Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, acolher o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela Terceira Turma deste Tribunal em face da norma prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/85, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001, que excluiu o cabimento de ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, por ofensa ao artigo 127, caput, e artigo 129, III, ambos da Constituição Federal.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do incidente, com a decretação da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º, da Lei nº 7.347/85.

Inicialmente cabe considerar que o princípio da Reserva de Plenário, inserido no artigo 97 da Constituição Federal, é condição de eficácia da decisão a ser proferida pelo tribunal. Desdobrando o referido dispositivo, torna-se evidente que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pela maioria absoluta de todos os membros do Tribunal, em atenção, também, à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Feita esta consideração, passo a análise do mérito.

A questão ora em exame, cinge-se à impossibilidade do Ministério Público manejar ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Esta vedação foi incluída na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) pela Medida Provisória nº 2.180-35, em 2001), verbis:

Com efeito, arguí na Turma a inconstitucionalidade da alteração legislativa na Lei da ACP porque entendo que houve violação às funções institucionais do Ministério Público pelo legislador infraconstitucional.

Cabe ao Parquet ajuizar ação civil pública em defesa de direitos coletivos, desde que esteja configurado interesse social relevante, como é o caso dos autos, onde o Ministério Público pleiteia o alargamento das hipóteses de levantamento do saldo em conta vinculada do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço - FGTS, nos casos em que os trabalhadores ou seus dependentes sejam acometidos de doenças graves, não previstas expressamente no artigo 20 da Lei nº 8.036/90.

Com efeito, na Constituição de 1988 a instituição ministerial encontrou o seu apogeu, considerado como uma função essencial à justiça, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme dispõe o artigo 127, caput.

Por sua vez, as funções institucionais do Ministério Público, estão elencadas no artigo 129, verbis:

Na lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, constitui pressuposto da ação civil pública o dano ou a ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo, abrangido por essa expressão o dano ao patrimônio público e social, entendida a expressão no seu sentido mais amplo. Com a expressão interesse difuso ou coletivo, constante no artigo 129, III, da Constituição, foram abrangidos os interesses públicos concernentes a grupos indeterminados de pessoas (interesse difuso) ou a toda a sociedade (interesse geral); a expressão interesse coletivo não está empregada, aí, em sentido restrito, para designar o interesse de uma coletividade de pessoas determinadas. (Direito Administrativo, 20ª edição. Ed. Atlas).

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, atualmente regido pela Lei nº 8.036, de 1990, tem acento constitucional, no artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Constitui-se, pois, em um direito social do trabalhador, espécie do gênero direito fundamental.

Com efeito, os direitos sociais são liberdades ou prestações positivas que têm por escopo beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade real. Funciona como um pecúlio acumulado, uma espécie de reserva do trabalhador ou poupança particular, com o fito de suprir despesas excepcionais não acobertadas pelo salário, v.g, casos de doença grave, aquisição de casa própria, etc. Por isso, envolve um complexo de depósitos em contas bancárias de que são titulares os empregados, cuja responsabilidade fica a cargo dos empregadores. (Constituição Federal Anotada, Uadi Lammêgo Bulos, ed. Saraiva, 2007).

Conforme reiterado entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o FGTS tem natureza dúplice - de salário diferido (em relação ao empregado) e de espécie análoga a tributo (em relação ao empregador) - conforme RR-9895500-43.2004.5.09.0016, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 07/05/2010.

Entendo que a Medida Provisória, ao restringir as atribuições do Ministério Público, inviabilizando o ajuizamento de ação civil pública que discuta o FGTS, independentemente da sua natureza - se referente aos deveres dos empregadores ou aos direitos dos empregados - cerceou a defesa de um interesse coletivo e violou frontalmente os artigos 127, e 129, inciso III, da CF/88, trazendo uma expressa capitis diminutio à instituição a quem a Constituição de 1988 confiou à defesa dos interesses mais elevados da convivência social.

Cito trecho do parecer da representante do Ministério Público nesta Corte, Dra. Andrea Falcão de Moraes:

Outrossim, não desconheço posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal, desde 2000, no sentido de que incabível ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público para questionar exigibilidade de tributo (RE 213.631/MG, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000 e RE 195.056/PR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 14/11/2003).

O entendimento busca evitar que, em sede de controle difuso de constitucionalidade, quando o efeito deve ser inter partes, produzam-se efeitos erga omnes, o que é típico de decisões relativas ao recolhimento tributário.

Entretanto, este não é o caso em comento. Como se vê, especificamente em relação aos direitos dos trabalhadores, o FGTS é espécie de "para-salário". Evidencia-se como direito social de, mediante depósitos bancários em conta vinculada, formar uma poupança e ter garantidos recursos em casos como o acometimento, dele ou de seus dependentes, de doença grave. Sua movimentação, em especial para fins de garantir o direito fundamental à saúde, cuja defesa mediante ação civil pública por parte do Ministério Público Federal é constitucionalmente prevista.

Ou seja, a pretensão não é questionar a higidez da ação civil pública como meio para discussão do recolhimento do FGTS, mas a possibilidade de utilizá-la para discutir as hipóteses de seu levantamento por seu "proprietário/beneficiário".

A toda evidência, a alteração legislativa provocada pela já referida Medida Provisória, não pode prevalecer nas situações em que estejam previstos os requisitos constitucionais para propositura da ação civil pública. Entendo que o legislador infraconstitucional ao mencionar indiscriminadamente o FGTS, acabou por restringir indevidamente a atuação do MPF e a defesa do trabalhador.

Qualquer mudança na legislação infraconstitucional deve ser compatível com a Constituição, uma vez que o ordenamento jurídico é um sistema (Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 1999, p. 12 e ss).

Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviverem de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção, sendo o controle de constitucionalidade o mais importante mecanismo de verificação da compatibilidade entre uma lei ou ato normativo infraconstitucional e a Constituição Federal.

Cabe a nós, Poder Judiciário, o exercício desta nobre função. Deve ser ela desempenhada da maneira menos traumática, ou seja, buscando preservar o máximo possível a manutenção no ordenamento jurídico das leis, em atenção à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente. Para isto, mister o exercício de interpretação feito pelo juiz (técnicas da interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e permanência da norma ainda constitucional).

Nesta linha de entendimento, embora reconheça que existam muitas decisões no STF sinalizando, pelo menos no controle abstrato de normas, no sentido da equivalência entre a interpretação conforme a Constituição e a declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ao fundamento que esta pode ser utilizada como um mecanismo para atingir-se àquela (ADI-MC 491, Rel. Moreira Alves), sigo aqui o magistério de Gilmar Ferreira Mendes (Curso Direito Constitucional, ed. Saraiva, página 1303/1305).

Explica que, enquanto na interpretação conforme a Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressão exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Leciona o autor, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica, expressas na parte dispositiva da decisão. Exemplifica: a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro.

A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto possui uma dimensão negativa. Significa dizer que procura retirar um sentido normativo do texto - não se limitando a uma simples atividade hermenêutica -, enquanto que a interpretação conforme possui uma dimensão positiva, ou seja, no sentido de atribuir um sentido normativo ao texto.

Por fim, e apenas para reforçar a minha opção pela declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, destaco que o legislador distingue as duas figuras, no artigo 28, § único da Lei nº 9.868/99, a conhecida "Lei da ADI":

Assim, entendo que o § único, do artigo 1º, da Lei nº Lei nº 7.347/85 é inconstitucional, no tocante a vedação do cabimento da ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS quando a questão se referir aos direitos dos empregados.

Ante o exposto, voto por acolher o incidente de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade parcial do § único, do artigo 1º, da Lei nº Lei nº 7.347/85, sem redução de texto, por ofensa aos artigos 127 e 129, III, da Constituição Federal.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/12/2012, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 06/12/2012, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU ACOLHER O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS NÉFI CORDEIRO E RÔMULO PIZZOLATTI. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.