Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar o incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que denegou a segurança tendente à inclusão de débitos apurados na forma do Simples Nacional (LC n.º 123/2006) no parcelamento instituído pela Lei 10.522/02, seja para determinar a sua manutenção no sistema simplificado.

A apelante defende, em suma, não haver vedação legal para a concessão de parcelamento aos créditos tributários pendentes, pois o art. 10 da Lei 10.522/02 dispõe expressamente acerca da possibilidade de parcelamento dos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional.

Sem contrarrazões, vieram os autos.

O MPF opinou pelo desprovimento.

É o relatório. Peço dia.

Cumpre asseverar que o agravo retido não merece conhecimento, visto que a agravante deixou de requerer a sua apreciação em razões de apelação. ex vi do art. 523 do CPC.

 

A apelante objetiva incluir os débitos do Simples Nacional no parcelamento ordinário previsto na Lei n.° 10.522/02. Atente-se para a redação dos arts. 10 e 11 do aludido diploma:

 

 

 

Nessa senda, consigno que o pedido de parcelamento, que deve ser requerido diretamente na via administrativa, está sujeito aos requisitos estabelecidos na legislação correspondente. Outrossim, a vedação de inclusão dos débitos do Simples Nacional no parcelamento previsto na Lei n.° 10.522/02 insere-se no espectro de discricionariedade conferido à Administração, haja vista envolver, além dos débitos federais, também débitos estaduais e municipais. Nesse ponto, cumpre salientar não se mostrar desarrazoada a negativa manifestada pelo fisco, tendo em vista a impossibilidade de concessão do benefício pela União também em relação a tributos de outros entes federados (o que ocorre em relação aos débitos do Simples Nacional), sob pena de violação à competência tributária dos demais entes federativos.

 

Assim, antes da edição da Lei Complementar n.° 139/2011, não havia possibilidade de parcelar débitos do Simples Nacional com suporte em lei federal, pois abrangia tributos de todos os entes políticos, exigindo lei complementar.

 

Impende atentar, no entanto, que a mera existência de pendências junto ao Fisco não tem o condão de implicar a exclusão do contribuinte do Simples Nacional. Tenho por inconstitucional o art. 17, V, da LC 123/06, pois condiciona o ingresso e manutenção no Simples Nacional à prova de regularidade fiscal. Tal dispositivo viola o art. 146, III, "d", e parágrafo único da Constituição Federal, bem como o art. 170, IX, não olvidando, ainda, que configura sanção política, violando o devido processo substantivo.

 

Deveras, a Constituição, ao prever um sistema simplificado para as micro e pequenas empresas, não pretendeu conceder um benefício fiscal. Ao invés, preconizou a instituição de um regime de tributação adequado ao porte dessas empresas, à sua estrutura administrativa, contábil, enfim, às suas possibilidades de fazerem frente a todas as formalidades necessárias ao cumprimento das obrigações e também com vistas à concessão de uma carga tributária menos onerosa para essas empresas.

 

Não se trata, pois, de encarar o Simples Nacional como um benefício a ser concedido apenas a empresas que estejam em dia com as suas obrigações. Se efetivamente são empresas cuja receita se enquadra nos limites do regime simplificado, a esse elas devem se submeter, e a questão dos débitos deve ser vista sob a perspectiva da cobrança pelo Fisco, valendo-se para tanto dos instrumentos legais apropriados, dos seus privilégios e garantias do crédito tributário.

 

Dessarte, quando a Constituição fala em tratamento favorecido, o faz em atendimento ao porte das empresas beneficiadas e com o objetivo de incentivar a manutenção de suas atividades. Note-se que a lei, ao consagrar tal requisito e prever a exclusão da pessoa que o descumprir, acaba por estabelecer obrigações acessórias que empresas de pequeno porte não têm como cumprir, ensejando verdadeira afronta ao tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte preconizado pela Constituição Federal.

 

Por isso, entendo que o requisito previsto pelo art. 17, inciso V, da LC 123/06 desborda dos escopos constitucionais do programa, bem como das diretrizes previstas no Capítulo da Ordem Econômica, de modo que não pode ser apontado como óbice à inclusão e/ou manutenção da empresa no programa.

 

Aliás, a exigência de regularidade fiscal para adentrar ou manter-se no Simples Nacional mostra-se como verdadeira sanção política, ou seja, constrangimento abusivo contra o devedor na forma de restrição a direitos, violando a garantia do livre exercício de atividade econômica. Sobre a censura às sanções políticas, veja-se o excerto de julgado do STF:

 

"... TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA... 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição." (STF, Plenário, ADI 173, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, set/08)

 

Ante o exposto, voto no sentido de suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 17, V, da LC 123/06, por violação ao art. 146, III, "d" e parágrafo único, da CF, e 170, IX, da CF, bem como ao devido processo substancial.

 

Pedi vista para melhor analisar os autos e desse exame concluo por acompanhar o bem lançado voto do Eminente Relator Juiz Federal Leandro Paulsen.

Ante o exposto, voto por suscitar incidente de arguição de inconstitucionalidade do art 17, V, da LC 123/06, por violação ao art 146, III, "d" e parágrafo único, da CF, e 170, IX, da CF, bem como ao devido processo substancial.

Embora tenha me posicionado em sentido contrário, revejo tal entendimento para acompanhar o eminente Relator.

Ante o exposto, voto por suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade do artigo 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2012, na seqüência 130, disponibilizada no DE de 17/05/2012, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL LEANDRO PAULSEN NO SENTIDO DE SUSCITAR INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 17, V, DA LC 123/06, POR VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, D E PARÁGRAFO ÚNICO DA CF, E ART .170, IX, DA CF, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA. AGUARDA A DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA NO SENTIDO DE SUSCITAR INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 17, V, DA LC 123/06, POR VIOLAÇÃO AO ART 146, III, "D" E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF, E 170, IX, DA CF, BEM COMO AO DEVIDO PROCESSO SUBSTANCIAL, PEDIU VISTA A DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO(A) DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE NO SENTIDO DE SUSCITAR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 17, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SUSCITAR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 17, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006.