D.E.

Publicado em 29/11/2012
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2001.04.01.002878-3/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
INTERESSADO
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
INTERESSADO
:
IND/ DE BEBIDAS ANTARCTICA POLAR S/A
ADVOGADO
:
Adroaldo Goncalves da Rosa e outros
SUSCITANTE
:
1A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO
EMENTA
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CF. DECISÃO DO STF. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IPI. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. POLÍTICA ECONÔMICA DE CONGELAMENTO DE PREÇOS. ART. 1º DO DECRETO-LEI N.° 2.303/86.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 597.219, considerou que houve violação ao art. 97 da Carta Magna e determinou o exame da questão da inconstitucionalidade pela Corte Especial deste Tribunal.
2. Segundo o RE nº 148.754, Rel. Francisco Rezek, DJ de 04.03.1994, é possível o controle de constitucionalidade de normas jurídicas que foram promulgadas antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, em face da Constituição vigente a sua época. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1° do Decreto-Lei n.° 2.303/86 suscitado em atenção à determinação do STF.
3. O aumento da alíquota, na ordem de 150%, caracteriza tributo como forma de confisco, ensejando violação ao direito de propriedade, previsto pelo art. 153 da Carta então vigente, bem como afronta ao princípio da proibição do excesso, por configurar tributação excessiva.
4. Também se cogita ofensa ao art. 166 da EC n.° 01/69, visto que o impedimento de repasse da majoração da alíquota no preço do produto, vedado pela Política de Congelamento de Preços, implica cerceamento à livre iniciativa, inclusive podendo inviabilizar a atividade empresarial da embargante.
5. Acolhido o incidente de arguição de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.303/1986.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2012.
Desembargador Federal JOEL ILAN PACIORNIK
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOEL ILAN PACIORNIK, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5466181v5 e, se solicitado, do código CRC 762BC852.
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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2001.04.01.002878-3/RS
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SUSCITANTE
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1A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO
RELATÓRIO
A Primeira Turma, a fim de dar cumprimento ao comando do STF, decidiu suscitar, perante a Corte Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.303/1986. A ementa do julgado foi lavrada nestes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO DO STF. IPI. AUMENTO DE ALÍQUOTA. POLÍTICA ECONÔMICA DE CONGELAMENTO DE PREÇOS. ART. 1º DO DECRETO-LEI N.° 2.303/86. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO.
1. O acórdão anteriormente proferido, de lavra do Ilustre Desembargador Federal Wellington Mendes de Almeida, entendeu que o art. 1° do Decreto-Lei n.° 2.303/86 não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, haja vista configurar confisco o aumento da alíquota do IPI sem que houvesse, em contrapartida, a possibilidade de os fabricantes de chope e cerveja repassarem tal encargo ao preço do produto.
3. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em decisão monocrática do Eminente Ministro Joaquim Barbosa, ao examinar o RE 597.219, considerou que houve violação ao art. 97 da Carta Magna, razão pela qual a questão da inconstitucionalidade verificada deveria ser submetida à Corte Especial deste Regional.
4. Os embargos à execução fiscal referem-se a créditos tributários de IPI relativos às competências de 11/1986 e 12/86, razão pela qual não cabe falar, propriamente, em não recepção do art. 1º do Decreto-Lei n.° 2.303/86 pela Constituição Federal de 1988, mas, sim, em inconstitucionalidade do dispositivo perante a Carta de 1967 (Emenda Constitucional n.° 01/69).
5. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1° do Decreto-Lei n.° 2.303/86 suscitado em atenção à determinação do STF.

O Ministério Público Federal opina pelo acolhimento do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É o relatório. Peço dia.

Desembargador Federal JOEL ILAN PACIORNIK
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOEL ILAN PACIORNIK, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5466179v3 e, se solicitado, do código CRC E7B9E027.
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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2001.04.01.002878-3/RS
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VOTO
A controvérsia diz respeito à majoração da alíquota do IPI, prevista pelo Decreto-Lei n.° 2.303/86, que alterou a alíquota do IPI incidente sobre cervejas e chopp - códigos TIPI 22.03.02.00 e 22.03.04.00 - de 80% para 230%. Eis o disposto no art. 1º do Decreto-Lei:

Art. 1º Ficam elevadas aos percentuais constantes do Anexo deste Decreto-Lei as alíquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativas aos produtos ali indicados, de acordo com os códigos de classificação da Tabela de Incidência aprovada pelo Decreto n º 89.241, de 23 de dezembro de 1983, com as modificações na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, ora incorporadas àquela Tabela, efetuadas pelas Resoluções nºs 69 e 70, de 26 de dezembro de 1984, e 72, de 30 de dezembro de 1985, do Comitê Brasileiro de Nomenclatura. (Vide Decreto 93.645, de 1986)

O acórdão que julgou a apelação da Fazenda Nacional e a remessa oficial entendeu que a majoração da alíquota do IPI, na ordem de 150%, sem a possibilidade de repasse dos valores aos adquirentes dos produtos, caracterizava-se como confisco, pois inviabilizaria as atividades da empresa, já que o não repasse fatalmente recairia sobre seu patrimônio.

Tal entendimento foi baseado no fato de que, à época da edição do Decreto-Lei nº 2.303/86, a embargante não poderia alterar os preços de seus produtos sem a aprovação do Conselho Interministerial de Preços, haja vista vigorar a Política do Congelamento de Preços, bem como, após a publicação do Decreto-Lei nº 2.283/86, sujeitar-se-ia a severas penas se não observasse os valores previstos pelo governo.

Entendeu-se, em suma, que configurou confisco o aumento da alíquota do IPI sem que houvesse a possibilidade de os fabricantes de chope e cerveja repassarem aos adquirentes tal encargo e, por esse motivo, que não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988 o art. 1º do Decreto-Lei n.° 2.303/86.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em decisão monocrática do Eminente Ministro Joaquim Barbosa, ao examinar o RE 597.219, houve por bem houve violação ao art. 97 da Carta Magna, razão pela qual a questão da inconstitucionalidade verificada deveria ser submetida à Corte Especial deste Regional. Atente-se para a decisão proferida:

"DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) que tem como violado o art. 97 da Carta Magna. O dispositivo encontra-se devidamente prequestionado, tendo sobre ele emitido juízo o acórdão que julgou os embargos declaratórios. Assiste razão ao recorrente. O princípio da reserva de plenário, nos termos em que estabelecido na Carta Magna, deve ser observado, quer se trate de controle abstrato, quer de controle difuso de constitucionalidade. É o que se extrai da jurisprudência da Corte:
"EMENTA: Controle difuso de constitucionalidade de norma jurídica. Art. 97 da Constituição Federal. - A declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica 'incidenter tantum', e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o Juiz, ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. Por isso, não se pode pretender, como o faz o acórdão recorrido, que não há declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica 'incidenter tantum' quando o acórdão não a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Ora, em se tratando de inconstitucionalidade de norma jurídica a ser declarada em controle difuso por Tribunal, só pode declará-la, em face do disposto no artigo 97 da Constituição, o Plenário dele ou seu Órgão Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos membros de um ou de outro. No caso, não se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE 179.170, rel. min. Moreira Alves, DJ 30.10.1998) No mesmo sentido, RE 240.096 (rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.05.1999), AI 441.191 (rel. min. Nelson Jobim, DJ 18.03.2004) e AI 300.252 (rel. min. Ellen Gracie, DJ 07.05.2002). Do exposto, conheço do presente recurso extraordinário e dou-lhe provimento, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, para que a questão da inconstitucionalidade surgida no processo seja submetida ao órgão competente. Publique-se. Brasília, 25 de abril de 2011. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator (RE 597219, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 25/04/2011, publicado em DJe-079 DIVULG 28/04/2011 PUBLIC 29/04/2011) - grifei

Tendo em vista que a insurgência posta nos presentes embargos à execução fiscal refere-se a créditos tributários de IPI relativos às competências de 11/1986 e 12/86, creio que não cabe falar, propriamente, em não recepção do art. 1º do Decreto-Lei n.° 2.303/86 pela Constituição Federal de 1988, mas, sim, em inconstitucionalidade do dispositivo perante a Carta de 1967 (Emenda Constitucional n.° 01/69). No mesmo sentido opina o ilustre agente do Ministério Público Federal:

Por outro lado, cabe ressaltar a possibilidade de controle constitucional de norma pré-constitucional em face da Constituição vigente na época de sua edição.
Como assentado no RE de nº 148.754, Rel. Francisco Rezek, DJ de 4.3.1994, é possível o pleito de normas jurídicas que foram promulgadas antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 frente à Constituição vigente a sua época. Vale destacar que nesta via de controle difuso não é factível o controle de constitucionalidade de norma pré-constitucional frente à Constituição atual, pois por essa via só se realiza o controle em face da Constituição sob cujo império foi editado a lei ou ato normativo.

Nessa senda, o aumento da alíquota, na ordem de 150%, caracteriza tributo como forma de confisco, ensejando violação ao direito de propriedade, previsto pelo art. 153 da Carta então vigente, bem como afronta ao princípio da proibição do excesso, por configurar tributação excessiva. Também se pode cogitar ofensa ao art. 166 da EC n.° 01/69, visto que o impedimento de repasse da majoração da alíquota no preço do produto, vedado pela Política de Congelamento de Preços, implica cerceamento à livre iniciativa, inclusive podendo inviabilizar a atividade empresarial da embargante.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.303/1986.

Desembargador Federal JOEL ILAN PACIORNIK
Relator

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ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2001.04.01.002878-3/RS
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Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
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VOTO DIVERGENTE
Imposto seletivo, utilizado também com função extrafiscal, o imposto sobre produtos industrializados (IPI) é compatível com alíquotas elevadíssimas, como no caso dos cigarros (e nesse caso específico parece que ainda é pouco), mas a maioria das suas alíquotas situa-se abaixo de 20%.

No caso dos autos, houve elevação pelo art. 1º do Decreto-Lei (DL) nº 2.303, de 1986, da alíquota do IPI de 80% para 230% sobre os produtos chope e cerveja, o que, no entender do relator, é inconstitucional. Nas suas palavras,

... o aumento da alíquota, na ordem de 150%, caracteriza tributo como forma de confisco, ensejando violação ao direito de propriedade, previsto pelo art.153 da Carta então vigente, bem como afronta ao princípio da proibição do excesso, por configurar tributação excessiva. Também se pode cogitar ofensa ao art. 166 da EC nº 01/69, visto que o impedimento de repasse da majoração da alíquota no preço do produto, vedado pela Política de Congelamento de Preços, implica cerceamento à livre iniciativa, inclusive podendo inviabilizar a atividade empresarial da embargante.

Ora, há aí evidente exagero, pois, como bem ressaltou a Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu memorial, a autuação questionada, em valor atualizados até novembro de 2011, é de R$ 584.891,23, o que certamente não é irrisório, mas longe está de abalar as finanças do contribuinte, sociedade empresária integrante do maior conglomerado cervejeiro mundial, com posição vantajosa em muitos países e notadamente no nosso (o 4º maior mercado do mundo no consumo de cervejas).

Ainda assim, os argumentos apresentados pelo relator são dignos de exame, porém no âmbito estrito do caso concreto, e não em nível de incidente de argüição de inconstitucionalidade.

É que não se cogita aqui - as palavras do relator são reveladoras - de (in)constitucionalidade in abstracto, mas quando muito de (in)constitucionalidade in concreto. Entre nós, foi o Ministro Bilac Pinto - primeiro em artigo de doutrina (Revista Forense, 82/561, jun./1940), depois em voto proferido no Supremo Tribunal Federal (Revista Trimestral de Jurisprudência do STF - RTJ n. 58/692) - quem pioneiramente estabeleceu a distinção entre essas duas espécies de inconstitucionalidade. Aquela consistiria no conflito explícito ou implícito da lei com a Constituição, ao passo que esta decorreria da aplicação da norma ao caso concreto, envolvendo a violação de direito assegurado na Constituição (RTJ n. 58/692-701). Deu-lhe divulgação Arnoldo Wald (Revista de Informação Legislativa do Senado Federal n. 49/151-54, jan.-mar./1976) e aplicou-a largamente o Ministro Carlos Mário Velloso, à época em que atuou no extinto Tribunal Federal de Recursos (AMS nº 95.037, in Revista do Tribunal Federal de Recursos n. 122/300). Também neste Tribunal se cogitou da inconstitucionalidade in concreto em se tratando de liberação do bloqueio de cruzados novos (MS nº 90.04.25853-1/RS, rel. Juiz Volkmer de Castilho, Revista do TRF da 4ª Região n. 7/351).

Em síntese, quero dizer que não se trata aqui de apurar in abstracto a inconstitucionalidade do art. 1º do DL nº 2.303, de 1986, seja ela material ou formal, mas sim de apurar se a incidência da regra jurídica, no caso concreto, está em contraste com algum valor ou princípio constitucional. Esse exame é próprio do caso concreto, e não de incidente de argüição de inconstitucionalidade. Porque pode muito bem acontecer que determinado tributo tenha efeito confiscatório em relação a determinado contribuinte, e não em relação aos outros, devido às peculiaridades de cada situação.

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/11/2012
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2001.04.01.002878-3/RS
ORIGEM: RS 10045
INCIDENTE
:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
PRESIDENTE
:
Des. Federal Marga Inge Barth Tessler
PROCURADOR
:
Dr. João Carlos de Carvalho Rocha
INTERESSADO
:
UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
INTERESSADO
:
IND/ DE BEBIDAS ANTARCTICA POLAR S/A
ADVOGADO
:
Adroaldo Goncalves da Rosa e outros
SUSCITANTE
:
1A TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2012, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 08/11/2012, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 2.303/1986, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI E LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO. COM RESSALVA DE PONTO DE VISTA DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
:
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
:
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
:
Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
:
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
:
Des. Federal TADAAQUI HIROSE
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
:
Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal CELSO KIPPER
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Maria Alice Schiavon
Diretora de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Maria Alice Schiavon, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 5519326v1 e, se solicitado, do código CRC BC2D0752.
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