Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suscitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/03, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA (INCRA), para, à vista do reconhecimento da inconstitucionalidade formal do Decreto n.º 4.887/03 e da Instrução Normativa INCRA n.º 20/05, determinar o encerramento do procedimento administrativo n.º 54.200.001727/2005-08 e impedir o início de qualquer outro procedimento administrativo com as mesmas finalidades daquele, condenando o réu a suportar o pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa.

Em suas razões recursais, aduz o INCRA, em síntese: (a) a constitucionalidade do Decreto n.º 4.887/2003 e da Instrução Normativa n.º 20/05; (b) o caráter supralegal da Convenção 169 da OIT; e (c) a aplicabilidade direta e imediata do artigo 68 do ADCT, enquanto direito fundamental, não carecendo de complementação normativa.

Por seu turno, na condição de terceiro interessado, a ASSOCIAÇÃO PRÓ REINTEGRAÇÃO DA INVERNADA PAIOL DE TELHA - ASSOCIAÇÃO HELIODORO sustenta: (a) a constitucionalidade formal do Decreto n.º 4.887/2003, quer porque o conteúdo normativo do artigo 68 do ADCT é de direito fundamental e, portanto, tem aplicabilidade imediata e densidade normativa suficiente para incidir na prática, independentemente de qualquer intermediação, quer porque o aludido decreto constitui mero regulamento administrativo, que não inova na ordem jurídica; (b) a constitucionalidade da desapropriação para expedição de títulos de terra em favor dos remanescentes de quilombos; (c) a constitucionalidade da Instrução Normativa INCRA n.º 57/10, inexistindo qualquer abuso de autoridade ou limitação ao direito de ampla defesa no caso concreto; e (d) a existência de obrigações internacionais assumidas pelo Brasil em relação à titulação de terras quilombolas.

Finalmente, a despeito da procedência da ação intentada, buscam os autores, em seu apelo, o pronunciamento judicial acerca de outros fundamentos autônomos que também conduzem à inconstitucionalidade do Decreto n.º 4.887/03 e das Instruções Normativas INCRA n.º 20/2005 e 57/2010, a saber: (a) ofensa às garantias do devido processo administrativo, do contraditório e da ampla defesa prévios, insculpidos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal; (b) violação ao instituto da desapropriação inserto no artigo 5º, inciso XXIV, da Carta Política, por criarem uma espécie expropriatória inexistente no direito brasileiro; (c) afronta à função social da propriedade, consagrada no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição, por permitirem a desapropriação de áreas produtivas para titulação em prol dos remanescentes quilombolas; e (d) não incidência da Convenção 169/OIT na hipótese narrada.

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo provimento da apelação do INCRA, da apelação da ASSOCIAÇÃO PRÓ REINTEGRAÇÃO DA INVERNADA PAIOL DE TELHA - ASSOCIAÇÃO HELIODORO e do reexame necessário, e pelo desprovimento da apelação dos autores.

É o relatório.

Peço dia.

Havia preparado projeto de voto que disponibilizei aos meus pares, tendo o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto previamente antecipado sua divergência em relação a este projeto. Examinando as ponderações divergentes, entendo que o entendimento jurídico que deve prevalecer no caso dos autos é, exatamente, o exposto no projeto de voto divergente do Eminente Juiz João Pedro Gebran Neto, pelo que, apresento novo voto para julgamento do presente processo.

Ingressaram os autores com a presente demanda pretendendo, fundamentalmente, coibir a atuação do INCRA por meio do processo administrativo n.º 54.200.001727/2005-08 e de outros procedimentos futuros a serem implementados naquele órgão tendentes à desapropriação de suas terras privadas em prol de supostas comunidades de remanescentes quilombolas.

Alegam, em suma, que tal atuação da autarquia, a pretexto de concretizar o que preceitua o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), se desenvolve com fulcro em regulamentação flagrantemente inconstitucional trazida pelo Decreto n.º 4.887/03 e pela Instrução Normativa INCRA n.º 20/05 (substituída pela Instrução Normativa n.º 57/10), na qual são ignoradas diversas garantias consagradas na Carta Política, a exemplo do devido processo administrativo, do contraditório e da ampla defesa prévia dos proprietários das áreas afetadas pela pretendida titulação.

A questão cinge-se à forma de como será implementado o direito de propriedade das comunidades remanescentes dos quilombos, conferido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, verbis

Em 2003 foi publicado o Decreto nº 4.887/03, que "regulamentar o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".

Ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no tocante a possibilidade de controle de constitucionalidade de decreto autônomo, como é o caso do supracitado decreto:

Inclusive, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da ADI 3239, da Relatoria do Min. Cezar Peluso, que votou pela procedência da ação, declarando a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.887/03, modulando os seus efeitos. Por este motivo, entendo que deve ser arguida nesta Turma a inconstitucionalidade do referido decreto, pelo argumento que a regulamentação do artigo 68 do ADCT está sendo realizada pela via de ato infralegal que extrapola os limites do próprio comando constitucional.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2012, na seqüência 107, disponibilizada no DE de 07/11/2012, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 16/01/2013, na seqüência 231, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SUSCITAR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 4.887/03. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Este processo é da minha relatoria. Eu não pretendo absolutamente cortar a palavra do eminente Procurador. Tenho de fazer uma questão de ordem, em que fico vencida quanto ao pedido de sustentação, mas, ontem, vendo um apontamento do eminente Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, estou acompanhando S. Exa. em uma preliminar. Portanto, não vamos entrar no mérito, Dr. Domingos. Eu vou acompanhar, e digo acompanhar porque o Relator vai ficar o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, porque foi ele que lançou o voto, arguindo a inconstitucionalidade. É isso? Já fiz essa anotação.

Se me permite só a sugestão. Agradeço a gentileza de dizer que eu tinha apontado a divergência. V. Exa., se pudesse ficar como Relatora, eu até agradeceria, porque temos aquela questão do Regimento Interno em que o Relator do incidente é o Relator do processo na origem, e V. Exa. bem sabe que eu não componho a Corte Especial.

Mas V. Exa. irá compor como Relator do incidente.

Acho que nem nessa hipótese, pelo menos.

Sim, nessa hipótese o Regimento permite. Não?

Não.

Então, peço vênia a V. Exa. para ficasse como Relatora.

Mas eu gostaria que ficasse anotado em ata que fiz essa retificação. Efetivamente me convenci, está correto.

Em outra assentada, creio que há uns seis ou oito meses, suscitei...

Está com pedido de vista na Corte Especial.

Ainda não está concluído o julgamento. Então é coerente.

Esta é aquela questão do art. 62.

Estou acompanhando.

Eu fiz um equívoco muito grande, inclusive naquela assentada, naquele outro processo que envolvia quilombolas também, levei à Corte Especial e acho que ficarei vencida, porque argui a inconstitucionalidade do decreto desapropriatório e não a do decreto regulamentador. Aí, com base, na hora, em alguma jurisprudência do Supremo que entendia que aquele decreto também podia ser passível de incidente de inconstitucionalidade, mas existe um problema sério de admissibilidade disso na Corte Especial. Então, por isso, estou aqui retificando e inclusive o meu voto agora disponibilizado - eu disse especificamente no voto e faço questão de dizer que eu havia preparado projeto de voto que disponibilizei a meus pares -, tendo o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto previamente antecipado sua divergência em relação a esse projeto. Examinando essas ponderações divergentes, entendo que o entendimento jurídico que deve prevalecer no caso dos autos é exatamente o exposto no projeto de voto divergente do eminente Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, pelo que apresento novo voto para julgamento do presente processo e o faço em preliminar, incorporando todos os fundamentos do Juiz Federal João Pedro Gebran Neto e arguindo a inconstitucionalidade.

V. Exa. quer manifestar-se ainda? Eu não vou votar este processo, ele está suspenso.

A situação é diferente. Se permite, gostaria apenas de ponderar.

A situação posta na Corte Especial é diferente da que parece estar sendo ventilada neste momento. Lá se arguia e foi esse o sentido da minha manifestação naquela assentada, que era o caso do Quilombo Família Silva, eu sustentava a desnecessidade, assim como ocorre na sistemática das terras de índios, da desapropriação das terras de quilombos. Pagamento apenas das benfeitorias, como é a prática já de muitas décadas com relação à área indígena.

Agora, parece que o que se sustenta é a inconstitucionalidade nos exatos termos em que o Supremo vem enfrentando.

Exatamente.

E cuja maioria, como diz o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, parece que já formou um quórum...

Não, só tem o voto do Min. Celso.

O problema é a preliminar.

Então, vou me manifestar quanto à preliminar.

Então, concedo-lhe a palavra.

Sra. Presidente, componentes da Turma:

Discute-se neste processo a possibilidade, ou não, da aplicação do art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente da sua regulação, regulamentação por meio de lei. Nesse sentido, a constitucionalidade, ou não, do decreto que estabeleceu a sistemática pela qual o Poder Público, o Governo Federal, obrigado pela expressa disposição da Constituição, se viu obrigado a cumprir esse dever constitucional, que é o dever de titular as terras dos remanescentes de quilombos.

Relembro os termos do art. 68 do ADCT: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

Esse tema já posto, como se referiu, em ação direta de inconstitucionalidade que tramita no Supremo e que tem por ora apenas o voto do ex-Ministro Cezar Peluso, apenas esse voto com pedido de vista da Min. Weber, e, portanto, sobre o que decidirão os outros Ministros sabemos pouco. Sabemos sim que sobre esse tema - o tema da constitucionalidade e, portanto, o decreto - já há manifestação expressa de hoje um componente do Supremo, que é o Min. Luiz Fux, que enquanto Ministro do STJ em extraordinário voto-vista, que inclusive foi acolhido pelo Relator, no caso do Quilombo de Marambaia, afirmou com muita clareza e com muita desenvoltura a constitucionalidade desse decreto. E no essencial, permito-me relembrar, diz ele: Os quilombolas têm direito à posse das áreas ocupadas por seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual a ação de reintegração de posse movida pela União não há de prosperar, sob pena de pôr em risco a continuidade dessa etnia com todas as suas tradições e cultura, o que, em último, conspira contra o pacto constitucional, que assegura uma sociedade justa, solidária e com diversidade étnica.

E no seu voto desenvolve de uma forma bastante consistente a afirmação de que o decreto na verdade não inova, o decreto é constitucional pelo menos por duas vertentes. A primeira porque o art. 68 do ADCT é na verdade regra e não princípio, portanto estabelece uma obrigação expressa.

A discussão de saber o que é e o que não é quilombola, em que casos seria aplicado em que casos não seria, é apenas algo absolutamente do cotidiano da prestação jurisdicional que importa em aplicar conceitos jurídicos com termos indeterminados e que são determinados pelos estudos antropológicos, que são determinados pelos estudos feitos pela Fundação Palmares, pelo INCRA, portanto a definição do que é e do que eventualmente não seja área de remanescentes de quilombos e, portanto, o que está, ou não, sob o manto do art. 68 do ADCT. Essa é a aplicação de uma outra face de um conceito que felizmente hoje se aplica pouco, mas vale como exemplo, o conceito de o que é a mulher honesta. É um conceito indeterminado assim como o que é quilombo e o que não é quilombo também é um conceito indeterminado. E jamais se cogitou da existência de uma lei que dissesse: "Considera-se mulher honesta aquela que praticar as seguintes condutas..." Jamais, porque esse é um conceito jurídico que se preenche através da ação do intérprete, através, nesse caso concreto dos quilombos, dos estudos antropológicos e por aí afora. Não é necessário, para que a regra do art. 68 tenha efetividade, que venha uma lei a dizer o que pode e o que não pode.

Por outra, não se cria aqui, não é o decreto que criou uma nova figura de desapropriação.

Na verdade, essa nova figura de desapropriação e talvez essa seja a grande interrogação: será necessário ou não desapropriar? Mas, admitindo, como parece ser a linha do incidente ora suscitado de inconstitucionalidade, a desapropriação não é criada pelo decreto, a desapropriação é criada pelo constituinte, ao dizer que cabe à União titular. O decreto veio apenas e disse: naquelas áreas que estejam ocupadas, naquelas áreas que estejam tituladas aos particulares haverá desapropriação. E a desapropriação na forma do decreto? Não, a desapropriação na forma prevista na nossa sistemática há várias décadas.

Portanto o decreto não inova, não cria. O decreto apenas diz que o Poder Público, obrigado pelo art. 68 do ADCT, deve cumprir e deve cumprir através da forma da desapropriação.

Em um incidente que pende de julgamento na Corte Especial, tive a oportunidade de suscitar a inconstitucionalidade da desapropriação e, naquela assentada, se estou bem lembrado, nesta Turma, Relatora a Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, acolheu o argumento, e o que pende de discussão é algo diverso. O incidente que se está a discutir aqui é o mesmo do Supremo. Portanto não haveria inconveniência alguma do julgamento.

Agora, o que é preciso ter presente é que o art. 68 do ADCT é regra e não é princípio. Portanto ele se aplica, ele não prescinde de um preenchimento normativo e portanto não há nenhuma inconstitucionalidade, não há nenhuma invasão por parte do executivo daquilo que seria próprio do legislador.

É nessa linha, então, e até, apenas para concluir, permito-me referir também um argumento importante que é sustentado e creio que esteja nos autos, um parecer da Prof. Flávia Piovesan, em que ela sustenta que, se não fosse assim, ainda assim o Decreto nº 4.887/2003 estaria a regulamentar a Convenção 169 da OIT. Portanto ele não seria um decreto autônomo, ele estaria a regulamentar a convenção 169, e portanto não sofreria dessa eiva de inconstitucionalidade. Da mesma forma ele estaria a regulamentar o art. 21 do Pacto de São José da Costa, que a Corte vem aplicando de uma forma já agora em inúmeros casos a situações absolutamente semelhantes às do autos, não só com relação a terras de índios, mas também a terras ocupadas por exemplo no Suriname por negros que fugiram do regime do plantation e que portanto têm uma situação fática e jurídica em tudo semelhante à dos nossos quilombolas visibilizados pela Constituição de 88. Portanto não é decreto autônomo porque na verdade não inova no ordenamento, e, mesmo se inovasse, ele estaria a regulamentar dois decretos que são, na linha que vem entendendo o Supremo, normas supralegais, os decretos de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento estariam sendo regulamentados por essa regra.

E eu me permitiria concluir, lembrando um pequeno trecho de uma carta aberta de Boaventura de Sousa Santos, que dirigiu ao STF quando do julgamento da ADIN que lá tramita, e que eu me permitiria hoje, lendo, dirigir a esta Corte. Diz Boaventura:

Assegurando a um tempo o Supremo, ao definir sobre o direito dos quilombolas à autoatribuição, reconhecerá a capacidade de sujeito de direito de tais grupos com cultura e identidade próprias e ligados a um passado de resistência à opressão e ao racismo, assegurando a um tempo a efetiva participação numa sociedade pluralista, promovendo a igualdade substantiva e se pronunciando sobre o pleno exercício dos direitos culturais, não mais na visão do patrimônio cultural como monumento e tombamento, mas na visão ampliada dos arts. 215 e 216 da nossa Constituição, para abranger as expressões de criar, fazer e viver de tais comunidades. A decisão a ser proferida - diz ele, dirigindo-se ao Supremo, e permito-me dirigir a V. Exas. com as mesmas palavras -, tal como aquela de Raposa Serra do Sol, sinalizará para as próximas gerações um modelo de desenvolvimento e de sociedade que o Brasil deve deixar como legado: Um projeto uniformizador, etnocida e insustentável? Ou outro, em que a diversidade e o pluralismo são chaves para uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos e baseada na dignidade da pessoa humana?

É nessa perspectiva e, com os olhos postos na história e na tradição desta Turma, inclusive entendendo que hoje dois novos Ministros participarão do julgamento, Teori e Luiz Fux, e já têm posição clara no sentido da improcedência da ADIN movida pelo extinto partido PFL, que o Ministério Público está certo que não será acolhido o incidente de inconstitucionalidade.

Indago ao Juiz Gebran e ao Des. Lenz se mantêm o voto, eu só tenho de proclamar. Também gostaria de dizer que há um pedido de sustentação oral feito intempestivamente, eu ficava vencida, indefiro esse pedido e posso proclamar como a Turma também, porque eu era a única vencida. Então faço a proclamação correta:

A Turma indeferiu o pedido de sustentação oral efetuado intempestivamente, nos termos de precedentes desta Turma, por unanimidade, tendo a Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria revisto posição, e, também por unanimidade, suscitou incidente de inconstitucionalidade do Decreto nº 487/03, nos termos do voto retificado da Relatora, que se alinhou à divergência do Juiz Federal João Pedro Gebran Neto. Votou o Juiz Federal João Pedro Gebran Neto no impedimento do Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior. Determinada a juntada de notas taquigráficas da sustentação oral do Ministério Público.