Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, não conhecer da argüição de inconstitucionalidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado pela Terceira Turma deste Tribunal, nos autos da presente ação de desapropriação proposta pelo Instituto de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, em face do decreto presidencial de 26 de outubro de 2006, que declarou de interesse social a área ocupada pela Comunidade Remanescente do Quilombo Família Silva, situada em Porto Alegre.

Entendeu o colegiado que o referido decreto viola o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma vez que o texto constitucional não especifica que o reconhecimento da propriedade das terras aos remanescentes das comunidades dos quilombos seja implementado por intermédio do instituto da desapropriação.

O Ministério Público Federal opina pela rejeição da arguição de inconstitucionalidade (Evento 11).

Inicialmente cabe considerar que o princípio da Reserva de Plenário, inserido no artigo 97 da Constituição Federal, é condição de eficácia da decisão a ser proferida pelo tribunal. Desdobrando o referido dispositivo, torna-se evidente que a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pela maioria absoluta de todos os membros do Tribunal, em atenção, também, à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, verbis:

Assim, passo a análise do mérito.

O ato impugnado é o Decreto Presidencial de 26 de outubro de 2006, que declarou de interesse social área ocupada pela Comunidade Remanescente do Quilombo Família Silva, situada no município de Porto Alegre, no Estado do Rio Grande do Sul. (Evento 1 - ANEXOS PET INI 3 - Processo Originário).

Ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no tocante a possibilidade de controle de constitucionalidade de decreto autônomo, como é o caso do supracitado decreto:

Feita esta consideração inicial, a questão ora em exame, cinge-se à forma de como será implementado o direito de propriedade das comunidades remanescentes dos quilombos, conferido pela Constituição Federal de 1988, no artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, verbis:

Com efeito, quilombola é designação comum aos escravos refugiados em quilombos, ou descendentes de escravos negros cujos antepassados no período da escravidão fugiram dos engenhos de cana-de-açúcar, fazendas e pequenas propriedades onde executavam diversos trabalhos braçais para formar pequenos vilarejos chamados de quilombos (Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre)

Nesta senda, os destinatários da norma constitucional supracitada, são aqueles que buscaram abrigo nesses locais (quilombos), antes ou logo após a abolição, lá permaneceram até a promulgação da Constituição de 1988.

Feita esta breve introdução, independentemente da classificação da norma do artigo 68 do ADCT, no que respeita à sua aplicabilidade - se norma de eficácia limitada, contida ou plena - para o fim de se perquirir a necessidade de lei prévia no que concerne à definição das terras cujo domínio foi reconhecido, bem como a identificação de seus beneficiários, no tocante ao reconhecimento do direito de propriedade, o texto constitucional é cristalino - cumpre ao Estado emitir título de propriedade aos respectivos remanescentes das comunidades dos quilombos.

O artigo 68 do ADCT inaugura um verdadeiro direito fundamental a uma categoria que historicamente viveu a margem da sociedade. Trata-se, sem dúvida, de um direito fundamental fora do catálogo, que é aberto, por força no disposto no artigo 5º, § 2ª, da CF. Reconhecida, assim, a fundamentalidade da norma, há que se investigar de que forma o direito de propriedade dos quilombolas será concretizado.

A conseqüência hermenêutica se encontra no próprio texto constitucional, no artigo 5º, § 1º, que assim dispõe:

Não há dúvida que a referida norma tem caráter dirigente e vinculante no sentido de que, além de assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, investindo, portanto, os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos. Assim é que o Poder Judiciário encontra-se investido do poder-dever de aplicar imediatamente as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, assegurando-lhes sua plena eficácia (Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, ed. Livraria do Advogado, 2009).

Diante deste contexto, arguí a inconstitucionalidade do Decreto Presidencial que determinou a desapropriação do Quilombo Família Silva. Entendo que o texto constitucional reconheceu a propriedade definitiva aos quilombos, não havendo que se falar em desapropriação porque não há propriedade alheia a ser transferida.

Na desapropriação o proprietário privado só perde a titularidade do bem após o pagamento de indenização (artigos 5º, inciso XXIV, 182, § 3º, e 184, caput, todos da CF), podendo, até lá valer-se dos instrumentos processuais reivindicatórios ou possessórios, conforme o caso, visando à proteção do seu direito à posse do imóvel, o que evidentemente expõe a comunidade quilombola a uma situação de insegurança jurídica, justamente em descompasso da vontade do constituinte.

Como bem, apontou o Procurador da República Daniel Sarmento, em seu parecer intitulado A GARANTIA DO DIREITO À POSSE DOS REMANESCENTES DE QUILOMBOS ANTES DA DESAPROPRIAÇÃO, a Constituição Federal de 1988 operou a afetação das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pública de máxima relevância, eis que relacionada a direitos fundamentais de uma minoria étnica vulnerável: o seu uso, pelas próprias comunidades, de acordo com os seus costumes e tradições, de forma a garantir a reprodução física, social, econômica e cultural dos grupos em questão.

Cabe ao Estado dar efetivação e proteção ao direito de propriedade deste território étnico. A implementação da propriedade de terras pelos quilombolas pelo instituto da desapropriação, nega o objetivo do artigo 68 do ADCT, pois condiciona o acesso à terra a iniciativa dos órgãos públicos, fulminado com a possibilidade de acesso imediato à terra destas comunidades, o que viola também o já citado § 1º, do artigo 5º, da CF.

Entendo que cabe a nós, membros do Poder Judiciário, buscar sempre a maior eficiência dos preceitos constitucionais, extraindo-se o seu maior grau de conteúdo e eficácia. Havendo mais de uma interpretação possível num caso concreto, devemos priorizar sempre a que assegure maior eficácia e aplicabilidade às normas constitucionais. É por esta razão, que embora a tese da desapropriação num primeiro momento pareça atender melhor os conflitos existentes - de um lado o direito dos proprietários privados, de outro o direito dos quilombolas, ela traz escamoteada a falta de efetivação de um direito constitucional, pois implicitamente subverte a essência da constituição. Vale lembrar aqui que aquilo que é identificado como vontade de Constituição deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até mesmo vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado Democrático (Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, ed. Fabris, 1991).

Importa referir aqui que o Supremo Tribunal Federal deverá finalizar em breve o julgamento da ADI 3239, em que o Partido Democrata - DEM pede a inconstitucionalidade do Decreto 4887/03, editado pelo governo federal para implementar o artigo 68 do ADCT. O feito foi de relatoria do Min. Cezar Peluzo, que já proferiu seu voto.

Esclareço que, embora nessa ADI se pleiteie a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 4887 também por outros fundamentos, um deles diz diretamente com o caso ora em exame - a criação de uma nova modalidade de desapropriação. E, quanto ao tema, assim se manifestou o relator, verbis:

Com base também nestes fundamentos, o relator julgou procedente a ação. Registro que, logo após o voto do relator, que me foi gentilmente cedido por sua assessoria, a Ministra Rosa Weber pediu vista do feito, em 18/04/2012.

Por tudo o que foi explanado, e me valendo inclusive dos mesmos argumentos do Ministro Cezar Peluso, é que entendo que a utilização do instituto da desapropriação é incabível para a regularização dos territórios quilombolas no nosso País.

Ante o exposto, voto por acolher o incidente de inconstitucionalidade do Decreto Presidencial de 26 de outubro de 2006, por ofensa ao artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal c/c artigo artigo 68 do ADCT.

É como voto.

O objeto do presente Incidente de Inconstitucionalidade é o Decreto Presidencial de 26-10-2006, publicado no D.O.U. de 27.10.2006, que declarou de interesse social a área ocupada pela Comunidade Remanescente do Quilombo Família Silva, situada no Município de Porto Alegre, no Estado do Rio Grande do Sul.

Transcrevo a íntegra do referido Decreto, negritando a parte que interessa para a solução do presente Incidente de Inconstitucionalidade:

 

Como se vê, substancialmente o Decreto Presidencial de 26 de outubro de 2006, acima transcrito, resume-se a uma autorização para o INCRA promover e executar a desapropriação em comento. Não se trata, portanto, de ato normativo - de efeitos gerais e abstratos -, mas, sim, típico ato administrativo de efeitos individuais e concretos, passível de controle judicial quanto à sua legalidade, mas não sujeito ao controle abstrato de constitucionalidade.

Quanto a esse aspecto, peço licença para transcrever parte do parecer do ilustre professor administrativista Almiro do Couto e Silva (juntado no evento 36), verbis:

 

 

Isso constatado, impõe-se a conclusão quanto ao não cabimento do presente Incidente de Inconstitucionalidade.

No mesmo sentido são os precedentes do STF, na linha do abaixo transcrito :

 

 

Quanto ao mérito propriamente dito, proferirei voto oportunamente, caso ultrapassada a preliminar de não conhecimento.

Ante o exposto, voto por não conhecer do presente Incidente de Inconstitucionalidade, acompanhando a divergência. 

 

O incidente de arguição de inconstitucionalidade dirige-se ao Decreto Presidencial de 26 de outubro de 2006, que declarou de interesse social a área ocupada pela comunidade remanescente do Quilombo Família Silva, situada em Porto Alegre.

Entendo que não deve ser conhecida a arguição de inconstitucionalidade, porque a declaração expropriatória caracteriza-se como típico ato estatal de efeitos concretos, ato administrativo propriamente dito, sem conteúdo normativo, não passível de controle de constitucionalidade. Somente o decreto geral, isto é, que possui efeitos gerais, é ato normativo, que pode ser subdividido em: letra a - regulamentar ou de execução, quando expedido com fulcro no artigo 84, IV, da Constituição ou independente ao autônomo quando disciplina matéria não regulada em lei.

Os decretos gerais contêm, da mesma forma que a lei, regras gerais e abstratas que se dirigem a todas as pessoas que se encontram na mesma situação. Esses sim são passíveis de controle de constitucionalidade. Os atos administrativos propriamente ditos apenas são passíveis de controle de legalidade ou de moralidade. Na hipótese dos autos, o ato expropriatório tem fulcro no art. 13 do Decreto nº 4.887 de 2003. Esse sim é um ato de efeitos gerais que pode ser objeto de controle de constitucionalidade, como já foi dito pela eminente Relatora, já o é no Supremo Tribunal Federal e poderia ser objeto de argüição de inconstitucionalidade no caso concreto.

Então estou acompanhando a divergência do Dr. Ricardo Teixeira já lançada no sistema, com a vênia da Relatora.

Ante o exposto, voto por não conhecer da argüição de inconstitucionalidade.

Pedi vista em razão da complexidade da questão discutida nesta arguição de inconstitucionalidade.

 

Após ponderar os argumentos expendidos nos autos, peço vênia para transcrever o pronunciamento do ilustre representante do Ministério Público Federal, Dr. João Carlos de Carvalho Rocha, que adoto integralmente como razões de decidir:

 

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer do incidente de arguição de inconstitucionalidade e, caso ultrapassada a preliminar, por rejeitar o incidente.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/11/2012, na seqüência 4, disponibilizada no DE de 12/11/2012, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DA RELATORA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/12/2012, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 06/12/2012, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, RELATORA, CONHECENDO DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ E FERNANDO QUADROS DA SILVA; DOS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, RÔMULO PIZZOLATTI, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA E MARGA INGE BARTH TESSLER, NÃO CONHECENDO DO INCIDENTE; QUANTO AO MÉRITO, VOTARAM ACOLHENDO O INCIDENTE A DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, RELATORA, E O DES. FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA E, REJEITANDO O INCIDENTE, OS DESEMBARGADORES FEDERAIS RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, MARGA INGE BARTH TESSLER, LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON E PAULO AFONSO BRUM VAZ, E PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK. AGUARDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, NÉFI CORDEIRO, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, CELSO KIPPER, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA E RÔMULO PIZZOLATTI. USOU DA PALAVRA O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/03/2013, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 06/03/2013, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) CORTE ESPECIAL, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, NÃO CONHECENDO DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE; DOS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, CELSO KIPPER, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, NO MESMO SENTIDO; E DOS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, CONHECENDO DO INCIDENTE, A CORTE ESPECIAL, POR MAIORIA, DECIDIU NÃO CONHECER DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDA A DES. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, RELATORA, E OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, PAULO AFONSO BRUM VAZ, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E FERNANDO QUADROS DA SILVA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.