeio exclusivamente a cargo da empresa, mediante alíquota de 0,4% ou 0,8% da folha de salários, conforme a natureza da atividade, e, quando fosse o caso, mediante uma contribuição adicional variável, fixada individualmente segundo as condições de risco de cada empresa (art. 12). Pela Lei nº 6.367, de 1976, regulamentada pelo Decreto nº 79.037, de 1976, o seguro de acidentes do trabalho passou a ser custeado pela União, pela empresa e pelo segurado, com acréscimo na contribuição sobre a folha de salários, a cargo da empresa, na alíquota de 0,4%, 1,2% ou 2,5%, conforme o grau de risco da atividade correspondente fosse considerado respectivamente leve, médio ou grave (art. 15), sem a previsão, constante da lei anterior, de contribuição adicional variável conforme as condições de risco da empresa (taxação individual).

A Lei nº 8.212, de 1991, não trouxe significativa inovação quanto à matéria, além da majoração das alíquotas de financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho, estabelecidas em 1% para as empresas com atividade de risco leve, 2% para as empresas de risco médio, e 3% para aquelas com atividade de risco grave (art. 22, II).

Evidentemente, não poderia o Poder Legislativo ver aplicadas as novas alíquotas sem o concurso da atividade normativa do Poder Executivo, melhormente aparelhado, por meio de seus ministérios (Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Previdência e Assistência Social), para apurar e discriminar os diferentes graus de risco das várias atividades empresariais, como, aliás, já fizera no regime antigo, por meio do Decreto nº 79.037, de 1976. Desse modo, no exercício do poder regulamentar, estabeleceu o Presidente da República, mediante o Decreto nº 612, de 1992 - Regulamento da Organização e do Custeio da Previdência Social (RCPS) -, sucedido por diversos outros até o vigente Decreto nº 3.048, de 1999, vasto quadro de atividades empresariais e seus correspondentes graus de risco, para a apuração da alíquota aplicável à contribuição a cargo das empresas para o financiamento da complementação das prestações acidentárias, devidas pela Previdência Social.

Assim fazendo, o Poder Executivo atuou de forma harmônica com o Poder Legislativo, como quer a Constituição (art. 2º), visando à consecução de objetivo traçado pelo último: a efetivação de justiça fiscal no campo do chamado seguro de acidentes do trabalho. O poder regulamentar do Poder Executivo, nesses termos, é absolutamente legítimo, por confinar-se a âmbito próprio, ou seja, o âmbito da chamada "discricionariedade técnica", que é aquele em que exigida a apuração, por setores técnicos, de fatos e condições indispensáveis à efetivação da lei (cf. MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. vol. I, p. 346-352; CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993, p. 245-246; ).

Bem por isso, entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária, que era lícito ao Poder Legislativo valer-se da colaboração do Poder Executivo, por meio do poder regulamentar do último, para estipulação normativa de lista de atividades empresariais e correspondentes graus de risco para efeito de enquadramento nas alíquotas estipuladas taxativamente pela Lei nº 8.212, de 1991 (art. 22, II). É a seguinte a síntese oficial desse julgamento paradigmático:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.(RE 343446, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003)

Meio século levou a tutela legal contra os riscos de acidente do trabalho para evoluir do precário sistema de pagamento da indenização pelo próprio empregador, garantida por seguros privados, à plena integração na Previdência Social. Também algum tempo levaria para retomar-se a fiscalmente justa e securitariamente fundada orientação da Lei nº 5.316, de 1967, no que previa, além de alíquotas fixas para todas as empresas, segundo a faixa de risco de sua atividade (taxação coletiva), um adicional variável estabelecido individualmente segundo os riscos de cada empresa (art. 12, II), a chamada "taxa individual de contribuição", inexplicavelmente abandonada pelas leis nºs 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991.

As mudanças se iniciaram com a Lei nº 9.732, de 1998, que dilatou o campo objeto de financiamento pela contribuição devida pelo empregador, à razão de 1%, 2% ou 3% sobre a folha de salários, para o benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991 (aposentadoria especial), ligado, assim como os benefícios acidentários, às condições ambientais de trabalho.

Por seu turno, a Lei nº 10.666, de 2003, estabeleceu que a alíquota de contribuição de 1%, 2% ou 3% para cobertura dos benefícios acidentários e aposentadoria especial poderia ser reduzida em até 50% ou aumentada em até 100%, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. A regulamentação desse dispositivo legal veio com o Decreto nº 6.042, de 2007, que, alterando o Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), nele introduziu o art. 202-A, dispondo que a redução ou aumento de alíquotas dar-se-ia em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

Com a nova lei, aprofundou-se o regime de colaboração entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no campo do financiamento das prestações acidentárias e aposentadoria especial, a fim de buscar-se maior aproximação do ideal da justiça fiscal. Agora, a alíquota a ser aplicada a cada contribuinte depende não apenas da classificação da atividade da empresa em uma das três faixas de risco - leve, médio ou grave (taxação coletiva), mas de outros fatores que buscam apurar concretamente o risco a ela imputável para efeito de reduzir ou elevar a alíquota inicialmente considerada (taxação individual). Isso quer dizer que, enquanto no sistema antigo uma empresa teria uma alíquota mínima de 1% e máxima de 3%, independentemente do seu esforço para reduzir os riscos ambientais de trabalho, pelo sistema atual fará jus a redução da alíquota se os riscos forem diminuídos, e sofrerá majoração da alíquota se eles forem aumentados.

A contribuição impugnada deve, por isso, ser apreciada sob duplo enfoque. Primeiro: é contribuição social, submetida basicamente ao regime tributário, mas não totalmente equiparada aos tributos tradicionais, conforme se extrai do caput do art. 149 e dos §§ 6º e 9º do art. 195 da Constituição - razão por que incompatível com a conservadora idéia de "reserva absoluta e tipicidade fechada". Segundo: tem índole nitidamente securitária - razão por que a justiça fiscal impõe seja graduada conforme os riscos efetivamente atribuíveis aos contribuintes, mediante taxação coletiva (Lei nº 8.212, de 1991, art. 22, II) e individual (Lei nº 10.666, de 2003, art. 10; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 2002-A, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007). Por isso, nos votos que tenho proferido sobre o tema, afasto as alegações de inconstitucionalidade da contribuição impugnada, com a conformação que lhe foi dada pela Lei nº 10.666, de 2003, e correspondente regulamentação, in verbis:

Não procedem, a meu ver, as objeções de inconstitucionalidade ao art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003. A limitação constitucional da legalidade tributária (CF, art. 150, I) foi observada, pois o Poder Legislativo estabeleceu os parâmetros e o grau máximo de redução e majoração das alíquotas, deixando ao Poder Executivo, por seus órgãos competentes, a coleta dos dados técnicos e diretrizes que levam à apuração pelo próprio contribuinte da alíquota por ele efetivamente devida, já que se trata de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação. A atividade normativa, aqui, é exercida pelo Poder Legislativo, por meio de lei, com o concurso indispensável do Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar. Sem a colaboração do Poder Executivo, ver-se-ia o Poder Legislativo impotente para buscar a efetivação da justiça fiscal, pois seria obrigado a estipular alíquotas em abstrato, desconsiderando os riscos ambientais efetivamente imputáveis a cada empresa (taxação individual). Com essa desconsideração, as empresas situadas em idêntica faixa de risco (leve, médio ou grave) seriam tratadas desigualmente, umas contribuindo além e outras aquém do que efetivamente deveriam contribuir. Assim, a lei ora impugnada dá efetivação à diretriz da isonomia tributária (CF, art. 150, II), combinada com a da equidade na forma de participação no custeio (CF, art. 194, parágrafo único, V), visto que não se cuida, no caso de taxação individual de riscos para efeito de contribuição de índole nitidamente securitária, de levar em conta capacidade contributiva, mas os riscos atribuíveis a cada empresa. De resto, não se há de cogitar de confisco ou excesso no exercício do poder de tributar pela União, uma vez que o eventual aumento de alíquota corresponde a pequena parte da contribuição sobre a folha de salários.

Tampouco procedem as objeções apresentadas à regulamentação do art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, ou seja, a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007, posteriormente alterado pelo Decreto nº 6. 957, de 2009. O legislador indicou parâmetros objetivos e razoáveis para apuração do riscos imputáveis às empresas, cabendo à Administração Pública concretizá-los, o que fez de modo também objetivo e razoável, na regulamentação da lei. Ainda assim, qualquer método, por mais aperfeiçoado que seja, será sempre defeituoso para o contribuinte que tiver sua carga tributária aumentada. A legitimidade do FAP não depende, todavia, de que seja perfeito (o que seria impossível), mas de que seja objetivo e razoável, e respeite os limites constitucionais e legais, condições que tal índice satisfaz.

Ainda que infundadas as objeções à metodologia de apuração dos riscos ambientais por meio do FAP, ou seja, ao FAP em tese, os contribuintes que se julgarem prejudicados pelo FAP que lhes tenha sido efetivamente atribuído, ou seja, o FAP em concreto, podem, conforme o art. 202-B do Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), acrescentado pelo Decreto nº 7.126, de 2010, contestá-lo administrativamente perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias de sua divulgação oficial, ficando suspensa sua aplicação no curso do processo administrativo. Não cabe ao Poder Judiciário, todavia, antecipando-se à atividade revisora da Administração Pública, quando provocada pelo contribuinte, transformar-se em órgão investigador de supostos equívocos, fazendo devassa em órgãos administrativos, visto como sua atribuição constitucional é, diversamente, a de reparar lesão ou conjurar ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), uma ou outra concretamente demonstrada, o que aqui não ocorre.

Na verdade, a sistemática da Lei nº 10.666, de 2003, não é nova, pois, como antes visto, já estava prevista na Lei nº 5.316, de 1967 (art. 12, II), embora não tenha sido mantida pelas leis nº 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991. Tampouco é nova a previsão dos graus de risco leve, médio e grave, com as correspondentes alíquotas, do inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, pois esses mesmos graus de risco já eram previstos e determinavam a aplicação de alíquotas diferenciadas, na vigência das leis nºs 5.316, de 1967, e 6.367, de 1976.

Pelo teor das queixas dos contribuintes, a impressão que pode ter um observador desavisado e sem memória de fatos relevantes da evolução jurídica é que os Poderes Legislativo e Executivo, imbuídos do mesmo espírito novidadeiro, conspiraram para desconsiderar a limitação constitucional da legalidade tributária e formular uma inovação extravagante - a taxação individual das empresas por meio do FAP -, quando semelhante sistema já existia à época da Lei nº 5.316, de 1967, quase meio século atrás. E ao ter notícia do RE nº 343.446, julgado pelo STF em 2003 (ementa do acórdão transcrita acima), esse mesmo observador desavisado e sem memória terá a impressão de que a Lei nº 8.212, de 1991, teria inovado a ordem jurídica brasileira ao deixar ao poder regulamentar do Presidente da República a estipulação das diversas atividades e correspondentes graus de risco, quando esse regime de colaboração entre o Legislativo e o Executivo, no âmbito da tutela acidentária, era velho de décadas, remontando àquela mesma Lei nº 5.316, de 1967, e foi simplesmente mantido com as leis posteriores.

Em conclusão, não é inconstitucional a redução ou aumento de alíquotas da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, estabelecida pelo art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, conforme os riscos atribuíveis a cada empresa; tampouco é ilegal a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 1999), para a aplicação de redução ou aumento dessas alíquotas; e, enfim, não cabe o controle judicial da atribuição do FAP sem que seja demonstrada concretamente pelo prejudicado a existência de lesão ou ameaça a direito, o que não ocorreu na espécie.
Enfim, não se pode esquecer que vários são os princípios constitucionais aplicáveis às contribuições sociais, devendo o julgador levá-los em conta, quanto possível. Exigir-se que todos os elementos da fixação do valor da contribuição estejam postos na lei formal, mais que levar a ferro e fogo o princípio da legalidade (summum jus, summa injuria), seria desconsiderar por completo o princípio da proporcionalidade, exigente de que haja proporção entre o montante da contribuição questionada e o grau de risco atribuível ao contribuinte, o que não poderia ser efetivado sem o concurso de normas complementares infralegais. Os dois princípios constitucionais podem, no entanto, ser convenientemente compatibilizados, bastando flexibilizar o da legalidade, pois, como diz Torres, A legalidade deve ser contida nos limites da razoabilidade (op. cit., p. 413).

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.


Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/10/2011
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000438-80.2010.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50004388020104047100
RELATOR
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE
:
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR
:
Dr(a)WALDYR ALVES
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
DR. RAFAEL MALLMANN (APDO)
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
LOJAS RENNER S/A
ADVOGADO
:
RAFAEL MALLMANN
:
WILLIAM GUIMARÃES CYRELLI
:
DANIELE RUSSI CAMPOS
:
Gustavo Nygaard
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2011, na seqüência 346, disponibilizada no DE de 06/10/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/03/2012
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000438-80.2010.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50004388020104047100
RELATOR
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR
:
Dr(a) Lafayete Josué Petter
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
DR. Gustavo Nygaard (APDO) DRA. ANNALINA (FN)
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
LOJAS RENNER S/A
ADVOGADO
:
RAFAEL MALLMANN
:
WILLIAM GUIMARÃES CYRELLI
:
DANIELE RUSSI CAMPOS
:
Gustavo Nygaard
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/03/2012, na seqüência 280, disponibilizada no DE de 15/03/2012, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/04/2012
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000438-80.2010.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50004388020104047100
INCIDENTE
:
QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR
:
Dr(a) ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
LOJAS RENNER S/A
ADVOGADO
:
RAFAEL MALLMANN
:
WILLIAM GUIMARÃES CYRELLI
:
DANIELE RUSSI CAMPOS
:
Gustavo Nygaard
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER A QUESTÃO DE ORDEM PARA O FIM DE ARGUIR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 10 DA LEI Nº 10.666/2003, PORQUE OFENDE, A UM SÓ TEMPO, O ARTIGO 150, INCISO I, DA CF/88 (PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA/TIPICIDADE) E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA, PERANTE A CORTE ESPECIAL, VENCIDO O DES. RÔMULO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
VOTANTE(S)
:
Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria