Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, decidiu rejeitar o incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, vencidos os Desembargadores Federais Otávio Roberto Pamplona, relator, Luiz Carlos de Castro Lugon, Élcio Pinheiro de Castro, Victor Luiz dos Santos Laus, Paulo Afonso Brum Vaz, João Batista Pinto Silveira e Celso Kipper, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Supermercados Xande Ltda ajuizou ação ordinária contra a União Federal - Fazenda Nacional, objetivando a declaração de inexigibilidade de apresentação de CND/Conjunta para fins de registro de escritura em cartório de registro de imóveis, em face da ADIN nº 394-1/DF que declarou inconstitucional o inc. IV, a e b, e §§ 1º, 2º, 3º do art. 1º da Lei nº 7.711, de 22 de dezembro de 1988.

Alega a parte autora que a exigência de prova de regularidade fiscal para fins de lavratura e registro de escrituras públicas de imóveis afronta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, visando tão-somente a arrecadação de tributos sem o devido processo legal. Ressalta que o STF afastou tal exigência ao reconhecer a inconstitucionalidade dos incs. I, III e IV do art. 1º da Lei nº 7.711/88 nos autos da ADIN 394-1-DF, cuja decisão tem eficácia "erga omnes" e efeito vinculante.

A Fazenda Nacional contestou o feito, alegando: a) nulidade da citação porque a representação judicial pertence à AGU; b) carência de ação por ausência de interesse processual em face de já ter sido obtida a pretendida declaração de inconstitucionalidade por meio da ADIN precitada; c) a exigência de certidões visa dar segurança aos negócios jurídicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com os devedores dos tributos (fls. 140/147).

A União (AGU) também apresentou contestação, na qual aduziu: a) não ter atribuição para atuar na demanda porque a mesma é de natureza fiscal; b) a certidão conjunta expedida pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral Federal abrange a contribuição social incidente sobre a receita ou faturamento de bens, cuja exigência está prevista no art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91 e art. 257, I, b, do Decreto 3.048/99, dispositivos não abrangidos pelo julgamento da ADIN 394-1-DF (fls. 148/156).

O Juízo sentenciante, julgando antecipadamente a lide, aplicou a teoria da encampação atinente à representatividade da AGU e da PFN no feito, e afastou a preliminar de falta de interesse de agir. No mérito, assentou que o STF, no julgamento da ADIN 394-1 (Sessão de 25-09-08 e DJE 20-03-09), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 7.711/88 sob o fundamento de que a exigência da comprovação de regularidade fiscal nos casos elencados no artigo 1º, dentre eles os registros públicos de imóveis e de títulos e documentos, constitui sanção política que induz o contribuinte ao pagamento de tributos, tendo suprimido, desta forma, o direito fundamental ao devido processo legal. Deu por solucionada a questão, em razão da eficácia erga omnes e o efeito vinculante da decisão. Entendeu que, conquanto a exigência da certidão de regularidade fiscal esteja prevista no art. 47 da Lei nº 8.212/91, dispositivo diverso do declarado inconstitucional, trata-se de norma análoga, referentemente à qual deve ser observado o posicionamento da Suprema Corte. Por conseguinte, julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da apresentação da CND/Conjunta para fins de registro em Cartório de Títulos e Documentos e Cartório de Registro de Imóveis, incluindo-se os atos de escritura. Deferiu a antecipação de tutela e condenou a União ao pagamento de custas e honorários, estes fixados em R$ 1.000,00.

Irresignada, a União (AGU) apela. Sustenta, em síntese, que a certidão conjunta emitida pela RFB e Procuradoria-Geral Federal (sic, entenda-se PFN) que a apelada se recusa a apresentar aos registros públicos abrange a contribuição social incidente sobre a receita ou faturamento e o lucro, em relação ao qual, segundo o art. 47, I, b, da Lei 8.212/91 e o art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99, deve ser exigido documento comprobatório da inexistência de débito por parte de empresa para alienação e oneração, a qualquer título, de bem imóvel. Aduz que o eixo de discussão não pode ser lastreado nos dispositivos da Lei nº 7.711/88, que foram declarados inconstitucionais, pois ao caso aplica-se especialmente o art. 47 da Lei nº 8.212/91, dispositivo válido e que não foi abrangido pelo julgamento da ADIN 394-1/DF. Pede a reforma da sentença para o fim de se reconhecer a validade da exigência de apresentação de certidão negativa - que compreende contribuição previdenciária - para fins de registro.

Sem contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte.

Na sessão de 26-04-2011, a 2ª Turma desta Corte, por unanimidade, decidiu suscitar perante a Corte Especial incidente de arguição de inconstitucionalidade do inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212/91 (fl. 192).

O Ministério Público Federal opinou pela procedência do incidente de inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade do art. 47, inc. I, da Lei nº 8.212/1991, e por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 257, inc. I, do Decreto nº 3.048/1991, que determinam a exigência de CND das empresas nos casos ali enumerados, na medida que a exigência de comprovação da regularidade fiscal institui instrumentos oblíquos de coação e indução do contribuinte à satisfação dos créditos tributários, o que, conforme já reconhecido pelo STF ao julgar as ADIs nºs 173-6/DF e 394-1/DF, constitui sanção política, pois induz o contribuinte ao pagamento de tributos, porém suprimindo o devido processo legal, incorrendo, portanto, em violação ao art. 5º, inc. XXXV, da Constituição, pois ignora sumariamente o direito do contribuinte de rever na esfera judicial ou administrativa a validade de créditos tributários, além de afrontar o art. 170, parágrafo único, da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas, bem como pelo fato de a exigência questionada ofender o princípio da proporcionalidade, substituindo os mecanismos normais de cobrança dos créditos tributários, conferindo ao Fisco novas possibilidades de satisfação do crédito tributário em detrimento do contribuinte, cuja única possibilidade de ver satisfeita eventual obrigação do fisco para consigo é através de procedimento administrativo específico, sujeito à demora na análise do pedido administrativo ou em processo judicial, no qual acabará submetido à conhecida demora para pagamento do precatório (fls. 197/204).

É o relatório.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91, suscitado pela 2ª Turma deste Tribunal, na sessão de 26-04-2011, na apelação cível nº 0001351-51.2009.404.7208/SC, sob o fundamento de que tal norma é do ponto de vista material e teleológico idêntica à declarada inconstitucional pelo STF, na ADIN 394-1-DF, sendo imperativa a observância do posicionamento da Suprema Corte para o caso, diante dos efeitos erga omnes e vinculante.

Cinge-se a questão em verificar a constitucionalidade do disposto no art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91 e da validade do art. 257, I, b do Decreto 3.048/99 frente ao que foi decidido na ADIN 394-1-DF que declarou inconstitucional o inc. IV, a e b, e §§ 1º, 2º e 3º do art. 1º da Lei nº 7.711/88.

Para melhor compreensão e estabelecimento de comparativo, seguem abaixo os textos dos normativos que se reputam análogos aos que foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADIn 394-1-DF:

A seguir transcreve-se a lei e os dispositivos que foram declarados inconstitucionais pelo STF quando do julgamento da ADIN 394-1 (e ADIN 173):

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 25-09-2008, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Min. Joaquim Barbosa, conheceu parcialmente da ação direta nº 394-1-DF (e 173-DF) e, na parte conhecida, julgou-a procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1º, incisos I, III e IV, e §§ 1º, 2º e 3º da Lei nº 7.711/88, explicitando-se a revogação do inciso II do artigo 1º da referida lei pela Lei nº 8.666/93, no que concerne à regularidade fiscal (DJ 20.03.2009).

Nessa ocasião, a Suprema Corte reconheceu que a exigência da comprovação de regularidade fiscal em se tratando de registros públicos de imóveis e de títulos e documentos constitui sanção política que induz o contribuinte ao pagamento de tributos, suprimindo o devido processo legal.

A ementa respectiva foi exarada nos seguintes termos:

Extrai-se o seguinte excerto do voto do Min. Relator:

Traz-se, ainda, à lume o voto do Min. Celso de Mello:

A Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADIN 394-1-DF (e ADIN 173-DF), reafirmou, o que já vinha sendo feito em reiterados julgamentos, tanto que já haviam sido editadas várias súmulas nesse sentido (Súmulas 70, 323 e 547 do STF), ou seja, a inadmissibilidade de utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo.

Decidiu a Suprema Corte a impossibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que calcadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em função da natureza gravosa e indireta da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.

Entendeu que a exigência de comprovação de certidão de regularidade fiscal no caso de registro de documentos em Cartório de Registro de Títulos e Documentos e de Registro de Imóveis importa na transgressão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, pois culmina por inviabilizar, sem motivo justo, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita.

Configurou tal comportamento estatal, tido como inadmissível, como sanção política, em face de o normativo declarado inconstitucional ignorar o direito fundamental ao livre exercício de atividade econômica e profissional, bem como de a exigência da quitação dos créditos não levar em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem o tributo e permitem sua cobrança, o que feriria o princípio do due process of law.

Em direito tributário, segundo a Suprema Corte, sanções políticas significam as restrições ou proibições impostas ao sujeito passivo como modo indireto de coerção ao pagamento do tributo, tais como, entre outras, a interdição de estabelecimento, o regime especial de fiscalização, a recusa de autorização para imprimir notas fiscais e, no caso em exame, a vinculação do registro à quitação de tributos.

Sabe-se que inexiste no sistema jurídico brasileiro direitos e garantias revestidas de caráter absoluto, não se consubstanciando, por conseguinte, de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional. Entretanto, isso não significa que possa a Administração Tributária inibir ou frustar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas que objetivam, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais. A jurisprudência da Suprema Corte proíbe que o Estado valha-se de meios indiretos de coerção, como instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles, e mediante grave restrição ao exercício de atividade empresarial, econômica ou profissional, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais porventura em atraso.

Assim, qualquer restrição que implicar cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, por afronta ao disposto nos arts. 5º, inc. XIII, e 170, parágrafo único, da CF.

Ademais, essas práticas subvertem o sistema legal vigente, porquanto configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, até porque a autoridade que impõe a restrição ao contribuinte não é a autoridade competente para apreciar da legalidade da exigência imposta, o que ofende o disposto no art. 5º, inciso LIV, da CF/88.

Cabe aqui, por se tratar de situação semelhante à presente, transcrever excertos da decisão monocrática proferida no RE 37481/RS pelo Min. Relator Celso de Mello (DJ 08-04-05, pp 00082), acerca das sanções políticas em direito tributário, à luz do princípio da proporcionalidade:

Da análise dos dispositivos em questão, verifica-se o seguinte:

O art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91, exige a apresentação de certidão negativa de débitos da empresa no caso de alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo.

O art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99 exige a apresentação de certidão de regularidade fiscal de débito relativo a contribuições (incisos I, III, IV, V, VI e VII do parágrafo único do art. 195 da CF, destinadas à manutenção da seguridade social) pela empresa, no caso de alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo.

Por sua vez, o dispositivo declarado inconstitucional pela ADIN 394-1-DF em confronto aos citados é o art. 1º, inc. IV, a e b, da Lei 7.711/88. Tal dispositivo exige a comprovação de regularidade fiscal relativamente à quitação de créditos tributários exigíveis (que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias), quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 OTNs, na hipótese de registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos, bem como de registro em Cartório de Registro de Imóveis.

Como se observa, a norma que foi declarada inconstitucional pelo STF, tal qual às outras acima especificadas, exige a comprovação da regularidade fiscal no caso de registros públicos de imóveis e de títulos e documentos. Ou melhor, vincula o registro à quitação dos créditos tributários.

O art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91, trata da mesma situação, sendo, portanto, idêntico do ponto de vista material e teleológico às disposições declaradas inconstitucionais pelo Plenário do STF, impondo, por conseguinte, solução idêntica, ou seja, a aplicação do mesmo entendimento do que foi decidido pelo Supremo no julgamento da ADIN 394-1, no sentido de que é inconstitucional a norma que vincula o registro à quitação de tributos.

Observe-se, ademais, que o caput do art. 1º da Lei nº 7.711/88, declarado inconstitucional pelo STF (sem redução de texto), inicia com a referência à expressão "Sem prejuízo do disposto em leis especiais ...", de modo que o posicionamento do STF sinaliza, também, para a inconstitucionalidade da lei especial, no caso o art. 47, I, da Lei nº 8.212/91.

Por sua vez, o art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99, regulamenta o comando do art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91, reproduzindo-o, sendo o caso, por conseguinte, de declarar a sua inconstitucionalidade por arrastamento, conforme argumentos expendidos no parecer ministerial, cujo trecho se transcreve abaixo (fls. 203 e v.):

Conquanto as normas impugnadas tivessem por fim assegurar a segurança jurídica dos negócios jurídicos, bem assim a de garantir o pagamento de créditos públicos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma que vincula o registro à quitação de tributos configura-se em sanção política, pois induz o contribuinte ao pagamento de tributos, ferindo o devido processo legal, o art. 170, parágrafo único, da CF, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em sentido estrito.

Assim sendo, tratando-se o inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212/91 de norma com conteúdo material e teleológico idênticos àquela já declarada inconstitucional pelo STF na ADIN 394-1-DF, e diante dos efeitos erga omnes e vinculante de que desta emanam, imperativa é a observância do posicionamento da Suprema Corte no caso. E, em virtude da similitude e relação de dependência com a lei impugnada, também quanto ao art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99.

Diante de tais fundamentos, tenho como inconstitucional o inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212/91 e, por arrastamento, do art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99, por afronta aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade em sentido estrito e devido processo legal, bem como do art. 170, parágrafo único da CF.

Ante o exposto, voto por acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212/91 e, por arrastamento, do art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99, nos termos da fundamentação retro.

Sr. Presidente:

Com a devida vênia, divirjo do eminente Relator, pois não vislumbro a alegada inconstitucionalidade do art. 47, I, b, da Lei nº 8.212/91.

Cabe ao Poder Judiciário, em missão que lhe confere o Constituinte, o exame da alegada violação ao texto da Carta Magna, ou seja, se o legislador observou os princípios insculpidos no art. 37 da CF/88.

A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on the Constitution of the United States - The Rights of Property, the Macmillan Company, New York, 1965, pp. 2/3, verbis:

Da mesma forma, impõe-se recordar a velha mas sempre nova lição de John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituição norte-americana, verbis:

Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis:

No regime do Estado de Direito não há lugar para o arbítrio por parte dos agentes da Administração Pública, pois a sua conduta perante o cidadão é regida, única e exclusivamente, pelo princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Magna Carta.

Por conseguinte, somente a lei pode condicionar a conduta do cidadão frente ao poder do Estado, sendo nulo todo ato da autoridade administrativa contrário ou extravasante da lei, e como tal deve ser declarado pelo Poder Judiciário quando lesivo ao direito individual.

Nesse sentido, também, a lição de Charles Debbasch e Marcel Pinet, verbis:

Trata-se, pois, de caso típico de exame da legalidade da ação da Administração pelo Poder Judiciário.

Com efeito, a decisão proferida pelo STF na ADI 394, ao declarar inconstitucionais alguns dos dispositivos da Lei nº7.711/88 - não se aplica ao presente caso, pois exigia quitação dos créditos tributários, enquanto a Lei 8.212 exige apenas a regularidade fiscal.

Ademais, a exigência pelo legislador da regularidade fiscal não viola o devido processo legal, eis que a empresa devedora da Previdência Social pode, a todo momento, suspender a exigibilidade do crédito, ao discutir administrativa ou judicialmente, parcelar e, se for o caso, oferecer caução.

O artigo 47, I, b, da Lei 8.212, da mesma forma, não viola o livre exercício da atividade econômica, pois a alienação do ativo imobilizado é operação extraordinária da empresa e há exceção prevista no art. 257, § 8º, do Decreto 3.048/99, para as empresas cujo objeto social é a alienação de imóveis.

A norma em comento visa, apenas, a garantir a segurança jurídica do adquirente de boa-fé, já que, na forma do artigo 185 do CTN, presume-se fraudulenta a alienação de imóvel por devedor com débito inscrito em dívida ativa.

Nesse sentido, inúmeros precedentes do TRF da 3ª Região, verbis:

Em seu voto, disse a ilustre Desembargadora Federal Marli Ferreira, verbis:

Com efeito, comungo do mesmo entendimento.

Por conseguinte, incide o magistério de um dos maiores constitucionalistas norte-americanos, HENRY CAMPBELL BLACK, em seu clássico Handbook of American Constitutional Law, 2ª ed., St. Paul, Minn., West Publishing CO., 1897, p. 70, verbis:

Por outro lado, não se configura a violação ao princípio da isonomia, pois, consoante tranqüilo entendimento da Suprema Corte, o mencionado princípio não é absoluto, nem pode ser levado às últimas conseqüências, conforme afirmou o eminente e saudoso Ministro CÂNDIDO MOTA Fº ao votar no RMS nº 4.671-DF, verbis:

Nesse sentido, a orientação dos tribunais estrangeiros, conforme referência de CLAUDIO ROSSANO, em consagrada obra, ao comentar decisão da Corte Constitucional da Itália, verbis:

Da mesma forma, não vislumbro a violação ao princípio da proporcionalidade, pois, nos termos do magistério de XAVIER PHILIPPE, "la référence à la proportionnalité dans l'élaboration d'un principe général du droit n'est qu'une éventualité, une potentialité, mais ne doit absolument pas être interprêtée comme une généralité". E, adiante, acrescenta que "le juge ne peut exercer sa mission à n'importe quel prix! Le contrôle juridictionnel ne doit pas servir d'alibi à une invocation à outrance de la notion de proportionallité qui servirait à justifier une position juridiquement douteuse. Il y a donc dans cette fonction logique du contrôle de proportionnalité des limites qui conditionnent à la fois son existence et sa crédibilité." (In Le Contrôle de Proportionnalité dans Les Jurisprudences Constitutionnelle et Administrative Françaises, Économica, 1990, pp. 96 e 415).

Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade das leis quando esta é evidente, não deixando margem à séria objeção em sentido contrário, eis que todas as presunções militam em favor da validade de um ato normativo do Poder Público, seja legislativo ou executivo. Entre duas interpretações possíveis, prefere-se a que não infirma o ato legislativo.

Nesse sentido, ainda, impõe-se recordar o célebre voto proferido pelo Justice Brandeis na Suprema Corte, no caso Ashwander v. Tennessee Valley Authority, ao enumerar as regras para o exame da inconstitucionalidade das leis, lição hoje clássica, verbis:

Ante o exposto, voto por rejeitar a presente arguição de inconstitucionalidade.

É o meu voto.

Remonta à Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei nº 3.807, de 1960), com as alterações que nela foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 66, de 21 de novembro de 1966, a exigência de que as empresas apresentassem Certificado de Quitação (CQ) para a lavratura de instrumento público ou transcrição relativos à alienação ou promessa de alienação, oneração ou disposição de bens imóveis (art. 141, I, "c" e §3º).

Anos depois, o Decreto-Lei nº 1.958, de 1982, extinguiu o Certificado de Quitação - CQ (art. 1º), passando a exigir das empresas documento comprobatório da inexistência de débito, a ser fornecido pela Previdência Social, entre outros casos, na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou de direitos a ele relativos (art. 2º, I, "a").

Essa exigência manteve-se com a Lei de Custeio da Previdência Social - LCPS (Lei nº 8.212, de 1991) - art. 47, inciso I, alínea "b" -, cuja constitucionalidade se questiona no presente incidente.

Como se vê, a exigência que atualmente consta do art. 47, I, "b", da LCPS não é nenhuma inovação, pois está prestes a completar meio século de existência, sem nenhum questionamento sério. Contra ela não se tem notícia de nenhuma ação direta de (in)constitucionalidade ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF), e até hoje os tribunais regionais federais, ante impugnações pontuais, vêm entendendo que não padece de nenhuma inconstitucionalidade. Trata-se assim de uma exigência que já é tradicional, sendo conhecida de todos os empresários, que por isso a consideram ao organizar e planejar seus empreendimentos.

Evidentemente, a tradição não tem o mágico efeito de imunizar uma regra jurídica contra a declaração de inconstitucionalidade, mas quando menos opõe séria dúvida quanto à sua inconstitucionalidade, e nesse caso deve o órgão julgador agir com redobrada cautela, observada a advertência de C. A. Lúcio Bittencourt:

Embora o relator tenha focado, no seu voto, a (in)constitucionalidade material da regra do art. 47, I, "b", da LCPS, examino aqui também a sua (in)constitucionalidade formal.

Do ponto de vista formal, haveria inconstitucionalidade na exigência do art.47, I, "b", da LCPS se ela fizesse exigência não autorizada pela lei complementar à qual o constituinte reservou competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III), ou seja, o Código Tributário Nacional (CTN). De fato, o CTN estabelece taxativamente os casos em que é exigível a prova da quitação de tributos (artigos 191, 191-A, 192 e 193), mas para outras hipóteses - entre as quais a do art. 47, I, "b", da LCPS - autoriza o legislador ordinário a exigir apenas certidão negativa de débito, cuja falta pode ser suprida por certidão positiva com efeito de negativa, conforme prevêem seus artigos 205 e 206, in verbis:

Assim, o legislador ordinário, ao estabelecer a exigência que consta do art. 47, I, "b" da LCPS não invadiu competência reservada pela Constituição à lei complementar tributária - CTN, mas atuou nos limites da sua própria competência, em perfeita harmonia com a lei complementar.

Ultrapassado esse aspecto do exame, cabe averiguar a possível inconstitucionalidade material da regra impugnada.

Entendeu o relator, apoiando-se no julgamento da ADI nº 394-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJe de 20-03-2009), pelo Supremo Tribunal Federal (STF) - no qual foi declarada a inconstitucionalidade especificamente dos incisos I, III e IV e §§ 1º, 2º, 3º, todos do art. 1º da Lei nº 7.711, de 1988 -, que a regra do art. 47, I, "b", da LCPS constituiria mais uma das chamadas sanções políticas, que a jurisprudência do STF tem há muito repudiado, por entendê-las incompatíveis com princípios e valores constitucionais - como o direito ao livre exercício de atividades econômicas e profissionais, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o princípio do devido processo legal entre outros.

Como esse julgamento do STF não se reduz ao projeto de voto escrito do relator, Min. Joaquim Barbosa, mas resultou de uma série de intervenções orais dos demais julgadores, é evidente que o texto do acórdão (relatório, ementa, votos) não poderia deixar de ser vago e ambíguo, prestando-se a diversas interpretações. Mas da discussão travada entre os ministros é possível extrair a conclusão de que os dispositivos que ao final foram declarados inconstitucionais constituíam sanção política, ofensiva a diversos valores e princípios constitucionais, por instituírem a exigência de prova de quitação de quaisquer tributos, contribuições federais e penalidades pecuniárias para a prática de atos jurídicos, quando o aceitável seria apenas a exigência de prova de regularidade fiscal ou de inexistência débito. De fato, as situações são substancialmente diversas. No primeiro caso, os devedores simplesmente ficam impedidos de praticar atos jurídicos necessários ao desenvolvimento de suas atividades econômicas ou profissionais; no segundo, os devedores podem provar sua regularidade fiscal com uma certidão positiva de débito, na forma do art. 206 do CTN.

Daí se segue que o julgamento da ADI nº 394 não pode ser adotado como paradigma para julgamento do presente caso. Mais que isso, o julgamento da ADI nº 394 não pode sequer ser generalizado a outras exigências de "prova de quitação" de tributos, a pretexto de serem sanções políticas incompatíveis com a Constituição, porque então se teria de declarar a inconstitucionalidade dos artigos 191, 191-A, 192 e 193 do Código Tributário Nacional... Os juízes já não precisariam, nos inventários, exigir a quitação dos tributos antes do julgamento da partilha, isso seria "sanção política".

Assim, tampouco vislumbro inconstitucionalidade material no art. 47, I, "b", da LCPS: a exigência de certidão negativa de débito, substituível por certidão positiva com efeito de negativa para a prática de atos jurídicos não constitui sanção política incompatível com a Constituição.

Cabe finalmente uma abordagem do caso que não foi feita explicitamente pelo STF, porque confinado ao exame do art. 1º da Lei nº 7.711, de 1988, mas que está nas entrelinhas do acórdão. Essa lei realmente padecia de excesso. Ela estendeu uma tutela antiga dos créditos previdenciários (tutela que remonta à LOPS, a partir das alterações do Decreto-Lei nº 66, de 1966) para todos os créditos federais, inclusive créditos não-tributários. Excedeu-se a Lei nº 7.711, de 1988, porque tradicionalmente os créditos tributários da União sempre gozaram de proteção incomparavelmente mais poderosa do que os créditos previdenciários: enquanto os créditos tributários da União sempre tiveram por si dois órgãos eficientes e bem aparelhados - a Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional, os desprotegidos créditos previdenciários eram cobrados pelo extinto INPS, pelo extinto IAPAS, pelo extinto setor de arrecadação do INSS... Não foi sem razão que a arrecadação dos créditos previdenciários passou à Receita Federal do Brasil e à Procuradoria da Fazenda Nacional (Lei nº 11.457, de 2007).

Ante o exposto, voto por rejeitar a argüição de inconstitucionalidade.

Por ocasião do julgamento da ADI N. 394-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º, incisos I, III e IV, e §§ 1º, 2º e 3º da Lei n. 7.711/88, explicitando a revogação do inciso II do artigo 1º da referida lei pela Lei n. 8.666/93.

O caput do artigo 1º, c/c o inciso IV, alíneas "a" e "b", estipulava a necessidade de "quitação de créditos tributários exigíveis" para as hipóteses de "registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos" (alínea "a") e "registro em Cartório de Registro de Imóveis" (alínea "b"), nos casos em que "o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 (cinco mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTNs" (inciso IV).

Por outro lado, o dispositivo ora em análise (art. 47, I, "b", da Lei n. 8.212/91) - a meu juízo por meio de um jogo de palavras -, repisou tal normativa ao exigir das empresas "na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo" (alínea "b"), "Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente" (caput do art. 47 ).

Ora, a Certidão Negativa de Débito - CND nada mais é do que o instrumento comprobatório da quitação do tributo quando exigível (art. 205 do CTN).

Assim, havendo identidade material entre as normas, entendo que a solução mais adequada ao caso dos autos seja prestigiar o entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado por ocasião do julgamento da ADI 394-1/DF, acima referida.

Ante o exposto, com a vênia da divergência, voto por acompanhar o eminente Relator para acolher o incidente de arguição de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade do inc. I, b, do art. 47 da Lei n. 8.212/91 e, por arrastamento, do art. 257, I, b, do Decreto n. 3.048/99.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2012, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 11/10/2012, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, RELATOR, ACOLHENDO O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO E VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS E DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. AGUARDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, FERNANDO QUADROS DA SILVA, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, TADAAQUI HIROSE, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, NÉFI CORDEIRO, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, CELSO KIPPER E LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE. AUSENTE, OCASIONALMENTE, O DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA. CONVOCADO PARA COMPOR O QUORUM O DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, DOS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MARGA INGE BARTH TESSLER, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, TADAAQUI HIROSE, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, NO MESMO SENTIDO, E TAMBÉM DOS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, ACOMPANHANDO O RELATOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL CELSO KIPPER.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER, ACOMPANHANDO O RELATOR, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, RELATOR, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, PAULO AFONSO BRUM VAZ, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E CELSO KIPPER. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ. PRESIDIU O JULGAMENTO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Exmo. Sr. Presidente e demais integrantes desta Corte, em especial o Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, hoje na sua última sessão da Corte, um modelo de Magistrado para todos, não só por suas virtudes profissionais, mas também pelas virtudes pessoais.

Em primeiro lugar, gostaria de pontuar os exatos limites do presente incidente. No processo concreto que deu origem a esta arguição, o que se discute é apenas a aplicação da alínea b do inciso I do art. 47 da Lei nº 8.212, ou seja, apenas a exigência de regularidade fiscal previdenciária para a alienação ou oneração de imóvel. Trata-se de supermercado, grande devedor previdenciário, que pretende registrar a alienação de um terreno sem a comprovação da sua regularidade fiscal previdenciária. Não se discutiu, e portanto não pode ser discutida aqui, a constitucionalidade de todas as hipóteses previstas nas alíneas do inciso I, pois se trata de situações estranhas à discussão, como por exemplo a exigência de regularidade fiscal para a contratação com o Poder Público.

Assim delimitada a discussão à alínea b do inciso I do art. 47, passa-se ao mérito do presente incidente. Nestes quase 20 anos de vigência da norma em questão, o art. 47 sempre foi aplicado com tranquilidade por este e por todos os outros Tribunais Regionais Federais, vários acórdãos desta Corte, confirmando a constitucionalidade deste dispositivo, conforme demonstrado nos memoriais.

No próprio acórdão que abriu o presente incidente, a 2ª Turma registrou: Embora louvável a norma impugnada, que tem como finalidades assegurar a segurança jurídica dos negócios jurídicos, bem assim a de garantir o pagamento dos créditos públicos, não se pode ignorar o que já foi decidido pelo STF.

Pois bem, está-se aqui examinando então o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADINs nºs 394 e 173, que foram julgados conjuntamente, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos da Lei nº 7.711, a Lei dos Registros Públicos.

Defende a União que o entendimento esposado pelo Supremo no julgamento desta ADIN, não tem aplicação ao presente caso por se tratar de hipóteses distintas. E essa conclusão não é só minha. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem vários acórdãos posteriores à ADIN nº 394 e já afirmou que o decidido pelo Supremo não se aplica ao art. 47, inc. I, da Lei nº 8.212.

Permitam-me ler trecho de um dos acórdãos:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN nº 173, manifestou-se especificamente em relação às normas que condicionam a prática de atos da vida civil e empresarial à quitação de créditos tributários, caracterizando-as como sanção política. Não houve qualquer menção em relação ao art. 47 da Lei nº 8.212. Impende ressaltar que a certidão de quitação de tributos não se confunde com a certidão negativa de débito, ou ainda a certidão positiva com efeito de negativa. Exigir a prova da quitação dos tributos, por meio da certidão, é sim meio de coerção, uma vez que a quitação pressupõe o pagamento, e o sujeito passivo da obrigação tributária não pode ser compelido a fazê-lo quando discorda da exigência fiscal. Nesse sentido, a própria Constituição Federal assegura o acesso ao Poder Judiciário para a defesa de direitos - art. 5º.

Então, como já foi referido pelo TRF da 3ª Região, a primeira grande diferença entre as leis é a exigência da quitação. A Lei de Registros Públicos exigia a quitação dos créditos tributários, enquanto a Lei nº 8.212 exige apenas a regularidade previdenciária. Explico: as normas impugnadas no âmbito daquela ação direta demandavam do contribuinte que adotasse uma única e inflexível conduta, a extinção por meio do pagamento, sendo essa a única condição capaz de legitimar a realização dos atos ali previstos.

Tal fato levou o Supremo a declarar a inconstitucionalidade das normas, por violação ao princípio constitucional do devido processo legal, pois impedia o acesso do contribuinte à discussão judicial e administrativa dos tributos.

No presente caso, o art. 47 adota uma abordagem inteiramente diversa, estabelecendo ao contribuinte ônus muito mais brando do que aquele previsto no caso da Lei nº 7.711. A exigência de regularidade fiscal permite às empresas a discussão das contribuições previdenciárias na via administrativa ou judicial, o parcelamento de seus débitos, a oferta de caução, enfim, o gerenciamento desse passivo previdenciário por parte da empresa, pois a certidão positiva, com efeitos negativos, tem o mesmo efeito da certidão negativa propriamente dita.

Isso altera totalmente a questão constitucional, pois passa-se de uma norma que impede o exercício de um direito para outra que faculta à empresa contribuinte a possibilidade de discussão das contribuições. É a adequação da norma posterior às exigências constitucionais sem deixar de resguardar outros fins do Estado, como a segurança jurídica e a seguridade social.

A distinção entre quitação e a regularidade fiscal foi inclusive discutida entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN. Isso porque o objeto da ação direta incluía o inciso II do art. 1º da Lei nº 7.711, que exigia a quitação de créditos tributários para habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal. O Min. Relator Joaquim Barbosa entendeu que tal dispositivo teria sido revogado pela Lei de Licitações, que exige a regularidade fiscal. Ao discutirem essa questão, os Ministros distinguiram expressamente a exigência da quitação da exigência da regularidade fiscal. O Min. Cezar Peluso disse: "A regularidade fiscal não significa necessariamente quitação." O Min. Menezes Direito: "O Min. Ricardo Lewandowski estava ponderando que a diferença é a seguinte: se prevalecer a ideia de que é preciso comprovar a quitação, o fato de o contribuinte, por exemplo, estar em juízo com mandado de segurança ou liminar, impede que ele se habilite para a licitação, ao passo que, se se entender como está na lei de licitações a regularidade fiscal, pode-se considerar regular quando ele está na Justiça e obtém uma liminar, e, aí, ele não tem quitação fiscal, mas está em situação regular porque está questionando o débito na justiça." Aí, responde o Min. Celso de Mello: "Ou seja, a norma inscrita na Lei de Licitações revela-se perfeitamente compatível com esses princípios constitucionais, especialmente aqueles que regem a atividade econômica." Vê-se, portanto, que a decisão tomada pelo STF na ADIN 394 apresenta como fundamento o fato de que - e agora cito in litteris: A exigência de quitação dos créditos tributários não leva em consideração o direito do contribuinte à discussão judicial da validade das normas que instituem tributo e permitem a sua cobrança. Ora, essa restrição não existe no caso da Lei nº 8.212, a qual pressupõe não a prova da quitação, mas a simples demonstração por qualquer meio legítimo, da situação de regularidade fiscal previdenciária.

Por tudo isso então se vê que essa exigência não viola o devido processo legal, pois a empresa pode parcelar, recorrer administrativamente, obter uma decisão liminar que suspenda a exigibilidade da contribuição, depositar, oferecer caução. E, por outro lado, a presente norma também não viola o livre exercício da atividade econômica, outro dos fundamentos utilizados no julgamento da ADIN 394. Toda jurisprudência do Supremo relacionada com a vedação das sanções políticas está fundamentada no livre exercício da atividade econômica. Nesse sentido, o Supremo já decidiu várias vezes que não pode estar condicionada ao pagamento de tributos a impressão de notas fiscais, a concessão de estampilhas, a abertura de estabelecimentos, a circulação de mercadorias. Todas essas atividades estão relacionadas ao exercício da atividade econômica, com o objeto da empresa. No presente caso, nós estamos falando da alienação de imóvel, bem do ativo imobilizado, não se trata de uma atividade ordinária da empresa, mas de negócio extraordinário não relacionado com o seu objeto social. Tanto que o decreto 3.048, que regulamenta a Lei nº 8.212, excepciona a apresentação da regularidade fiscal para empresas cujo objeto social seja justamente a alienação de imóveis.

Então, o art. 47 não impossibilita a atividade econômica da empresa. Muito pelo contrário: ao exigir a regularidade fiscal previdenciária, a norma procura garantir a segurança do mercado, beneficiando os agentes que atuam de boa-fé, inibindo alienações imobiliárias fraudulentas. E, aí, tocamos na verdadeira finalidade dessa norma. O nosso ordenamento jurídico historicamente sempre procurou cercar das maiores garantias os negócios imobiliários, pela questão econômica e também pela questão da moradia. Nesse contexto, a exigência da regularidade fiscal da empresa alienante garante a segurança jurídica ao adquirente do imóvel, isso porque, segundo o art. 185 do Código Tributário Nacional: Presume-se fraudulenta a alienação de imóvel se o alienante possui crédito tributário inscrito em dívida ativa. Quer dizer, essa exigência garante ao comprador que o seu imóvel, adquirido mediante o registro do título no Registro de Imóveis, não vai ter o seu domínio discutido em razão das dívidas do antigo proprietário. Por outro lado, a norma ao assegurar a segurança jurídica dos negócios, acaba por diminuir o grau de litigiosidade das questões envolvendo alienação de imóveis. Vendo a questão por outro ângulo, a quem interessa o reconhecimento dessa inconstitucionalidade? Às empresas devedoras da Previdência Social que pretendem vender o seu imóvel em fraude à execução.

Por fim, outro aspecto distintivo da situação examinada pelo STF na ADIN 394 é a questão previdenciária. Na Lei de Registros Públicos, tratava-se de quitação de qualquer débito tributário. Aqui se cuida da regularidade das contribuições previdenciárias, que sustentam a seguridade social, que também é um valor constitucional a ser ponderado. Essa peculiaridade foi muito bem avaliada pelo Des. Wellington Mendes de Almeida, em acórdão cujo recurso ainda pende de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, cujas razões foram confirmadas em acórdãos posteriores da 1ª Turma, relatados pela Des. Vivian Josete Pantaleão Caminha. Decidiram eles a propósito do dispositivo em tela, e vou ler um trecho:

Se busca resguardar o interesse do ente público - no caso o INSS - responsável pela prestação de serviços... (lê) ...em única garantia para satisfação dos créditos fiscais a ela devidos.

Pode-se reconhecer na exigência ainda controle na consecução de um dos objetivos sobre os quais se funda o sistema da seguridade social, com previsão no art. 194 da Constituição, qual seja, o de garantir a equidade na forma da participação do custeio, que, por certo, não resta atingida quando os contribuintes não pagam o seu débito perante a Previdência, enquanto outros cumprem regularmente com as suas obrigações fiscais. O controle exercido visa a preservar também o interesse dos particulares entre si que negociam a alienação e oneração de bens imóveis, considerando-se os privilégios e garantias que cercam o crédito tributário.

Nesta seara já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a falta de apresentação dessa certidão faz o ato ineficaz em relação à Previdência, podendo proceder-se à penhora do bem como se alienação não tivesse havido - REsp nº 92.1500. A segurança nas relações jurídicas se assegura e representa no caso pela demonstração à parte adquirente de que o bem se encontra livre e desembaraçado de quaisquer ônus fiscais em atraso. Sobre o tema, transcrevo excerto de artigo do Juiz Federal Roger Raupp Rios, publicado na Revista da AJUFE nº 49:

De outro modo, na disciplina econômica privada o ordenamento pode... (lê) ... seja perante a Administração Pública.

Neste procedimento, de forma direta ou indireta, pode-se vislumbrar a tutela do cumprimento de obrigações, cuja repercussão é evidente para a implementação da finalidade e princípios informadores da ordem econômica.

Por tudo que já foi dito, posso afirmar com tranquilidade, que a alínea b do inc. I do art. 47 é uma norma louvável, razoável, porque atende a um só tempo os princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, da seguridade social, e do livre exercício da atividade econômica.

A União postula, assim, a rejeição do incidente.

[MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL]

VOTO

Sr. Presidente:

Inicialmente gostaria de cumprimentar a nobre Procuradora pela leitura de seus memoriais. Até em razão do que nele posto, vou permitir-me sair um pouco do que está posto no voto, já fiz disponibilizar minuta, é uma reiteração daquilo que foi posto por ocasião do julgamento na Turma, apenas para dirimir algumas dúvidas que foram lançadas em razão dos memoriais.

A primeira questão que se apresenta relevante estabelecer é que a lei que foi declarada inconstitucional pelo Supremo não foi a Lei de Registros Públicos, foi uma lei que trata especificamente da otimização da administração tributária e arrecadação tributária. Não é uma lei registrária.

É uma lei tributária mesmo, é a lei de 88. Então não se trata de uma norma prevista na Lei de Registro Público, mas a Lei nº 7.711, que dispõe sobre formas de melhoria da administração tributária e dá outras providências, inclusive até trata do encargo legal entre outras matérias.

A outra questão é a identidade de objeto dessa lei com o que está disposto no art. 47. Tive o cuidado de, quando estudei esse processo, fazer o cotejo das disposições, porquanto a orientação do Tribunal era no sentido do cabimento da exigência, especificamente a CND, prevista na Lei nº 8.212. Por isso, cautela. Até havia acórdãos inúmeros na linha do cabimento da exigência. E aí por que eu dizer no voto que é louvável a iniciativa da lei. Mas a identidade existe, e essa identidade, embora não seja literal, ela é, considerando-se as categorias jurídicas postas na lei declarada inconstitucional e nas categorias e nos institutos postos na Lei nº 8.212. E essa identidade foi aferida aprioristicamente pela Turma e, em primeiro plano pela própria Procuradoria da Fazenda quando contestou a ação em primeiro grau pedindo a perda de objeto, alegando ausência de interesse de agir, porquanto a matéria já tinha sido objeto de uma preliminar específica, o próprio Procurador da Fazenda diz: "A matéria já foi discutida no Supremo e por isso não seria o caso de se processar a ação, porque realmente há falta de interesse de agir." Cita a lei que trata da eficácia dos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade e tal. Só que era obrigada a processar porque era uma lei nova. A eficácia não se reproduz, por isso o parecer do Ministério Público é muito preciso nesse sentido. Embora materialmente tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade de uma lei, isso não impede que o Poder Legislativo supervenientemente elabore a lei com o mesmo (inaudível) e a necessidade da declaração incidental ou direta naquela lei específica, embora essa declaração da Lei de 88 tenha sido superveniente à Lei 8.212, que tem lá no seu art. 1º assim: "Sem prejuízo das disposições em leis especiais." Então, além dessas aqui, sem prejuízo das leis especiais, entre elas a Lei nº 8.212.

Mas a identidade da matéria parece que surge do próprio memorial quando diz: Percebe-se, portanto, que a discussão constitucional levantada naquele processo do Supremo tem como campo temático a exigência de certidão de regularidade fiscal referente às contribuições previdenciárias dos incisos I, III, IV, V, VI e VII, parágrafo único, do 195, exclusivamente no que diz respeito com alienação ou oneração a qualquer título de bem imóvel ou direito a ele relativo. E aí a observação está negritada, no original, justamente a hipótese versada no art. 47, I, alínea b, da Lei nº 8.212 e sua respectiva regulamentação - memorial que me foi entregue ontem pela Fazenda Nacional.

A identidade da matéria foi reconhecida em acórdão deste Tribunal, também citado no memorial, no acórdão em que se discutia a questão da necessidade de certidão para baixa de registro da Junta Comercial, que é uma das hipóteses que foi declarada inconstitucional no artigo da lei e que é reiterada no art. 47, mas não é objeto específico da arguição, mas foi trazido no memorial, dizendo assim: Por conseguinte, a exigibilidade de apresentação de certidão negativa junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional, bem como junto ao INSS, está amparada no art. 1º, III, da Lei nº 7.718/88 e 47, I, d, da Lei nº 8.212, não sendo possível falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência.

Então, me parece que há sim essa identidade da matéria.

A outra questão é acerca do tempo, a Lei nº 8.212/91. Tenho acórdão citado, é o primeiro acórdão citado nos memoriais, 2010, dizendo que é legítimo. Eu achava que era legítima. Entendo que a pretensão tem uma plausibilidade, mas isso é o que entende o Des. Pamplona, ou entendiam o Des. Pamplona e as Turmas. Só que o Supremo, depois de 20 anos da edição da lei de 1988, declarou a inconstitucionalidade, e o Tribunal - pelo nosso sistema, foi uma declaração de inconstitucionalidade no sistema direto - não pode fazer vistas grossas ao que o Supremo deliberou, goste ou não goste do que disse o Supremo. O nosso sistema judiciário é piramidal, e o controle de constitucionalidade é feito pelo Supremo. Nós, Juízes de instâncias inferiores, temos de nos vincular, até por questão de segurança da jurisprudência, ao que disse o Supremo. Não importa que, durante 20 anos, o Tribunal tenha dito o contrário. Não me recordo do autor, mas tem um autor da escola da exegese que diz que basta uma mudança legislativa para um biblioteca jurídica inteira ir para o lixo - não sei se foi Portalis, Des. Thompson, nosso conhecedor da história do Direito -, mas basta uma decisão do Supremo Tribunal Federal dizendo que é inconstitucional para que tudo aquilo que nós dizemos que é constitucional não valha mais. Foi o que fizemos no Finsocial, no Cofins, no alargamento da base de cálculo. Durante anos dissemos que era constitucional, e o Supremo chegou lá e disse que é inconstitucional. No dia seguinte, mudamos a orientação. Não há constitucionalização por usucapião. O tempo, a jurisprudência que se formou durante anos, se contrariar o que o Supremo depois diz, ela perde a validade, salvo a reforma da Constituição. Então, não posso, com base em precedentes, ainda que reiterados, louváveis, como disse no voto na Turma, constitucionalizar aquilo que o Supremo disse que é inconstitucional, goste ou não goste. Esse é um aspecto.

A outra questão que pode gerar dúvida é a questão de a lei que foi declarada inconstitucional falar em quitação. Eu não queria me alongar, mas, em face do que sustentado, há necessidade de que se leiam pelo menos dois artigos para que se comprove, normativamente, que há identidade da situação. O primeiro:

Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de tributos exigíveis, que tem por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias, será comprovada nas seguintes hipóteses, entre elas a com a finalidade registrária. § 2º: Para os fins de que trata esse artigo, a Secretaria da Receita Federal, segundo normas a serem dispostas em regulamento, remeterá periodicamente aos órgãos ou entidades sob a responsabilidade das quais se realizarem os atos mencionados nos incisos III e IV - especificamente os que tratam das escrituras e do registro -, relação dos contribuintes com débitos que se tornarem definitivos na instância administrativa, porque estavam suspensos, portanto inexigíveis, procedendo às competentes exclusões nos casos de quitação ou garantia da dívida.

Hoje nós temos aí a caução ou a penhora, garantia da dívida, que, por força do 206 do Código Tributário Nacional, suspende a exigibilidade, ou melhor, garante a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa. E aí poderia ser feita a averbação. Prova disso é feita pela certidão, diz o § 3º.

Então, a lei precedente não exigia a quitação para o registro, ela exigia a quitação dos tributos exigíveis. Logo, aquelas situações que estavam abarcadas no 151 do Código Tributário Nacional, que prevê as hipóteses de suspensão da exigibilidade, a medida antecipatória, a medida de liminar em mandado de segurança, depósito, a moratória, o parcelamento, elas autorizavam a lavratura do ato notarial. Então, o que o legislador exigiu? Certidão negativa ou certidão positiva com efeitos de negativa ao falar em garantia, ao falar em recurso administrativo. E o que diz o art. 47? É exigida certidão negativa de débito. Ele não diz: É exigida a certidão de regularidade fiscal. O Supremo fez a distinção.

No memoriais, a nobre Procuradora faz referência ao que disse o Min. Cezar Peluso, de que regularidade é mais, só que está transcrito: A regularidade fiscal não significa necessariamente quitação. Mas o Ministro disse um pouquinho mais do que isso. Ele disse: A regularidade fiscal não significa necessariamente quitação. Pode ser exigência de caráter administrativo, inscrições, etc. E isso foi discutido em razão do inc. II da lei que tratava da questão relativa à contratação com o Poder Público em questão das licitações, que na Lei nº 8.666, de 1993, diz, no art. 29: A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - Prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Geral de Contribuintes. Claro. A pessoa com CNPJ suspenso, CNPJ inativo, CNPJ inapto, CNPJ cancelado está com a regularidade fiscal tisnada. Prova de inscrição no Cadastro de Contribuinte estadual, municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante. Prova da regularidade para com a Fazenda Estadual, Federal, Estadual e município, domicílio ou sede do licitante ou equivalente na forma da lei. Prova de regularidade relativa à seguridade social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. Prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII da CLT. Isso foi uma inovação agora introduzida na lei, que é a certidão de regularidade trabalhista.

Então, a regularidade fiscal - o TFR tem uma súmula que fala em certidão de regularidade fiscal - não se confunde com certidão negativa. E o que a lei impugnada aqui, o art. 47 exige é a certidão de quitação, que é a certidão negativa. A legislação anterior... Nos memoriais a uma certa altura se diz: Por tudo isso, vê-se que a exigência da regularidade fiscal previdenciária para alienação do imóvel não viola o devido processo legal, pois admite quaisquer hipóteses de exclusão e mesmo de suspensão de créditos, previstos nos arts. 151 e 156 do Código Tributário Nacional. Quer dizer, o contribuinte pode parcelar. Mas isso podia na lei anterior, porque a lei falava em exigência de quitação de débito exigível e, para fazer o ato notarial ou registro, ele tem que apresentar certidão, ou o pagamento ou a certidão declarando que o débito era inexigível, nos termos do art. 151 ou nos termos do 206, que prevê a penhora em execução fiscal e agora, por criação jurisprudencial, a medida cautelar de caução, que, antecipando a execução fiscal, não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas garante o crédito e, por isso, autoriza a expedição de certidão negativa, nos termos do art. 206, como falava a parte final do § 2º do art. 1º da lei declarada inconstitucional.

Então, a situação é, mutatis mutandis, a mesma. O que se exigia lá era a certidão negativa, o pagamento, ou a certidão com crédito com a exigibilidade suspensa ou garantido. Isso está na lei. E o que exige o 47 é isto: limitou o âmbito da inconstitucionalidade. Por quê? Porque o art. 47 é a pena para as contribuições previdenciárias e aí ter-se-á a seguinte situação: para as contribuições previdenciárias exigir-se-á a CND; para os outros tributos não se exigirá. Por quê? Porque o Supremo declarou a inconstitucionalidade da lei. Bem ou mal, declarou.

O outro aspecto é que o Supremo teria, na arguição precedente, jungido a sua declaração à questão relativa ao exercício da atividade produtiva ou comercial. Não. Um dos incisos que foi declarado inconstitucional foi exatamente aquele que exigia para a mudança de domicílio a quitação ou a certidão negativa. Não tem nada a ver com exercício de atividade econômica, liberdade de locomoção, direito essencialmente particular, fala em relação de comércio, em atividade produtiva, atividade econômica. E, especificamente em relação às transações com imóveis, inc. IV, quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 50 mil obrigações, e esse valor é aquele que o Código Civil de 1916 durante anos não aumentava, porque para imóvel até um determinado valor tem de ter escritura pública. Aí ele diz lá: Nos casos das alíneas a e b do inc. IV, a exigência deste artigo é aplicável às partes intervenientes. Poder-se-ia entender intervenientes comprador e vendedor, mas não só comprador e vendedor. É muito comum nas relações imobiliárias a cessão de direito real, a promessa de compra e venda, enfim, de todos os intervenientes e entre particulares também. Porque não se exigia apenas a certidão negativa numa operação de empresa, em qualquer operação, como se exige até hoje, não especificamente com base no 47, mas com base na lei que foi declarada inconstitucional. Não sei como os cartórios hoje estão operando em razão da declaração de inconstitucionalidade do Supremo. Então, não foi fundada especificamente na liberdade de atividade econômica que a declaração de inconstitucionalidade ocorreu, foi pela forma de cobrança indireta da dívida tributária. Se certo ou errado, se justo ou injusto, não me cabe aqui perquirir. O que cabe à Corte, parece-me, é seguir a orientação que foi unânime do Supremo Tribunal Federal numa matéria que tem ontologicamente a mesma natureza. Diferença de termos? Sim, diferença de termos, mas essencialmente, na essência, na materialidade, idênticos: quitação de débito exigível. O que é isso? Quitação de débito que pode ser cobrado. A contrario sensu, apresentada a certidão com crédito inexigível, por ene motivos, ou garantido, como diz a parte final do § 2º, não poderia ser negado o registro.

Então, mais uma vez, cumprimentando a eminente Procuradora pelo seu brilhante trabalho, pela contundência com que defendeu a norma impugnada, me parece que não há, salvo - desconsiderando o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, manter-se o reconhecimento da constitucionalidade - porque, como dito, o próprio art. 1º fala: ...observado o disposto em leis especiais, que é exatamente essa lei especial, que reiterou o que estava lá -, manter-se a sobrevivência desse dispositivo enquanto o Supremo Tribunal Federal não alterar o seu entendimento. E dizer que ele não declarou a inconstitucionalidade do § 2º, o Min. Joaquim Barbosa: "Ah, eu tenho dúvida", porque essa questão, primeiro, estava revogado o dispositivo, perdeu o objeto, a ação no particular, pela Lei de Licitações; segundo, contratação, em termos de licitação, aos princípios constitucionais. A Min. Carmem Lúcia refere, o Des. Ricardo, professor de Direito Administrativo bem sabe disso, que a situação é um pouco diferente. Foi isso que os Ministros deixaram claro, sem entrar, inclusive, mais a fundo acerca desse dispositivo porque estava revogado. A discussão foi marginal, mas foi precisa no que diz respeito ao conteúdo do que seja Certificado de Regularidade Fiscal, como diz o Min. Peluso - se nós lermos a íntegra da sua manifestação. É mais do que quitação. Sim, regularidade fiscal é mais do que exigir certidão negativa. Regularidade fiscal é exigir regularidade no CNPJ, é exigir regularidade junto às inscrições municipais, é exigir regularidade junto à inscrição estadual, enfim, é um conceito mais amplo, é uma categoria mais ampla, entre as quais se inclui a regularidade de pagamento de tributo, ou não. E a Lei de Licitações é muito precisa quando estabelece esse conceito.

Dessa forma, com essas considerações, e pedindo desculpas pelo tempo elevado, mas que se fez necessário para que fosse... A meu juízo, porque, a certa altura se diz que numa leitura apressada da disposição poderia parecer que as coisas são iguais. Então confesso que a leitura foi muito cautelosa, porque nós tínhamos uma jurisprudência firme em sentido contrário e, para desfazer essa jurisprudência, ainda que com o coração partido, por isso eu disse que era louvável, tive que seguir o Supremo. O Supremo disse. Cabe às instâncias inferiores acatar aquilo que a Suprema Corte, que é a intérprete maior da Constituição, disse num caso praticamente, a meu juízo, idêntico, na linha do que disse o parecer do Ministério Público, muito bem posto nesse particular, e aí eu o transcrevo, que o decreto por arrastamento não havia feito isso no âmbito do órgão colegiado menor, mas aqui vai por arrastamento, nos termos do que preconiza o próprio Supremo Tribunal Federal em precedente citado pelo eminente Procurador da República.

Então, com essas considerações, Sr. Presidente, eu voto pelo conhecimento e pelo acolhimento do incidente de arguição de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do inc. I, b, do art. 47 da Lei nº 8.212, por arrastamento do art. 257, I, b, do Decreto nº 3.048/99, nos termos da fundamentação que lancei, pedindo a juntada de notas taquigráficas.

É como voto.

Sr. Presidente:

Eu verifico que há um pedido de vista do Des. Rômulo. Pergunto se S. Exa. mantém o pedido.

Sim, mantenho.

Então vou aguardar.

Então o Des. Federal Rômulo Pizzolatti pede vista.

Aguardo, Sr. Presidente.

Cumprimento o eminente Relator pelo brilhante voto, mas vou aguardar o pedido de vista do Des. Rômulo.

Voto neste caso. Pedindo vênia ao pedido de vista, acompanho o ilustre Relator. Gostaria de registrar o brilho com que se houve a ilustre Procuradora, do mesmo modo o parecer do Ministério Público, não só profundo no estudo, mas também corajoso na conclusão.

Sr. Presidente:

A meu juízo, sem dúvida, a exigência de CND na alienação de imóveis obstaculiza o exercício de atividade econômica lícita. A par disso, a Fazenda, para assegurar os seus créditos dispõe de outros meios jurídicos eficazes e menos prejudiciais. Vale aqui lembrar, dentre outros, o arrolamento de bens, a medida cautelar fiscal e a execução fiscal.

Assim, Sr. Presidente, estou vendo também a violação ao princípio da proporcionalidade, da mesma forma que o eminente Relator, e por isso o estou acompanhando.

Aguardo, Excelência.

Aguardo.

Aguardo, Sr. Presidente.

Sr. Presidente:

Já estou em condições de votar. Recebi o memorial e me convenci das razões da União, inclusive os precedentes mencionados da 3ª Região, já examinando após o julgamento do Supremo. Vou fazer um voto escrito. Já estamos muito adiantados na hora e temos ainda julgamentos.

Assim, vou rejeitar o incidente.

Aguardo.

Sr. Presidente:

Sem embargo do voto-vista, vou adiantar o meu voto. Peço vênia à eminente Procuradora que usou da palavra, mas considero desproporcional a exigência, Sr. Presidente, na perspectiva de que o próprio Código Tributário Nacional prevê que uma alienação nessas circunstâncias é ineficaz em relação à Fazenda. Ora, se a alienação é ineficaz em relação à Fazenda, é desnecessária a cláusula prevista, ou ao menos desproporcional, exagerada.

Então, nessa perspectiva, acolho o incidente e acompanho o Relator, Sr. Presidente.

Aguardo.

Aguardo, Sr. Presidente.

Após o voto do Relator, acolhendo o incidente de inconstitucionalidade, no que foi acompanhando pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, pelo Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro e pelo Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, e havendo voto divergente do Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, pediu vista o Des. Federal Rômulo Pizzolatti; aguardam os demais.