Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, argüir a inconstitucionalidade da parte final do caput do art 71-A da Lei nº 8213/91 perante a Corte Especial deste Tribunal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido liminar para que fosse suspensa a aplicação de dispositivo legal (art. 71-A da Lei nº 8.213/91) em Ação Civil Pública ajuizada pelo MPF. Referida ação busca determinar ao réu INSS que conceda salário-maternidade de 120 dias, e prorrogue os já concedidos por menor tempo, às seguradas que adotarem ou que obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança, independentemente da idade do menor adotado.

 

Em suas razões, o agravante alega que a limitação contraria os princípios constitucionais e as normas do ordenamento jurídico brasileiro que objetivam a proteção da maternidade, da criança e da família, já que desestimula a adoção de crianças maiores de 1 ano, impede as adotadas de conviver com suas novas mães por tempo suficiente a ensejar uma adaptação adequada, e representa afronta à norma constitucional que estabelece a igualdade entre os filhos. Com isso, pugna pelo deferimento liminar da pretensão recursal e a posterior confirmação pela Turma para que seja deferida a antecipação da tutela buscada na ação originária.

O MPF apresentou parecer opinando pelo provimento do agravo.

O INSS apresentou contrarrazões ao recurso.

Embora tenha concluído pelo indeferimento do pedido liminar veiculado neste agravo, sensibilizado pelas palavras do eminente representante do MPF, Dr. ROBERTO LUÍS OPPERMAN THOMÉ, na primeira sessão em que levei a julgamento o recurso, propus que fosse adiado o julgamento para uma análise mais aprofundada.

Registro, outrossim, já na oportunidade em que concluí pelo indeferimento do pedido liminar, manifestei expressamente simpatia pela tese defendida pelo agravante MPF.

A questão posta em juízo expõe colisão entre dois princípios, quais sejam, a presunção de constitucionalidade das leis, que tende a inibir o reconhecimento de inconstitucionalidade de ato normativo ou de lei sem uma cognição exauriente, e o princípio da dignidade da pessoa humana, dentre outros subprincípios deste decorrente e normas constitucionais protetivas às crianças e aos adolescentes.

A ação civil pública originária visa, objetivamente, impor ao INSS que conceda salário maternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradas que adotaram ou que obtiveram guarda judicial para fins de adoção de criança com idade superior a um (1) ano. Essa pretensão, segundo a Autarquia Previdenciária, esbarra na disposição do art. 71-A da Lei nº 8.213/91:

O Ministério Público Federal argumenta que referida norma colide com vários dispositivos constitucionais que "garantem proteção do mercado de trabalho da mulher (CF, 7º, XX), bem como que assegura licença maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário (CF, 7º, XVII) e, por fim, ao próprio valor da família, também constitucionalmente protegido". Acrescenta "afronta à igualdade entre os filhos estabelecida pela Constituição Federal de 1988 (art. 227, §6º), já que a Carta Magna, além de assegurar a igualdade no tratamento dos filhos biológicos e adotivos, estabeleceu como objetivo da assistência social a proteção à família, a qual se constitui, primordialmente, pela convivência entre seus membros" - inicial do agravo, p. 5-6.

Definido onde reside a controvérsia, teço, inicialmente, observação sobre um aspecto que julgo relevante para a solução do caso, qual seja, a necessidade de a licença-maternidade e de o salário-maternidade terem um tratamento simétrico pelas normas jurídicas que os disciplinam. Ora, ambos os direitos visam proteger a criança, seja adotiva ou não, de forma que os seus pais ou quem detenha a sua guarda, disponha de certo tempo para proporcionar-lhe os cuidados necessários na fase mais tenra da vida. Em outras palavras, são institutos que visam dar aos pais as condições de afastarem-se temporariamente da atividade profissional (licença-maternidade), preservando a sua remuneração habitual (salário-maternidade), sob pena de ineficácia da medida. Reitere-se, em última análise, os institutos são uma proteção à criança.

Com a finalidade de situar o debate, registro que, até 2002, não havia no ordenamento jurídico brasileiro norma legal que garantisse ao segurado do INSS, que obtenha a guarda judicial para fins de adoção, direito à licença maternidade e ao salário maternidade.

Essa garantia sobreveio expressamente por meio da edição da Lei nº 10.421/02 que modificou o art. 392-A da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT e incluiu o art. 71-A da Lei nº 8.213/91. Veja-se o teor dos dispositivos na redação trazida pela Lei nº 10.421 de 2002:

Posteriormente, a Lei nº 12.010 de 2009 revogou os parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 392-A da CLT, que passou a viger assim:

Observe-se que esses dispositivos revogados justamente previam a graduação dos prazos de licença-maternidade, de acordo com a idade da criança adotada. Assim, a licença-maternidade passou a vigorar com o prazo de 120 dias para os adotantes de crianças com qualquer idade.

Contudo, essa alteração da licença-maternidade, inexplicavelmente, não veio acompanhada da necessária alteração legislativa da norma que disciplina o salário-maternidade - art. 71-A da Lei nº 8.213/91.

Esse fato, por si só, poderia perfeitamente comportar o entendimento, sob o prisma teleológico das normas envolvidas, de que houve a revogação tácita da parte final do caput do art. 71-A da Lei nº 8.213/91, em razão das alterações do art. 392-A da CLT, nos termos previstos no §1º do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei nº 4.657/42, "a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".

Com efeito, esse entendimento é perfeitamente verossímil pelo fato de que, como acima visto, os dois benefícios atuam de forma conjunta, sob pena de, estando um em descompasso com o outro, a garantia vir a ser anulada. E isso é o que efetivamente vem acontecendo, os adotantes de crianças maiores de um ano e menores de oito estão impedidos de gozar a licença-maternidade no período estabelecido na legislação trabalhista pois não está garantido o recebimento da respectiva verba a título de salário-maternidade no mesmo período.

Contudo, mesmo diante dos argumentos acima construídos, a questão também envolve matéria constitucional pois o MPF argüiu que a limitação imposta pelo art. 71-A da Lei nº 8.213/91 implica ofensa a diversos dispositivos constitucionais, especificamente os princípios e as regras insculpidos no art. 6º, caput, no art. 203, I, e no art. 227, caput e § 6º, todos da Constituição Federal.

Vejamos a redação dos dispositivos acima referidos para após passar à análise da questão sob a óptica constitucional:

A licença-maternidade e o salário-maternidade que, reitero, conjuntamente permitem o afastamento das atividade profissional às mães biológicas e adotivas consistem em um direito dirigido à proteção da infância. Por sua vez, todos dispositivos constitucionais acima prevêem a proteção à infância como um direito social. E mais, que a assistência social será prestada como forma de proteção também à infância e à maternidade e que é dever de todos assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, e à convivência familiar e comunitária.

Por fim, saliento que o §6º do art. 227 da CF/88 dispõe que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Veja-se que o parágrafo acima transcrito traz uma norma antidiscriminação entre filhos naturais e adotivos.

Por sua vez, o dispositivo legal em análise veicula justamente uma regra contrária, impondo tratamento desigual em situação que a constituição não só impede, mas traz vedação expressa à discriminação.

Não há falar neste momento que a discriminação é justificada pois o período reduzido de salário-maternidade destina-se às crianças com mais idade (um a oito anos). Ora, será que a inserção de uma criança em um novo lar, com pessoas e um ambiente estranho, mesmo que já conte com mais de um ou com até oito anos de vida, não reclama uma tutela inicial dos pais mais acurada? Entendo que sim e as evidências do caso demonstram o mesmo, pois embora crianças maiores de um ano não necessitem tanto de cuidados de natureza biológica como a amamentação, em caso de adoção é evidente a necessidade de um tempo de adaptação de ordem psicológica e emocional.

Assim, penso que a parte final do caput do art. 71-A da Lei nº 8.213/91 encerra norma que viola a proibição discriminatória entre filhos adotivos e biológicos prevista no §6º do art. 227 da CF/88.

O princípio da isonomia é uma norma basilar do estado de direito - caput do art. 5º da CF/88: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...". Ele ganha relevância na Constituição de 1988 e por força do inciso IV do §4º do art. 60 não pode ser objeto de qualquer emenda tendente diminuir a sua amplitude, ou seja, é cláusula pétrea.

Contudo, o legislador constituinte trouxe inúmeras situações em que há o reforço do texto constitucional no sentido de impedir determinada situação discriminatória. O §6º do art. 227 da CF/88 é uma dessas hipóteses. Efetivamente, a Constituição proíbe qualquer forma de discriminação entre filhos biológicos e adotivos.

Especificamente sobre esse ponto (proibição constitucional de discriminação entre filhos biológicos e adotivos), há precedentes da Justiça Federal estendendo a licença maternidade a servidores públicos adotantes. Por se tratar de questão análoga e se alicerçar sobre os mesmos preceitos constitucionais, transcrevo os seguintes julgados:

O INSS defende o cumprimento do dispositivo legal (art. 71-A da Lei nº 8.213/91) na íntegra com base na necessidade de observância do princípio da legalidade. Entretanto, é verdade que esse mesmo princípio basilar da administração pública não impõe a aplicação da lei cegamente, no caso, de uma lei flagrantemente inconstitucional ou, como visto anteriormente, revogada tacitamente por ser incompatível com legislação superveniente.

Em fim, a norma legal evocada pelo INSS, além do vício de competência constitucional, milita contra outros princípios de ordem social e moral, pois inibe a adoção de crianças maiores de um ano. Como é notório, após essa idade, decresce consideravelmente o interesse pela adoção, o que gera um problema social grave: fila para a adoção de recém nascidos, enquanto inúmeras crianças maiores de um ano esperam por um lar.

Verdadeiramente, a limitação do art. 71-A da Lei nº 8.213/91 vai de encontro a todas as políticas de incentivo à adoção de crianças. E mais, não se pode esquecer que a adoção é, além de um ato de amor, também um ato social, pois resgata uma criança em risco e que, em tese, o Estado deveria tutelar, para por sob o cuidado de uma família de verdade. Há, em certa medida, a desoneração do Estado e, por consequencia, de toda a sociedade quanto ao cuidado imediato dessa criança que passa ao novo detentor (adotante) do pátrio poder.

Construídos os argumentos acima, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da parte final do art. 71-A da Lei nº 8.213/91, assevero para a necessidade, outrossim, de observância do art. 97 da CF/88, cláusula de reserva de plenário.

Poder-se-ia, outrossim, contestar a presente argüição de inconstitucionalidade em agravo de instrumento, entretanto assevero que a questão é meramente de direito, dispensando maior instrução processual. Ademais, é de mencionar, ainda, a existência da ação civil pública nº 5019632-23.2011.404.7200/SC, que já alcançou sentença de mérito proferida pelo eminente Juiz Federal Marcelo Krás Borges, em 03/05/2012, com resultado favorável ao segurado e reconhecendo a inconstitucionalidade do indigitado dispositivo legal. Também merece citação sentença proferida pelo Juiz Federal Roger Raupp Rios, nos autos do processo nº 5009940-72.2012.404.7100/RS, em que é reconhecida a extensão de licença a servira pública federal adotante.

Por fim, alerto que, embora possa parecer precipitado nesta fase processual, em outras oportunidades, no âmbito deste TRF4, houve o acolhimento de incidente de argüição de inconstitucionalidade em agravo de instrumento interposto em face de decisão liminar: 2005.04.01016797-1, 2003.04.01.038921-1 e 2004.04.01.028215-9. E mais, o caso concreto envolve matéria só de direito, sendo despicienda instrução probatória aprofundada, e a urgência se justifica pois com o passar dos dias inúmeras crianças adotas são prejudiciais pela aplicação da norma inconstitucional. Assim, entendo presentes as circunstâncias para um pronunciamento acerca da constitucionalidade do artigo legal atacado já neste momento.

Ante o exposto, voto por argüir a inconstitucionalidade da parte final do caput do art 71-A da Lei nº 8213/91 perante a Corte Especial deste Tribunal.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/02/2012, na seqüência 317, disponibilizada no DE de 26/01/2012, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O RELATÓRIO E A MANIFESTAÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, O JULGAMENTO DO FEITO FOI SOBRESTADO POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/06/2012, na seqüência 212, disponibilizada no DE de 12/06/2012, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ARGÜIR A INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO CAPUT DO ART 71-A DA LEI Nº 8213/91 PERANTE A CORTE ESPECIAL DESTE TRIBUNAL.