Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ao apreciar a Apelação Cível nº 5000307-53.2011.404.7203, sob a Relatoria do Juiz Federal Leandro Paulsen, a Primeira Turma suscitou, perante a Corte Especial, incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006. A ementa do julgado foi lavrada nestes termos:

O Ministério Público Federal opina pela constitucionalidade do art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006.

É o relatório. Peço dia.

A Primeira Turma houve por bem suscitar a arguição de inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Complementar nº 123/2006 que condiciona o ingresso e a manutenção no Simples Nacional à prova de regularidade fiscal, por violação ao art. 146, inciso III, alínea 'd' e parágrafo único, da CF, e ao art. 170, inciso IX, da CF, bem como ao devido processo substancial. Eis os fundamentos erigidos pelo ilustre Relator:

Pois bem, após ponderar as razões que conduziram a Turma a promover o incidente, firmo juízo no sentido de que o art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006, não afronta o disposto no art. 146, inciso III, alínea d e parágrafo único, da Constituição, com a redação dada pela EC n.º 42/2003. Eis o teor do dispositivo:

O art. 179 da CF/88 também determina tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, "visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

O tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, todavia, não as exonera do dever de cumprir as suas obrigações tributárias. Assim, exigir a regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial nada tem de irrazoável ou discriminatório; aliás, isso é dever de todos os contribuintes, não somente das micro e pequenas empresas.

A Lei Complementar n.º 123/2006, em consonância com o art. 146, inciso III, "d" e parágrafo único, da Constituição, apenas resguarda os interesses da Fazenda Pública federal, estadual e municipal, não consistindo em tábua de salvação para as microempresas e empresas de pequeno porte que não honram suas obrigações tributárias. Permitir que empresas em débito continuem vinculadas ao Simples Nacional fragilizaria o regime até o ponto de aniquilá-lo, já que os repasses aos Estados e Municípios deixariam de ser efetuados, obrigando a União a ser mera cobradora de tributos.

Segundo a teleologia da norma inserta no art. 17, inciso V, da LC nº 123/2006, as empresas que possuem débitos fiscais não podem receber o mesmo tratamento jurídico oferecido às empresas que cumprem rigorosamente as suas obrigações fiscais. A Lei assegura o direito de inclusão no Simples Nacional às empresas que preencham o critério da regularidade fiscal. Não há, nessa escolha legislativa, qualquer afronta ao princípio da igualdade ou aos arts. 170, incisos IV e IX, e 173, § 4.º, da CF. Nesse sentido, colaciono precedente do STF na ADI Nº 4033:

Afasto, igualmente, o argumento de violação ao devido processo substancial, visto que não se está cerceando ou impedindo o livre exercício de atividade econômica, ao exigir a regularidade fiscal para a empresa adentrar ou manter-se no Simples Nacional. A verdadeira sanção política restringe direitos de forma abusiva, ou seja, o vício enraizado na lei demonstra a falta de proporcionalidade e razoabilidade em grau tão elevado que deturpa completamente a finalidade legal, ultrapassando o necessário para alcançar o objetivo que justificaria o exercício da competência legislativa.

A exigência de regularidade fiscal como condição para ingressar ou manter-se no Simples Nacional nada mais é do que uma medida de higidez do regime simplificado que não causa restrição à prática da atividade econômica. Se a microempresa ou empresa de pequeno porte não participar do Simples ou for dele excluída em razão de pendências fiscais, ela poderá continuar exercendo livremente sua atividade econômica, ainda que sem o tratamento favorecido dispensado pela LC nº 123/2006.

Neste sentido, colaciono precedentes das Turmas integrantes da Primeira Seção desta Corte:

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006.

A Constituição Federal dispõe, não em um ou dois, mas em três de seus artigos (exaustivamente, portanto) sobre a necessidade de "tratamento favorecido" ou "tratamento jurídico diferenciado" a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte no âmbito das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias (arts. 170, IX; 179 e 146, III, d).

Como assentado em julgado do Pleno do Supremo Tribunal Federal (ADI 4033, Rel. Min. Joaquim Barbosa), "o fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência (...)".

Nesse diapasão, o Simples Nacional, sistema instituído para cumprir com a exigência constitucional de tratamento favorecido e diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte - e que, efetivamente, garante a essas um regime tributário simplificado e menos oneroso - tornou-se, na prática, mais do que uma simples opção, mas verdadeira necessidade para a manutenção de suas atividades em situação mais próxima da igualdade (em termos de concorrência) com empresas de maior porte.

A ser assim, a exigência de regularidade fiscal (ainda que esta não signifique a quitação dos débitos) como condição para a inclusão ou manutenção das micro e pequenas empresas no Simples Nacional torna-se descabida na medida em que acaba por refletir diretamente na própria manutenção das suas atividades (sem o tratamento favorecido, terá muito menos condições de atuar em pé de igualdade com as demais empresas), vindo a violar, em conseqüência, a garantia do livre exercício da atividade econômica.

Não se trata, de outro lado, de exonerar as microempresas e empresas de pequeno porte do dever de cumprir suas obrigações tributárias, mas de colocar as coisas em seu trilho próprio: os débitos tributários devem ser cobrados pelos instrumentos legais adequados, valendo-se a Fazenda Nacional dos privilégios e garantias do crédito tributário.

Nessa perspectiva, a exigência de regularidade fiscal para que as microempresas e empresas de pequeno porte sejam incluídas ou mantidas no Simples Nacional fere o princípio da proporcionalidade na medida em que existe um meio menos gravoso (para as empresas) à disposição do Fisco para a satisfação de seus créditos tributários. A exigência de regularidade fiscal como condição para a entrada ou manutenção daquelas empresas em regime tributário diverso e favorecido constitui, assim, a meu sentir, meio de coação indevido a pagamento de tributo.

Saliente-se que, por ocasião do reconhecimento, no âmbito do STF, da repercussão geral da matéria ora em questão (RE 627543 RG/RS, Rel. Min. Dias Tóffoli), o Ministro Marco Aurélio sinalizou com a inconstitucionalidade da exigência de regularidade fiscal:

Com estas breves considerações, e reportando-me também aos fundamentos dos votos dos Desembargadores Federais Paulo Afonso Brum Vaz e Otávio Pamplona, alinho-me à divergência inaugurada pelo Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, pedindo vênia ao e. Relator e aos que o seguiram, e voto por acolher o incidente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade do art. 17, inc. V, alínea d, da Lei Complementar nº 123/2006.

Concessa maxima venia, divirjo da eminente Relatora, porquanto se me afigura, tal como apontado pelo douto Juiz Federal Leandro Paulsen no âmbito da Turma, que o artigo 17, V, da Lei Complementar nº 123/06 padece do vício de inconstitucionalidade, por violação aos artigos 146, III, d, e parágrafo único, e 170, IX, da CF.

Reporto-me, dada a percuciência com que proferido, ao voto condutor da instauração do presente incidente:

 

 

Com efeito, prevendo as possíveis dificuldades que as micros e pequenas empresas pudessem passar, a Carta Magna de 1988 estabeleceu princípios que devem ser seguidos pelos legisladores de todos os níveis da federação, especialmente quanto ao tratamento favorecido, diferenciado e simplificado destinado a tais empreendimentos, conforme se pode extrair dos artigos 170, IX, e 179. Ainda, a alínea d do inciso III do artigo 146 da Constituição não subordina o regime simplificado à boa condição financeira das empresas!

A toda evidência, teve o constituinte a intenção de proteger as empresas de pequeno porte para que pudessem se desenvolver e competir com as de médio e grande porte em igualdade de condições, sendo que, para alcançar esta igualdade, o legislador estabeleceu vários campos de atuação, em especial o administrativo, tributário, previdenciário e creditício. Não há como conceber outro tratamento para aquelas empresas, pois, caso não possuam os benefícios constitucionalmente garantidos, não resistirão ao mercado, em que os maiores acabam aniquilando os pequenos em face das vantagens competitivas que detém.

Sendo assim, voto por acolher o incidente, a fim de declarar a inconstitucionalidade do artigo 17, V, da Lei Complementar nº 123/2006.

A Constituição Federal estabeleceu como princípio geral da atividade econômica o tratamento diferenciado e privilegiado às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos seguintes:

Por sua vez, a EC 42/03 exigiu lei complementar para a regulamentação do regime especial para as microempresas e empresas de pequeno porte no que se refere à arrecadação de impostos e contribuições, conforme alínea d do inc. III do art. 146 da CF:

Sobreveio, então, a LC 123/06, revogando a Lei nº 9.317/96, que tratava do anterior SIMPLES, e, nos termos do art. 1º, passou a estabelecer normas gerais acerca do tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, com a instituição do Simples Nacional:

E, como uma das vedações ao ingresso no Simples Nacional, estabeleceu, no inc. V do art. 17, a impossibilidade de existência de débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa, in verbis:

A questão que se coloca é se essa vedação ao ingresso no Simples Nacional, imposta às microempresas e empresas de pequeno porte, ainda que formalmente integre lei complementar, viola em seu conteúdo material o princípio geral da atividade econômica de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, bem assim se constitui-se em sanção política, vedada no sistema tributário como forma oblíqua de cobrança de tributos.

Com efeito, da análise das normas constitucionais mediante a verticalização do dispositivo da lei complementar que encerra a vedação aqui tratada, tenho que essa desborda dos escopos constitucionais a que deveria estar jungido todo o regime de tributação instituído pela precitada lei complementar. Isso porque o óbice imposto às empresas que tenham interesse em utilizar a sistemática do Simples Nacional esbarra na premissa básica da sua criação, qual seja a possibilidade de redução da carga tributária das micro e pequenas empresas.

Não há dúvida, a meu sentir, como bem ponderado no voto divergente, da lavra do Desembargador Paulo Afonso Brun Vaz, que o intuito do legislador constituinte foi o de proteger essas empresas para que pudessem competir com as empresas normais (médio e grande porte) em igualdade, tendo para isso estabelecido vários campos de atuação, entre eles, o administrativo, o tributário, o previdenciário e o creditício.

Por isso, não há como conceber outro tratamento para essas empresas, tendo o legislador infraconstitucional, portanto, a obrigação de tornar viva a garantia constitucional de proteção às micro e empresas de pequeno porte, concedendo-lhes tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para que possam sobreviver no mercado, cumprindo com o seu papel social. O atingimento do princípio da igualdade está justamente em conceder um tratamento diferenciado a empresas em desigualdade de condições, de modo que não se mostra razoável a exigência de regularidade com o Fisco para as micro e empresas de pequeno porte poderem ingressar e manter-se no Simples Nacional.

A existência de débitos, por si só, não descaracteriza a condição de micro ou pequena empresa. Se, ontologicamente, o contribuinte se constitui em micro ou pequena empresa não pode a existência de débito servir de pretexto para afastá-lo do regime simplificado. A sua essência há de prevalecer, pois é isso que a Constituição exige. Nada mais.

Registro, outrossim, que não há como se verificar, no caso, a constitucionalidade de uma norma pela via inversa, como sustentado pela fazenda nacional, ao assinalar, tanto nos seus memoriais (evento 9, PET 1), quanto na sua manifestação oral na sessão de julgamento, o seguinte:

Não há como se fazer tal paralelo, pois o Simples Nacional não é uma espécie de parcelamento concedido pelo governo tal qual o REFIS, PAES e PAEX, em que se consolidavam débitos reconhecidos pelo contribuinte como devidos. O Simples Nacional é diferente, pois encerra um novo regime de tributação, de estatura constitucional, o qual foi instituído precipuamente para propiciar, como dito, tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, cumprindo-se, assim, com os preceitos e garantias que lhes foram conferidos pela Constituição Federal.

Nessa medida, o art. 17, inc. V, da LC 123/06, que "Institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte" é inconstitucional, pois determina que o empresário que se encontrar em débito com o INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, e cuja exigibilidade não esteja suspensa, não poderá permanecer nesta condição favorecida, diferenciada e simplificada que a Constituição Federal erigiu como princípio constitucional. Aqui há violação a princípio constitucional, o que é muito mais grave do que a afronta a uma mera regra constitucional, porquanto agride a estrutura dorsal do próprio sistema jurídico constitucional.

Sob outro prisma, a Administração Pública não tem o direito de coagir (condicionar) o devedor ao pagamento de tributo, ou mesmo possibilitar-lhe o parcelamento de débito, no intuito de que seja viabilizada a sua permanência em sistema de tributação, de envergadura constitucional, mais benéfico para as atividades que exerce, quando, em verdade, existem mecanismos próprios previstos para a cobrança de crédito que o Fisco entenda ser devido pelo contribuinte. Tal proceder configura verdadeira sanção política, vedada no ordenamento jurídico.

Em direito tributário, segundo a Suprema Corte, sanções políticas significam as restrições ou proibições impostas ao sujeito passivo como modo indireto de coerção ao pagamento do tributo, tais como a interdição de estabelecimento, o regime especial de fiscalização e a recusa de autorização para imprimir notas fiscais e, no caso em exame, a necessidade de regularidade fiscal para ingresso e manutenção no Simples Nacional para as micro e empresas de pequeno porte.

Sabe-se que inexiste no sistema jurídico brasileiro direitos e garantias revestidas de caráter absoluto, não se consubstanciando, por conseguinte, de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional. Entretanto, isso não significa que possa a Administração Tributária, ou mesmo o legislador ordinário, inibir ou frustar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas que objetivam, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais, mormente para poder gozar de benefício de índole constitucional. A jurisprudência da Suprema Corte proíbe que o Estado se valha de meios indiretos de coerção, como instrumento de acertamento da relação tributária, para, em função deles e mediante grave restrição ao exercício de atividade empresarial, econômica ou profissional, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais porventura em atraso.

Assim, qualquer restrição que implicar cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, por afronta ao disposto nos arts. 5º, inc. XIII, e 170, parágrafo único, da CF.

Ademais, essas práticas subvertem o sistema legal vigente, porquanto configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte.

Cabe aqui, por se tratar de situação semelhante à presente, transcrever excertos da decisão monocrática proferida no RE 37481/RS pelo Min. Relator Celso de Mello (DJ 08-04-05, pp 00082), acerca das sanções políticas em direito tributário, à luz do princípio da proporcionalidade:

Ante o exposto, voto por acolher o incidente, para o fim de declarar a inconstitucionalidade do art. 17, inc. V, alínea d, da Lei complementar nº 123/06.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/12/2012, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 06/12/2012, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, RELATOR, REJEITANDO A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, FERNANDO QUADROS DA SILVA, MARGA INGE BARTH TESSLER, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, E DOS VOTOS DIVERGENTES DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, NÉFI CORDEIRO E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, AGUARDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA E CELSO KIPPER.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/02/2013, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 07/02/2013, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, DO VOTO DO DES. FEDERAL CELSO KIPPER, NO MESMO SENTIDO, E DO VOTO DO DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU REJEITAR O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, NÉFI CORDEIRO, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E CELSO KIPPER.