APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003826-82.2010.404.7102/RS

RELATOR	:	Juiz Federal Leandro Paulsen
APELANTE	:	EXPRESSO SÃO PEDRO LTDA
ADVOGADO	:	ILO LÖBEL DA LUZ
APELADO	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

VOTO

FGTS - prazo prescricional

Conquanto o embargante não tenha alegado a prescrição, trata-se de matéria que pode ser conhecida de ofício.

Verifico que, no caso presente, entre a notificação fiscal, lavrada em 23/10/2002 (evento2 - out8), e o despacho determinando a citação do executado, proferido em 05/06/2009, decorreram mais de cinco anos.

Já é chegada a hora de rever o posicionamento desta Corte sobre o prazo prescricional para cobrança das contribuição ao FGTS. As razões para tanto são muitas e inequívocas. O prazo trintenário foi adotado por empréstimo quando a ele ainda se submetiam as contribuições previdenciárias. Posteriormente, as contribuições, como tributos, passaram a se sujeitar aos prazos quinquenais, combinando-se o art. 146, III, da CF com os arts. 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. E os créditos decorrentes das relações de trabalho, por força do art. 7º, XXIX, da CF, também foram submetidos a prazo quinquenal: "cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". A contribuição ao FGTS não tem caráter tributário, mas os respectivos créditos são decorrentes da relação de trabalho, submetendo-se, portanto, a esse último dispositivo constitucional. O vetusto prazo trintenário, assim, não foi recepcionado pela CF/88, sendo que a sua aplicação até a presente data só se explica pela ausência, até agora, de uma análise mais consistente da matéria.

Faço minhas, as razões expendidas pela Ministra ELLEN GRACIE em voto proferido no RE 522.897, em agosto de 2011, sua última sessão como Ministra do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

"1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado pela Lei 5.107/66 como alternativa à simples indenização então regulada pela CLT pela despedida do empregado sem justa causa.

A submissão ao FGTS, à época, dependia de opção do empregado.

Feita a opção, a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações dos empregadores ficava a cargo da Previdência Social, à qual competia apurar e cobrar os respectivos débitos com os mesmos privilégios das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 20 daquela lei.

Daí a aplicação à espécie, por extensão, do prazo de trinta anos então previsto no art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS - Lei 3.807/1960).

A Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1/69, assegurou aos trabalhadores a estabilidade, "com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente".

2. Este Tribunal, ainda à luz da Constituição de 1967, destacou a "natureza trabalhista e social" do FGTS. Afirmou que a atuação do Estado em prol do seu recolhimento "não implica torná-lo titular do direito á contribuição", pois não se cuida de valores devidos ao Erário como receita pública. Afastou a suposta natureza tributária da contribuição ao FGTS, ressaltando que sua disciplina está, isto sim, "no Direito do Trabalho" (STF, Plenário, RE 100.249-2/SP, Min. Néri da Silveira, dez/87, RTJ 136/681).

Tal entendimento restou reafirmado posteriormente, já sob a égide da nova Constituição (RE 134.328, relator o Min. Ilmar Galvão, julgado pela 1ª Turma em fevereiro de 1993, e o RE 120.189, relator o Min. Marco Aurélio, julgado pela 2ª Turma em outubro de 1998).

3. Na Constituição de 1988, o FGTS é tratado como direito fundamental social de qualquer trabalhador ao lado do salário-mínimo, do piso salarial, do décimo terceiro salário e do salário família, dentre outros assegurados no extenso rol do art. 7º da Constituição. Restou superado, assim, o caráter opcional do regime, agora obrigatório.

Estabeleceu, ainda, o inciso XXIX do art. 7º da Constituição, o prazo prescricional da ação do trabalhador para haver os créditos resultantes da relação de trabalho, inicialmente em duas alíneas para trabalhadores urbanos e rurais e depois, com a Emenda Constitucional nº 28/2000, de modo unificado.

Eis o texto do dispositivo na redação original:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

...

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:

a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural;

E o inciso XXIX na redação da Emenda Constitucional nº 28/2000:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho."

A vista de tais preceitos constitucionais é que se tem de analisar a legislação ordinária.

4. Um ano depois da promulgação da Constituição de 1988, a Lei 6.107/66 foi revogada, substituída pelo regramento da Lei 7.839/90, logo sucedida pela Lei 8.036/90, ainda em vigor.

Esta previu que a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações do empregador seria realizada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, em nome da CEF, observadas as normas do Título VII da CLT (Do Processo de Multas Administrativas), mas "respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária." (art. 23, § 5º).

Atualmente, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, através da sua Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT -, a fiscalização e apuração das contribuições ao FGTS, bem como a aplicação de multas decorrentes de infrações a respectiva legislação.

A possibilidade de o próprio trabalhador, em reclamatória trabalhista, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho para compeli-la ao pagamento do FGTS, está prevista nos termos dos arts. 25 e 26 da Lei 8.036/90.

É importante destacar, ainda, que o art. 17 da Lei 8.036/90 obriga os empregadores a comunicar aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e a lhes repassar todas as informações sobre suas contas vinculadas:

"Art. 17. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários."

5. Em matéria de prescrição, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho vinha aplicando o Enunciado 95, de 1980, que se limitava a dizer da prescrição trintenária: "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.".

Restou cancelado tal enunciado, contudo, quando do advento do Enunciado 362, de 1999, com a seguinte redação: "Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço."

A este último enunciado, foi dada nova redação em 2003 para esclarecer: "É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2(dois) anos após o término do contrato de trabalho.".

Como se vê, o TST procurou adequar o prazo trintenário previsto na lei ordinária ao disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição, criando um regime híbrido para o FGTS. Considerou o prazo trintenário estabelecido na legislação especial, mas o submeteu ao limite de dois anos contados da rescisão do contrato.

6. O art. 7º, XXIX, da Constituição aplica-se, sim, ao FGTS, mas integralmente, não apenas em parte.

Efetivamente, a par de assegurar direitos, o art. 7º estabeleceu o prazo para que fossem demandados, utilizando-se de expressão bastante abrangente - "créditos resultantes das relações de trabalho" -, com o que alcança não apenas os salários, mas quaisquer valores que possam ser pleiteados com base na relação empregatícia.

O direito do empregado ao FGTS constitui, indiscutivelmente, crédito resultante da relação de trabalho, integrando o pedido formulado nas reclamatórias trabalhistas.

Deve submeter-se, assim, "in totum", ao prazo prescricional do art. 7º, XXIX, ou seja, deve ser demandado em cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Note-se que o constituinte não estabeleceu prazo mínimo, tendo, isto sim, disciplinado a matéria através de norma em tudo suficiente e auto-aplicável.

7. Em face da incongruência entre o previsto na lei e o estabelecido pela Constituição, por certo que esta prevalece e implica a invalidade daquela.

Não há como adequar o disposto no vetusto art. 144 da CLPS de 1960 e no art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 apenas em parte à Constituição.

Note-se que as próprias contribuições previdenciárias que se sujeitavam ao prazo trintenário da CLPS, hoje se submetem a prazo qüinqüenal. A disciplina do art. 144 da CLPS fora mantida pelo art. 2º, § 9º, da Lei 6.830/80. E os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, haviam reduzido o prazo de trinta para dez anos. Mas, em face da sua natureza tributária, esta Corte submeteu-as ao prazo qüinqüenal previsto no CTN, nos termos da Súmula Vinculante nº 8.

Também o prazo para cobrança do FGTS deve ser ajustado, embora não às normas tributárias e, sim, ao art. 7º, XXIX, da Constituição, pois este cuidou de quaisquer créditos resultantes das relações de trabalho.

Se, por força do dispositivo constitucional, o prazo para o empregador buscar em juízo quaisquer dos seus créditos resultantes da relação de trabalho é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, não se pode submeter o FGTS ao prazo trintenário, porquanto constituiria exceção não contemplada nem autorizada pela Constituição.

Impõe-se concluir, por isso, que a disciplina do art. 144 da CLPS não foi recepcionada sequer para fins de cobrança do FGTS, enquanto o art. 21, § 4º, da Lei 7.839/89 e o art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90, ao preservarem o prazo trintenário, incorreram em inconstitucionalidade.

8. Ressalto que não se está, aqui, dando interpretação restritiva a direito social, porquanto o art. 7º, XXIX, da Constituição não é dispositivo aberto, de caráter principiológico, que demande otimização.

Cuida-se, isto sim, de regra clara e inequívoca quanto ao prazo a ser observado para as ações em que demandados créditos decorrentes das relações de trabalho, ou seja, para as reclamatórias trabalhistas.

Ao mesmo tempo em que o dispositivo constitucional assegura ao trabalhador tempo suficiente para a proteção dos seus direitos, provê segurança jurídica aos empregadores, dispensando a manutenção de registros contábeis de toda a sorte de documentação pelo prazo de trinta anos, de todo excessivo nos tempos atuais.

9. Ante todo o exposto, reconheço a submissão do FGTS ao art. 7º, XXIX, da Constituição e provejo o recurso.

Esse voto recém transcrito foi proferido na mesma linha do voto do Ministro GILMAR MENDES, relator do RE em questão, sendo que houve, então, pedido de vista. A matéria, portanto, está sendo revista pelo STF para abandonar-se, de vez, o prazo trintenário. Veja-se o Informativo 634:

"FGTS e prescrição trintenária...

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte, de acórdão do TST, que considerara ser de 30 anos o prazo para se exigir judicialmente, dos empregadores e tomadores de serviços, o depósito de valores relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, ainda que depois da Constituição em vigor. O Min. Gilmar Mendes, relator, desproveu o extraordinário, com declaração de inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, atribuída eficácia ex nunc, de modo a alcançar apenas os processos ajuizados posteriormente à data deste julgamento (Lei 9.868/99, art. 27). Ressaltou que a questão constitucional versada na espécie seria distinta daquela que ensejara a interposição do RE 584608/SP (DJe de 13.3.2009), cuja repercussão geral fora negada pelo Supremo. Explicitou a gênese da tese segundo a qual o prazo para a cobrança, pelo empregado ou pelos órgãos públicos, das contribuições devidas ao FGTS seria - anteriormente e mesmo após a Constituição atual - de 30 anos. No ponto, especificou que o fundo fora criado, à época, em substituição à denominada estabilidade do emprego e que, em virtude do art. 20 da Lei 5.107/66, a cobrança judicial e administrativa dos valores a ele devidos deveria ocorrer de modo análogo à das contribuições previdenciárias, inclusive com os privilégios destas. [...] O relator assentou que, posteriormente à CF/88, fora promulgada a Lei 8.036/90, que deu nova disciplina ao FGTS e seu art. 23, § 5º, dispôs sobre o prazo prescricional (Lei 8.036/90: "Art. 23 ... § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária"). Registrou, na sequência, que o art. 55 do Decreto 99.684/90 possuiria idêntico teor. Consignou que, contudo, o art. 7º, III, da nova Carta da República, expressamente arrolara o FGTS como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a finalizar a celeuma doutrinária sobre sua natureza jurídica. Analisou que, desde então, tornar-se-iam desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas de que o fundo teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, dentre outras. Asseverou que, em verdade, cuidar-se-ia de direito dos trabalhadores brasileiros, não só dos empregados, consubstanciado na criação de um pecúlio permanente que poderia ser sacado por seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas. Assim, não mais seria uma alternativa à estabilidade e, sim, um direito autônomo. Concluiu ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista. [...] Destacou, ademais, que o tema, quanto ao prazo prescricional, deveria ser revisto à luz do que dispõe a ordem constitucional vigente, com o exame das conseqüências da constitucionalização do instituto levado a efeito apenas com a promulgação da nova Carta. Nesse contexto, observou que o art. 7º, XXIX, da CF conteria determinação expressa acerca do prazo de prescrição referente à propositura de ações atinentes a "créditos resultantes das relações de trabalho". Apontou que a aplicabilidade do que nele contido à cobrança judicial dos valores devidos ao FGTS fora, inclusive, reconhecida pelo TST, ao editar o Enunciado 362 ["É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho"]. Frisou que, no entanto, o entendimento da Corte trabalhista, de ser aplicável apenas parte do dispositivo constitucional, mostrar-se-ia, além de contraditório, em dissonância com o postulado hermenêutico da máxima eficácia das normas constitucionais. Sinalizou que o prazo deveria ser o de 5 anos, previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF. Em seguida, ponderou que, por mais de 20 anos, tanto o Supremo quanto o TST, mantiveram posicionamento de que o prazo prescricional do FGTS seria de 30 anos. Aludiu à possibilidade de se modular efeitos em sede de controle incidental. Por fim, assinalou que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomendaria fosse mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a conseqüente modulação de efeitos da decisão, de forma a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, que se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do tribunal competente para dizer a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista. Após o voto da Min. Ellen Gracie, que acompanhou o relator, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. RE 522897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.8.2011. (RE-522897)

Uma vez que a aplicação do novo prazo de prescrição, com suporte no art. 7º, XXIX, da CF, depende do reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. 21, § 4º, da Lei 7.839/89 e 23, § 5º, da Lei 8.036/90, voto para suspender o julgamento e suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade de tais dispositivos, a ser resolvido pela Corte Especial.

Ante o exposto, voto no sentido de suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade dos arts. 21, § 4º, da Lei 7.839/89 e 23, § 5º, da Lei 8.036/90, a ser resolvido pela Corte Especial.

Juiz Federal Leandro Paulsen

Relator

INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Juiz Federal LEANDRO PAULSEN
PRESIDENTE	:	MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR	:	Dr. FRANCISCO PITA MARINHO

RELATOR ACÓRDÃO	:	Juiz Federal LEANDRO PAULSEN
VOTANTE(S)	:	Juiz Federal LEANDRO PAULSEN
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
	:	Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA