APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011570-91.2011.404.7200/SC

RELATOR	:	LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE	:	TYSON DO BRASIL ALIMENTOS LTDA.
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
	:	CELSO MEIRA JÚNIOR
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

TYSON DO BRASIL ALIMENTOS LTDA. impetrou o presente mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS. Narrou encontrar-se em estado de insegurança, em virtude da possibilidade de lhe ser fixada a multa de 50% sobre o valor do crédito, prevista nos parágrafos 15 e 17 do art. 74 da Lei n. 9.430/96, caso o Fisco não concorde com os pedidos de ressarcimento e compensação de crédito.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Sem honorários (art. 25, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009).

Custas ex lege.

Em suas razões de apelação, alegou a impetrante que "objetiva a proteção do seu direito fundamental de petição, o qual se encontra na iminência de ser gravemente violando". Defendeu a "não incidência da Súmula 266 do STF no presente caso", vez que somente opõe-se "à possibilidade de sofrer multas, por parte do Delegado da Receita Federal, pelo exercício do seu direito fundamental de petição", não se tratando, pois, de lei em tese.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, onde o Ministério Público Federal se manifestou pela regularidade processual.

É o relatório.

VOTO

A multa objeto da presente controvérsia tem previsão no artigo 74 da Lei n. 9.430/96, parágrafos 15 e 17, que assim dispõe:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

(...)

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

(...)

§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.

Em razão do princípio da legalidade, expresso no caput do artigo 37 da Constituição Federal, o servidor público deve agir somente em razão da lei, e esta, no caso, determina a aplicação de multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pedido de restituição/compensação, em flagrante violação a direito fundamental.

Com efeito, o artigo 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal dá conta de que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal".

A determinação da multa, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte, pois, diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito.

Como se vê, os parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei n. 9.430/96 conflitam com o disposto no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal.

Além disso, a aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta o princípio da proporcionalidade.

Por pertinente ao tema, transcrevo excertos da decisão monocrática proferida no RE 37481/RS pelo Min. Relator Celso de Mello (DJ 08-04-05, pp 00082), acerca das sanções em direito tributário, à luz do princípio da proporcionalidade:

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 - RTJ 178/22-24, v.g.):

'O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.' (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.

Ante o exposto, voto por suscitar incidente de argüição de inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº. 9.430/96, ficando suspenso, por ora, o julgamento da apelação.

Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011570-91.2011.404.7200/SC

RELATOR	:	LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE	:	TYSON DO BRASIL ALIMENTOS LTDA.
ADVOGADO	:	JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

Na mesma linha da eminente relatora, também entendo que há inconstitucionalidade nos dispositivos legais ora impugnados.

Com efeito, a Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, incluiu os §§ 15 a 17 no art. 74 da Lei nº 9.430/96, determinando a aplicação de "multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido" (§15) ou objeto de "declaração de compensação não homologada" (§17), sendo que o percentual será de "100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo" (§ 16), verbis:

...

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

A multa de 100% prevista no § 16 não é objeto do pedido de inconstitucionalidade/ilegalidade e, em princípio, não é abusiva a imposição de penalidade pesada a fim de se reprimir conduta criminosa, para os casos de pedidos de ressarcimentos e ou declaração de compensação realizados com falsidade. Sequer se está a falar, aqui, de hipótese de compensação tida como não declarada (§12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), quando a pretensão de extinção do crédito tributário é empreendida pelo contribuinte de forma expressamente contrária à lei.

Os §§ 15 e 17, determinam a aplicação de multa isolada de cinquenta por cento para as hipóteses de pedido de ressarcimento que restarem indeferidos ou ou forem considerados indevidos, bem assim aos pedidos de compensação que não forem homologados, excetuada a hipótese de falsidade da declaração.

Ou seja, nos termos da inclusão normativa, o mero pedido de ressarcimento ou compensação passa a ser tratado como potencial infração, na medida em que sua rejeição - sem distinção de motivo - é suficiente para a incidência da multa de cinquenta por cento sobre o valor do crédito indeferido ou indevido ou objeto de declaração não homologada. A previsão legal determina, indistintamente, a punição, atingindo o contribuinte de boa-fé e inibindo o regular exercício de um direito, ainda que inexitoso, revelando-se, por isso mesmo, abusiva e inconstitucional.

Ainda que não se desconheça que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 prevê regular procedimento administrativo na hipótese de compensação não homologada (§§ 7 e 9 a 11 do art. 74 da Lei nº 9.430/96), o que permite o exercício da ampla defesa e contraditório, a verdade é que a literalidade da norma legitima a aplicação de penalidade ao contribuinte de boa-fé por ter tido, ainda que ao final do devido processo legal, indeferido seu pedido de ressarcimento/restituição ou não homologada a declaração de compensação.

Assim, a previsão de incidência de multa dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, restringe o exercício do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, alínea 'a'), porquanto, aprioristicamente, já define uma sanção em razão do simples indeferimento pedido, sem levar em consideração, nas hipóteses dos §§ 15 e 17, qualquer elemento volitivo, como a má-fé. Ao contrário, pune o contribuinte de boa-fé. É que a inexistência do direito postulado não pode ser confundida com má-fé ou fraude, que não se presumem e devem ser comprovados por quem as alega. Em outras palavras, a não aplicação da multa está condicionada a certeza, pelo requerente, do seu direito.

No entanto, diante da inclusão normativa, não é absurdo supor que, não raro, o contribuinte poderá abdicar do direito de efetuar pedido de ressarcimento ou de compensação por temer a imposição da multa. A propósito, cite-se, por exemplo, a complexidade e subjetividade das inúmeras normas tributárias que, não raro, dificultam estabelecer e entender, com precisão, os limites ou a melhor interpretação de um direito, gerando conflitos de entendimentos do próprio Fisco e do Judiciário com seus respectivos órgãos julgadores. Nâo há há negar a miríade de leis, medidas provisórias, decretos e outros atos normativos infralegais que tisnam a clareza do sistema normativo tributário brasileiro.

A postulação de direitos junto aos órgãos administrativos e judiciais, entretanto, está inserida no direito constitucional de petição, não podendo o interessado ser punido por exercê-lo dentro dos limites legais.

Há, pois, aí, sem dúvida, ofensa ao direito de petição, e, portanto, à alínea "a" do inc. XXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Afora essa ofensa direta ao direito constitucional de petição, entendo que os preceptivos impugados atentam, também, contra o princípio da proporcionalidade/razoabilidade.

Para a análise desse ponto, cabe, por primeiro, inquirir qual foi o objetivo do legislador ao instituir, por meio do art. 62 da Lei nº 12.249/10, multas incidentes sobre pedidos de ressarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou declarações de compensações não homologadas, na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado?

Se a intenção era dar celeridade ao processo de ressarcimento e compensação na via administrativa, mostra-se desproporcional e irrazoável coagir o contribuinte de boa-fé, limitando seu direito fundamental de petição, para alcançar tal finalidade, tendo em vista que o postulado da proporcionalidade/razoabilidade exige adequação entre os meios e os fins.

Com efeito, acerca desse princípio constitucional, sua compreensão e alcance, tive a oportunidade de, em trabalho acadêmico, assim me pronunciar:

"3.2.2 Compreensão e conceito

O princípio da proporcionalidade, como ressalta Paulo Bonavides, está entre aqueles mais fáceis de compreender que de definir (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 11. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 356). Escudado em lições de Pierre Muller, assinala o constitucionalista pátrio que, em caráter preliminar e provisório, ele pode ser entendido sob duas perspectivas, uma lata e uma estrita. Em sentido amplo, o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem do poder. Na acepção estrita, o princípio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a efeito. Nesta última acepção, há ofensa ao princípio com a ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios utilizados para a consecução de um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fins é particularmente evidente, manifesta (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 357).

Pretende o princípio, portanto, prossegue o doutrinador brasileiro, agora com base em lição de Manfred Gentz, instituir a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne viável um controle do excesso (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 357).

É neste sentido que se utiliza o princípio da proporcionalidade, isto é, enquanto princípio jurídico que permite verificar a compatibilidade entre o fim e o meio utilizado para se atingir esse fim por parte do Estado.

Helenilson Cunha Pontes acerca da compreensão desse princípio, assevera:

Terminologicamente, o termo proporcionalidade contém uma noção de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pelo caso presente. Proporção, no entanto, é um conceito relacional, isto é, diz-se que algo é proporcional quando guarda uma adequada relação com alguma coisa a qual está ligada. Em suma, a idéia de proporcionalidade contém um apelo à prudência na determinação da adequada relação entre as coisas. Nesse sentido, vale apontar que a palavra alemã para designar a proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) deixa claro o conteúdo semântico da expressão, pois o termo Verhältnis, naquela língua, significa proporção e também relação. (PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p. 43)

Luiz Roberto Barroso analisando a concepção desse princípio, assevera ser este um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para sindicar se eles estão informados pelo valor supremo de todo ordenamento jurídico, qual seja, a justiça. Assinalando, na esteira do que já dissera Paulo Bonavides, que ele é mais fácil de ser sentido do que definido, dilui-se num conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. Prossegue, escudado em opinião de vários doutrinadores, afirmando que é razoável aquilo que é conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia (Rafael Bielsa); o que não é arbitrário e caprichoso; o que corresponde ao senso comum (Linares Quintana), aos valores vigentes em um dado momento e lugar (Pound). (BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996. 204-205)

Jairo Gilberto Schäfer em obra que trata dos direitos fundamentais, sua proteção e restrições, ensina que, segundo o cânone da proporcionalidade, sempre que haja restrições que confrontem com os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o intérprete deve atuar segundo o princípio da justa medida, é dizer, deve escolher, entre as medidas necessárias para atingir os fins legais, aquelas que impliquem no mínimo sacrifício sobre os direitos dos homens. Segundo o autor, as limitações que afetem direitos e interesses dos cidadãos só devem ir até onde sejam verdadeiramente necessárias para assegurar o interesse público, não se devendo utilizar medidas mais restritivas quando outras, menos onerosas, se apresentarem suficientes para atingir a finalidade da lei. Em sua acepção ampla, portanto, prossegue o estudioso, o princípio da proporcionalidade quer significar a proibição do excesso, asseverando que:

Restrições a direitos somente podem ser efetuadas em havendo estrita necessidade para a preservação de outras posições constitucionalmente protegidas. O Poder Público deve agir estritamente na busca do interesse público. A finalidade, e não a vontade, é que preside a ação da autoridade pública. (SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais - proteção e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 106-107)

Luiz Francisco Torquato Avolio assinala que a concepção atual do princípio da proporcionalidade é dotada de um sentido técnico no direito público e teoria do direito germânicos, correspondente a uma limitação do poder estatal em prol da garantia da integridade física e moral dos que estão sub-rogados (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas - interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2. ed. rev. atualm. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 60-61).

Willis Santiago Guerra Filho, da mesma forma, vê o princípio da proporcionalidade como um critério regulativo da atuação do Poder Público em relação aos direitos fundamentais, de modo a compatibilizar os vários interesses contrapostos em uma dada situação de conflito. Observa o doutrinador:

Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim (apud, AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, op. cit., p.61).

Constitui a proporcionalidade, ainda segundo Willis Santiago Guerra Filho, o princípio dos princípios da interpretação constitucional. Com efeito, aduz o professor que o princípio serve para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre os princípios constitucionais, aos quais também se deve obediência, por estarem na mesma posição hierárquica. O recurso à proporcionalidade, princípio dos princípios, determina a busca de uma solução de compromisso, na qual se respeita mais, em determinado caso, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo o outro ou outros, sem jamais ferir o núcleo essencial daquele que, no caso concreto, esteja sendo objeto da restrição. É ele um cânone inerente ao próprio Estado Democrático de Direito, porquanto sem sua utilização não se conseguiria realizar o mandamento básico desta fórmula, de respeito concomitante dos interesses individuais, coletivos e públicos (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001. p. 61. Mais à frente, o autor, reiterando a afirmação de que a proporcionalidade é "o princípio dos princípios", diz ser um "verdadeiro principium ordenado do Direito", p. 64).

Gomes Canotilho, na mesma toada, ao se referir ao princípio "como superconceito (Oberbegrif)", aponta para sua real e superior dimensão dentro da interpretação constitucional (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996. p. 382).

Daí porque se poder afirmar, juntamente com Leila Carioni Barbosa, que, embora seja utilizada a terminologia princípio da proporcionalidade, em verdade não se trata de um princípio em si mesmo, mas de um método de interpretação da Constituição que tem como objetivo primeiro buscar um grau de efetividade constitucional ótima, usando como pressuposto básico do sistema a realização dos direitos fundamentais, procurando resolver os conflitos entre os diversos bens e interesses tutelados constitucionalmente (BARBOSA, Leila Carioni. Princípio da proporcionalidade e colisão de direitos fundamentais. Disponível em: . acesso em 17 fev. 2003).

Robert Alexy vê o princípio da proporcionalidade, ao qual ele denomina de máxima da proporcionalidade, como um método de resolução entre conflitos dos princípios constitucionais. Ensina o doutrinador tedesco que os princípios são mandados de otimização com respeito às possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito (mais à frente se verá que o princípio da proporcionalidade se desdobra em três subprincípios, ou máximas parciais, como prefere Robert Alexy, a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), isto é, o mandado de ponderação, se segue da relativização com respeito às possibilidades fáticas. Se uma norma de direito fundamental com caráter de princípio entra em colisão com um princípio oposto, significa dizer que a possibilidade de realização da norma de direito fundamental depende do princípio contraposto. Para se resolver o problema, é de rigor o recurso à máxima da ponderação (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentais. Tradução de Ernesto Garzón Valdes. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais, 1993. p. 112).

O constitucionalista Paulo Bonavides afirma ser o princípio da proporcionalidade um princípio de interpretação. Para o jurista, uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é a que o faz instrumento de interpretação da Constituição, toda vez que ocorre antagonismos entre direitos fundamentais, buscando-se, por seu intermédio, a solução conciliatória. Citando Gerg Ress, assevera o doutrinador brasileiro que o princípio da proporcionalidade, enquanto máxima de interpretação, não representa nenhum critério material, ou seja, substantivo, de decisão, mas serve tão-somente para estabelecer, como diretiva procedimental, o processo de busca material da decisão, aplicado à solução de justiça do caso concreto e específico. Ao final pontifica:

O critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular, se apresenta consideravelmente com eqüidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contra (Abwägung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso (Übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 386/387).

Moacyr Motta da Silva, no mesmo diapasão, dissertando sobre o princípio da razoabilidade, assinala ser uma expressão do princípio da justiça, que tem por vocação política orientar, interpretar e integrar, com apoio nos valores da reta razão, a aplicação do direito. Prossegue, obtemperando que o juiz tem o poder-dever de aplicar os valores de justiça consagrados nas regras de natureza constitucional. Tem-no, portanto, como um princípio de interpretação que visa, como última razão, a busca da justiça no caso concreto (SILVA, Moacyr Motta da. O princípio da razoabilidade, como expressão do princípio da justiça, e a esfera de poderes jurisdicionais do juiz. Novos Estudos Jurídicos - Revista Semestral do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Univali, Itajaí, n. 8, p. 7-15, abr. 1999 - Embora esse doutrinador não identifique a razoabilidade com a proporcionalidade, a lição por ele apresentada amolda-se, perfeitamente, ao princípio da proporcionalidade como concebido nesta investigação, dada a íntima correlação existente entre ambas, mesmo para aqueles que as diferenciam).

3.2.3 Elementos parciais ou subprincípios da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, como concebido modernamente e acima já explicitado, desdobra-se ou compõe-se, segundo a voz uníssona dos doutrinadores, de três elementos ou subprincípios, a saber: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

3.2.3.1 Subprincípio da adequação

Também denominado de princípio da conformidade por Gomes Canotilho, pretende, segundo referido autor, salientar que a medida utilizada para a realização de uma finalidade pública deve ser apropriada para a consecução do fim ou fins a ela subjacente. Como conseqüência, a exigência da adequação pressupõe a verificação de que o ato do poder público é apto conforme os fins que justificaram sua adoção (CANOTILHO, J.J. Gomes, op. cit., p. 382-383).

No mesmo sentido a lição de Jairo Gilberto Schäfer ao dizer que, conforme esse elemento da proporcionalidade, os meios utilizados para a consecução de um fim devem ser adequados e suficientes ao que se visa concretizar, de modo a se estabelecer uma relação de adequação meio-fim, no instante em que a vontade vinculante, o interesse público, guarda uma relação de absoluta adequação com os meios necessários (SCHÄFER, Jairo Gilberto, op. cit., p. 108).

3.2.3.2 Subprincípio da necessidade

Sob o prisma desse subprincípio, a medida utilizada pelo poder público não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou, em outras palavras, uma medida para ser admissível deve ser necessária (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 360-361).

Entre dois males, faz-se de rigor a escolha do menos traumático ao interesse ou bem a ser atingido pela medida estatal, segundo Xavier Phillippe (apud BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 361), pois o pressuposto desse elemento da proporcionalidade "é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 79).

Nos dizeres de Raquel Denise Stumm, a escolha feita pelo legislador ou o executivo deve ser passível de prova no sentido de ter sido a melhor e única possibilidade viável à consecução de determinados fins e de menor interferência na esfera do indivíduo afetado pela medida, residindo, assim, a discussão quanto à necessidade de uma medida, como regra, na melhor escolha dentro das possibilidades fáticas possíveis para o cidadão (STUMM, Raquel Denise. O princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 79-80).

Está ínsita, portanto, neste elemento da proporcionalidade, a idéia de que o atuar do Estado deve invadir o mínimo possível a esfera de liberdade do indivíduo.

3.2.3.3 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

Denomina-se esse subprincípio de proporcionalidade em sentido estrito para diferenciá-lo do princípio tomado em seu sentido amplo, que, além deste elemento, compreende a adequação e a necessidade.

Confunde-se a proporcionalidade em sentido estrito com a técnica da ponderação ou lei da ponderação (Cf. STUMM, Raquel Denise, op. cit., p. 80).

Aduz Gomes Canotilho que, após se verificar a necessidade e a adequação do meio para o atendimento do fim colimado, deve-se, então, perguntar se o resultado obtido o foi de maneira proporcional à carga coativa mesma. Nessa perspectiva, "meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim", tratando-se, pois, de "uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim" (CANOTILHO, J.J. Gomes, op. cit., p. 383-384).

Assim, verifica-se que o elemento proporcionalidade em sentido estrito, complementando os outros elementos do princípio no seu sentido amplo, "é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido", sendo que "a idéia de equilíbrio entre valores e bens é exaltada" (BARROS, Suzana de Toledo, op. cit., p. 83).

Robert Alexy faz referência a uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, da qual se pode deduzir o conteúdo da regra da ponderação. A referida decisão tem o seguinte teor: "Quanto maior é o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro" (ALEXY, Robert, op. cit., p. 161).

Analisando essa decisão, assinala o doutrinador alemão que ela expressa uma lei que vale para a ponderação de princípios, de qualquer tipo que sejam. De acordo com a lei de ponderação, a medida permitida de não-satisfação ou de afetação de um dos princípios depende do grau de importância da satisfação do princípio contraposto. E na definição do conceito de princípios, com a cláusula relativa às possibilidades jurídicas, aquele que é ordenado pelo respectivo princípio foi posto em relação com aquele que é ordenado pelo princípio oposto. A lei de ponderação, ou a proporcionalidade em sentido estrito, é que dirá em que consiste esta relação. Põe-se, assim, de forma clara, que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo ou absolutamente, podendo-se falar apenas em pesos relativos (ALEXY, Robert, op. cit., p. 161).

Willis Santiago Guerra Filho, após referir que o princípio da proporcionalidade - tal como se apresenta modernamente - compreende os três aspectos acima referidos, apresenta elucidativa síntese sobre eles, assim vazada:

No seu emprego sempre se tem em vista o fim colimado nas disposições constitucionais a serem interpretadas; fim, esse, que pode ser atingido por diversos meios, entre os quais se haverá de optar. O meio a ser escolhido deverá, em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformi-dade e utilidade ao fim desejado. Em seguida comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra "o mais suave" dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada.

Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de respeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do "mínimo" em que todos devem ser respeitados (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Direito Constitucional - Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, Processo constitucional e direitos fundamentais. Coordenadores Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 270-271 - aspas no original)

Analisados os elementos parciais da proporcionalidade, na seqüência cabe verificar, ainda que rapidamente, sua evolução e seu fundamento, inclusive em nosso ordenamento constitucional." (PAMPLONA, Otávio Roberto. A prova ilícita e o princípio da proporcionalidade no processo penal brasileiro, Itajaí, Univali, dez. 2003, p. 124/133)

Assim entendido o princípio da proporcionalidade, dúvida não resta de que os preceptivos impugnados estão eivados de inconstitucionalidade, pois as multas impostas se constituem em excesso indevido, impedindo o livre exercício do direito fundamental de petição.

Por fim, é importante relembrar o que decidiu o Supremo Tribunal Federal quando analisou a questão relativa ao depósito prévio como condição necessária à admissibilidade do recurso administrativo fiscal, que culminou com a edição da súmula vinculante n. 21, assim vazada:

É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

Ora, se o simples depósito prévio, que não é pena ou sanção, já se constitui em exigência inconstitucional, o que se dizer, então, da aplicação de uma sanção - multa - pelo simples indeferimento de um pedido de ressarcimento ou pela não homologação de uma compensação, quando efetuados sem qualquer intuito fraudatório ou desprovidos de má-fé.

Mutatis mutandis, seria o mesmo que se impor a um litigante em processo judicial a multa de 50% pelo simples indeferimento do seu pedido levado ao judiciário.

Nada mais, portanto, precisa ser dito para se verificar a vitanda inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados.

Feitas essas considerações, é de se acolher o pedido formulado nestes autos, para o fim de reconhecimento da inconstitucionalidade das multas previstas nos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 62 da Lei nº 12.249/10, ressalvados os casos de falsidade nas declarações e pedidos apresentados pelo contribuinte, hipóteses em que entendo possível a incidência das multas, nos percentuais previstos em lei.

Ante o exposto, voto por acompanhar, na íntegra, o bem lançado voto da e. relatora.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona

Desembargador Federal

RELATOR	:	Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR	:	Dr(a) Lafayete Josué Petter
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	DR. RAUL COSTI SIMÕES (APTE)

INCIDENTE	:	QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR	:	Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE	:	LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR	:	Dr(a) ANDREA FALCÃO DE MORAES
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	DR. RAUL COSTI SIMÕES (APTE)

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
VOTANTE(S)	:	Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI