QUESTÃO DE ORDEM EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013161-34.2010.404.7100/RS

RELATORA	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	M. A. C. A.
ADVOGADO	:	ISADORA COSTA MORAES

QUESTÃO DE ORDEM

1. Relatório

Trata-se de ação ordinária ajuizada por M. A. C. A., pretendendo a declaração de que é ilegal a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora recebidos na reclamatória trabalhista nº 00694-2003-027-04-00-3, bem como a restituição do indébito.

Deu-se à causa o valor de R$ 43.346,83.

Sobreveio sentença nos seguintes termos:

Diante do exposto, e considerando o mais que dos autos consta, rejeito a defesa indireta de mérito e julgo parcialmente procedente o pedido para: (i) declarar a não-incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios recebidos pela parte autora no processo trabalhista nº 00694-2003-027-04-00-3; (ii) condenar a UNIÃO a restituir os valores recolhidos indevidamente a esse título.

Quando da liquidação de sentença, a parte autora deverá observar o seguinte:

[i] o valor do IR retido sobre os juros de mora devem ser restituídos mediante incidência da SELIC, desde a data da retenção indevida;

[ii] ao lado disso, deve ser simulada a declaração de ajuste referente ao ano calendário no qual houve o recolhimento do tributo ora repetido, na qual será: (a) anotado o valor dos juros de mora como 'rendimentos não tributáveis'; (b) excluídos do campo 'imposto pago' os valores nominais do Imposto de Renda Retido na Fonte cuja restituição ora se está determinando; (c) apurado novo 'cálculo do imposto' na declaração de ajuste respectiva, considerando, inclusive e se for o caso, outros rendimentos tributáveis (v.g. INSS) e valores a deduzir (saúde, educação, pensão etc.), tal como anteriormente apresentado à Receita Federal;

[iii] o resultado do novo 'cálculo do imposto' na declaração de ajuste (simulada) deverá ser deduzido (nas hipóteses de aumento do IR a pagar ou redução do valor a restituir) ou acrescido (nas hipóteses de redução do IR a pagar ou aumento do valor a restituir) ao valor da restituição apurada no item [i], em abril do ano-exercício respectivo;

[iv] o valor apurado será restituído, corrigido pela SELIC à data da conta de execução, vedado o manejo acumulado dessa (Selic).

Os créditos da parte autora serão corrigidos monetariamente, aplicando-se a SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250, de 1995), sem a incidência de juros (papel funcionalmente desempenhado pela SELIC), até a data da expedição da requisição de pagamento, quando, então, será corrigido pelos índices desse regime de pagamentos.

Na hipótese de extinção da SELIC, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 167, parágrafo único, combinado com o artigo 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Condeno a UNIÃO a pagar honorários de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação e a reembolsar as custas adiantadas.

Espécie sujeita ao reexame necessário.

Inconformada, a União apelou, sustentando, em síntese, a incidência do IR sobre os juros de mora, porque esta verba tem natureza salarial e não indenizatória. Alega que conforme disposto no art. 114 do CTN: "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência" e no caso do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, foi eleito como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica e/ou jurídica de renda e/ou proventos, consoante o art. 43 do CTN. E o § único do art. 16 da Lei nº 4.506/94 dispõe, expressamente, que também serão "classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo". Ainda pede a redução dos honorários de sucumbência.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Na sessão de 13/09/2011 a Segunda Turma deste Regional decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Inconformada, a União interpôs Recurso Especial, o qual foi provido para anular o acórdão deste Regional, determinado que o julgamento da Apelação seja feito com base nas premissas estabelecidas no RESP 1.227.133/RS.

Retornaram os autos a esta relatoria para rejulgamento.

2. Questão de Ordem

Preliminarmente ao reexame do presente feito, conforme determinado pelo STJ, entendo que deva ser argüida a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, bem como do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) os juros de mora legais recebidos, em juízo ou fora dele (administrativamente, etc.), independentemente da verba principal a que se refiram, pelos fundamentos a seguir expostos.

Desde já consigno que a inconstitucionalidade que por ora se argúi não diz respeito ao indébito tributário, o qual tem a taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros, indexador este que possui aplicação prevista em legislação específica (Lei nº 9.250/95), a qual não é objeto da presente argüição.

2.1 Inicialmente, traço um breve histórico acerca de como este Regional e o STJ examinam a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.

O entendimento atual e consolidado nas 1ª e 2ª Turmas deste Regional é no sentido de que o imposto de renda não incide sobre os juros de mora recebidos judicialmente, uma vez que estes possuem "natureza indenizatória". Nesse sentido, reproduzo precedentes recentes e ilustrativos:

TRIBUTÁRIO. IRPF. JUROS DE MORA. NATUREZA JURIDICA. Os juros de mora incidentes sobre parcelas reconhecidas judicialmente não estão sujeitos ao imposto de renda, dada a sua natureza indenizatória. Precedentes. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001337-64.2013.404.7200, 2a. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/07/2013)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. AÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Em qualquer hipótese, os juros de mora não sujeitos à incidência do imposto de renda. É irrelevante para a solução da causa a discriminação de cada verba recebida na ação judicial. - Afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que teria havido o reconhecimento do pedido quanto ao mérito na contestação, atraindo a incidência do § 1º do art. 19 da Lei 10.522/02. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062640-25.2012.404.7100, 1a. Turma, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2013)

No entanto o STJ, através de sua Primeira Seção, no julgamento do Recurso Especial nº 1.227.133/RS, examinado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), e do Recurso Especial nº 1.089.720/RS, acabou por restringir a não incidência do IR sobre os juros de mora apenas em duas hipóteses, com fundamento no art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64 e no art. 43, II, do CTN:

a) quando recebidos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (perda do emprego);

b) quando os juros de mora forem incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do imposto de renda são isentos de imposto de renda, mesmo quando pagos fora da circunstância da perda de emprego, em conformidade com a regra de que o acessório segue o principal.

Veja-se o teor destes julgados paradigmáticos do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA - IRPF. REGRA GERAL DE INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. PRESERVAÇÃO DA TESE JULGADA NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP. N. 1.227.133 - RS NO SENTIDO DA ISENÇÃO DO IR SOBRE OS JUROS DE MORA PAGOS NO CONTEXTO DE PERDA DO EMPREGO. ADOÇÃO DE FORMA CUMULATIVA DA TESE DO ACCESSORIUM SEQUITUR SUUM PRINCIPALE PARA ISENTAR DO IR OS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE VERBA ISENTA OU FORA DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO IR.

1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

2. Regra geral: incide o IRPF sobre os juros de mora, a teor do art.16, caput e parágrafo único, da Lei n. 4.506/64, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória reconhecida pelo mesmo dispositivo legal (matéria ainda não pacificada em recurso representativo da controvérsia).

3. Primeira exceção: são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não. Isto é, quando o trabalhador perde o emprego, os juros de mora incidentes sobre as verbas remuneratórias ou indenizatórias que lhe são pagas são isentos de imposto de renda. A isenção é circunstancial para proteger o trabalhador em uma situação sócio-econômica desfavorável (perda do emprego), daí a incidência do art. 6º, V, da Lei n. 7.713/88. Nesse sentido, quando reconhecidos em reclamatória trabalhista, não basta haver a ação trabalhista, é preciso que a reclamatória se refira também às verbas decorrentes da perda do emprego, sejam indenizatórias, sejam remuneratórias (matéria já pacificada no recurso representativo da controvérsia REsp. n.º 1.227.133 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel .p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28.9.2011).

3.1. Nem todas as reclamatórias trabalhistas discutem verbas de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, ali podem ser discutidas outras verbas ou haver o contexto de continuidade do vínculo empregatício. A discussão exclusiva de verbas dissociadas do fim do vínculo empregatício exclui a incidência do art. 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88.

3.2. . O fator determinante para ocorrer a isenção do art. 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88 é haver a perda do emprego e a fixação das verbas respectivas, em juízo ou fora dele. Ocorrendo isso, a isenção abarca tanto os juros incidentes sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias quanto os juros incidentes sobre as verbas não isentas.

4. Segunda exceção: são isentos do imposto de renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do "accessorium sequitur suum principale".

5. Em que pese haver nos autos verbas reconhecidas em reclamatória trabalhista, não restou demonstrado que o foram no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância de perda do emprego). Sendo assim, é inaplicável a isenção apontada no item "3", subsistindo a isenção decorrente do item "4" exclusivamente quanto às verbas do FGTS e respectiva correção monetária FADT que, consoante o art. 28 e parágrafo único, da Lei n.

8.036/90, são isentas.

6. Quadro para o caso concreto onde não houve rescisão do contrato de trabalho: Principal: Horas-extras (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda; Acessório: Juros de mora sobre horas-extras (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda; Principal: Décimo-terceiro salário (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda; Acessório: Juros de mora sobre décimo-terceiro salário (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda; Principal: FGTS (verba remuneratória isenta) = Isento do imposto de renda (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90); Acessório: Juros de mora sobre o FGTS (lucros cessantes) = Isento do imposto de renda (acessório segue o principal).

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

(REsp 1089720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 28/11/2012)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA - IRPF. INCIDÊNCIA SOBRE JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Sem subsistência questão de ordem para levar à Corte Especial tema de competência da Primeira Seção que por ela já foi enfrentado em outras oportunidades e que neste processo já se encontra em sede de embargos de declaração.

2. O acórdão decidiu sobre as regras da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de verbas trabalhistas pagas em atraso. A discussão a respeito da aplicação da tese referendada a situações particulares deverá ser travada caso a caso nas ações próprias à medida em que as discussões surjam no Poder Judiciário. O Poder Judiciário não é órgão de consulta. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no Ag. n. 616.328/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 16.10.2012; REsp. n. 1.177.893/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23.08.2011; REsp. n. 848.397/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28.09.2010; AgRg no REsp. n. 663.164/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 21.10.2004.

3. É clara a identidade entre as expressões "contexto da perda do emprego" e "término do contrato de trabalho" utilizadas no acórdão embargado. Não há aqui qualquer obscuridade ou omissão.

4. Em relação à perda do emprego no curso da demanda, de ver que as situações fáticas ocorridas após o ajuizamento da demanda podem ser enfrentadas pelo Poder Judiciário na forma do art. 462, do CPC, bastando para isso serem regularmente submetidas e demonstradas.

5. O acórdão embargado foi claro ao afirmar ser indiferente para a identificação da natureza jurídica dos juros de mora o regramento estabelecido pelo novo Código Civil, já que os juros moratórios sempre tiveram a mesma natureza indenizatória de lucros cessantes antes e depois do seu advento.

6. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

7. A compatibilidade do art. 16, da Lei n. 4.506/64 com o art. 43, do CTN foi expressamente enfrentada no acórdão embargado ao situar os juros de mora como acréscimos patrimoniais (proventos de qualquer natureza), não se amoldando à hipótese prevista no inciso I, mas sim no inciso II do citado art. 43, do CTN.

8. Não há qualquer incompatibilidade entre o julgado embargado e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.227.133/RS (1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28.9.2011).

9. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no REsp 1089720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2013, DJe 06/03/2013)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

- Havendo erro material na ementa do acórdão embargado, deve-se acolher os declaratórios nessa parte, para que aquela melhor reflita o entendimento prevalente, bem como o objeto específico do recurso especial, passando a ter a seguinte redação : "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JUROS DE MORA LEGAIS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. VERBAS TRABALHISTAS. NÃO INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA.

- Não incide imposto de renda sobre os juros moratórios legais vinculados a verbas trabalhistas reconhecidas em decisão judicial.

Recurso especial, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, improvido." Embargos de declaração acolhidos parcialmente.

(EDcl no REsp 1227133/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 02/12/2011)

2.2 São os seguintes os dispositivos legais em relação aos quais se argúi a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto:

Lei n. 4.506/64:

Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado tôdas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no artigo 5º do Decreto-lei número 5.844, de 27 de setembro de 1943, e no art. 16 da Lei número 4.357, de 16 de julho de 1964, tais como:

(...)

Parágrafo único. Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo.

Lei nº 7.713/88:

Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90)

§ 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.

Lei nº 5.172/66:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

2.3 Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito, e como tal estão conceituados no artigo 404 do atual Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10/01/2002):

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Outro não era o tratamento dado à matéria pelo artigo 1.061 do Código Civil de 1916:

Art. 1.061. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros da mora e custas, sem prejuízo da pena convencional.

A única inovação trazida pelo Código Civil de 2002 foi a possibilidade de o juiz conceder indenização suplementar caso os juros de mora não cubram o prejuízo do credor - o que vem, mais uma vez, ressaltar o caráter indenizatório desses juros.

A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda.

A doutrina é majoritariamente no sentido da natureza indenizatória dos juros de mora:

De todo o exposto extrai-se a finalidade dos juros moratórios, qual seja a imposição de uma pena ao devedor pelo atraso no cumprimento de sua obrigação.

Por esse motivo, os juros moratórios correspondem à remuneração pelo atraso no pagamento de uma dívida; à indenização pelo retardamento da execução da obrigação; à prestação acessória devida ao credor como recompensa pela temporária privação de seu capital.

(Juros Taxas e Capitalização. André Zanetti Baptista. Editora Saraiva. 2008. p. 27)

Ora, o simples retardamento no cumprimento da obrigação e conseqüente retenção de capital de outrem favorece o devedor culpado, que deve ser compelido ao pagamento de juros de mora, até em razão da cristalina disposição do art. 1.064 do Código Civil de 1916 e art. 407 do Código Civil de 2002.

Ainda que não haja e sequer sejam alegados prejuízos, são devidos juros moratórios (Código Civil de 1916, art. 1.064; Código Civil de 202, art. 407).

(Juros no Direito Brasileiro. Luiz Antonio Scavone Junior. Editora RT. 4ª Edição, p. 131)

Nesse sentido não se sustenta a interpretação do art. 43, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional para autorizar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, pois estes são uma reparação por um prejuízo sofrido.

É pertinente consignar que o STJ já sumulou o entendimento de que não incide imposto de renda sobre os danos morais, justamente porque a verba recebida a este título tem natureza indenizatória, exatamente como é o caso dos juros de mora em análise:

Súmula 498 do STJ (DJe 13/08/2012):

Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais

2.4 Importante também referir que o STJ, no julgamento recente do REsp nº 1239203/PR, em recurso repetitivo, reafirma a natureza indenizatória dos juros:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DO PLANO DE SEGURIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO (PSS). RETENÇÃO. VALORES PAGOS EM CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL (DIFERENÇAS SALARIAIS). INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A PARCELA REFERENTE AOS JUROS DE MORA.

1. O ordenamento jurídico atribui aos juros de mora a natureza indenizatória. Destinam-se, portanto, a reparar o prejuízo suportado pelo credor em razão da mora do devedor, o qual não efetuou o pagamento nas condições estabelecidas pela lei ou pelo contrato. Os juros de mora, portanto, não constituem verba destinada a remunerar o trabalho prestado ou capital investido.

2. A não incidência de contribuição para o PSS sobre juros de mora encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que autoriza a incidência de tal contribuição apenas em relação às parcelas incorporáveis ao vencimento do servidor público. Nesse sentido: REsp 1.241.569/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.9.2011.

3. A incidência de contribuição para o PSS sobre os valores pagos em cumprimento de decisão judicial, por si só, não justifica a incidência da contribuição sobre os juros de mora. Ainda que se admita a integração da legislação tributária pelo princípio do direito privado segundo o qual, salvo disposição em contrário, o bem acessório segue o principal (expresso no art. 59 do CC/1916 e implícito no CC/2002), tal integração não pode implicar na exigência de tributo não previsto em lei (como ocorre com a analogia), nem na dispensa do pagamento de tributo devido (como ocorre com a equidade).

4. Ainda que seja possível a incidência de contribuição social sobre quaisquer vantagens pagas ao servidor público federal (art. 4º, § 1º, da Lei 10.887/2004), não é possível a sua incidência sobre as parcelas pagas a título de indenização (como é o caso dos juros de mora), pois, conforme expressa previsão legal (art. 49, I e § 1º, da Lei 8.112/90), não se incorporam ao vencimento ou provento. Por tal razão, não merece acolhida a alegação no sentido de que apenas as verbas expressamente mencionadas pelos incisos do § 1º do art. 4º da Lei 10.887/2004 não sofrem a incidência de contribuição social.

5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1239203/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 01/02/2013)

Embora o julgado se restrinja aos aspectos da contribuição social, na verdade, no voto, de maneira contundente, o relator fundamenta mais a questão sob a perspectiva da natureza indenizatória dos juros. Confira-se:

"Por outro lado, a despeito da natureza jurídica da verba principal, os juros de mora constituem parcela que têm como função reparar o dano decorrente da inobservância das condições impostas (pela lei ou pelo contrato) para se efetuar o pagamento.

Malgrado suponham a existência da verba principal e com base nela sejam fixados, os juros de mora não se confundem com o objeto da obrigação.

É oportuno registrar que o devedor em mora responde pelos encargos decorrentes da mora, ainda que caracterizada a impossibilidade da prestação (perpetuatio obligationis), conforme estabelece o art. 399 do Código Civil.

A relação existente entre o objeto da obrigação (em relação à qual o devedor deu causa ao retardamento ou inexecução) e os encargos decorrentes da mora não é resolvida pelo princípio segundo o qual, salvo disposição especial em contrário, o bem acessório segue o principal (expresso no art. 59 do CC/1916). Ressalte-se que "a indenização moratória não é substitutiva da prestação devida, vale dizer que pode ser reclamada juntamente com ela, se ainda for proveitosa ao credor" (Pereira, Cáio Mário da Silva, Instituições de direito civil, v. 2 - Teoria geral das obrigações, 22ª ed., Rio de Janeiro: forense, 2009, pág. 296).

Além disso, o Código Civil atual não repete, ao menos de modo explícito, o princípio antes previsto no art. 59 do Código Civil revogado. Sobre o tema, é oportuno transcrever a observação feita por Nestor Duarte:

A regra existente no art. 59 do Código anterior, segundo a qual, "salvo disposição em contrário, a coisa acessória segue a principal", não foi repetida no Código de 2002, entretanto prevalece como forma suplementar de expressão do Direito, na medida em que inserida em brocardo jurídico ? cum principalis causa non consistit, ne ea quidem, quae sequuntur, locum habent (LIMONGI FRANÇA, R. Brocardos jurídicos, 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 104).

(...) Observam, ainda, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que "a regra não repetida expressamente neste capítulo foi mantida no corpo do CC: v. CC 1.209; CC 233; CC 364; CC 287" (Novo Código Civil e legislação extravagante anotados. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 48).

(Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cezar Peluzo. 4ª ed., revista e atualizada, Barueri/SP: 2010, pág. 88)

Feitas essas considerações, cumpre indagar: é possível impor obrigação tributária com base em princípio implícito no ordenamento jurídico?

A resposta só pode ser negativa. Ainda que se admita a integração da legislação tributária por princípio do direito privado, tal integração não pode implicar na exigência de tributo não previsto em lei (como ocorre com a analogia), nem na dispensa do pagamento de tributo devido (como ocorre com a equidade).

Desse modo, a incidência de contribuição para o PSS sobre os valores pagos em cumprimento de decisão judicial, por si só, não justifica a incidência da contribuição sobre os juros de mora.

Por outro lado, o raciocínio sustentado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ? e reiterado nas manifestações da União Federal ?, no sentido de que apenas as verbas expressamente mencionadas pelos incisos do § 1º do art. 4º da Lei 10.887?2004 não sofrem a incidência de contribuição social, não encontra amparo nem na Lei 10.887?2004 nem na Constituição Federal.

Nos termos do art. 49, I, da Lei 8.112?90, poderá ser paga indenização ao servidor, a título de vantagem. Contudo, "as indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito" (§ 1º).

Nesse contexto, ainda que seja possível a incidência de contribuição social sobre quaisquer vantagens pagas ao servidor público federal (art. 4º, § 1º, da Lei 10.887/2004), não é possível a sua incidência sobre as parcelas pagas a título de indenização (como é o caso dos juros de mora), pois, conforme expressa previsão legal, não se incorporam ao vencimento ou provento.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c?c a Resolução 8?2008 - Presidência?STJ.

É o voto."

Ou seja, o próprio STJ diz, em recurso repetitivo, que os juros de mora tem nítida natureza indenizatória e independe da natureza da verba principal.

2.5 Entendo que o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, o art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, e o art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), ao autorizarem entendimento pela incidência do imposto de renda sobre os juros de mora legais, são inconstitucionais por afrontarem o inciso III do art. 153 da CF/88, o qual é expresso em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza", o que não é o caso dos juros moratórios legais, os quais têm nítida e exclusiva natureza indenizatória.

Isso porque os juros de mora legais consistem em simples reposição de patrimônio, e não acréscimo patrimonial, não se confundindo com renda ou provento de qualquer natureza.

Com efeito, no caso de recebimento de juros de mora (legais) não há fato gerador do imposto de renda, pois os juros moratórios não representam "aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica", conforme previsto no caput do art. 43 do CTN. Em verdade, a percepção de juros de mora é mera indenização, uma espécie de recomposição-compensação pelo prejuízo sofrido em razão da demora no cumprimento de uma obrigação.

2.6 Merece destaque o fato de já tramitar no Congresso Nacional projeto de lei acrescentando à Lei nº 7.713/88 o art. 6º-A, "para dispor sobre a não incidência de imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração de exercício de emprego, cargo ou função" (PL 4635/2012).

E esse projeto de lei tramita em regime de prioridade tendo, em 17/07/2013, sido encaminhado à Comissão de Finanças e Tributação (CFT).

A justificativa desse projeto de lei possui razões contundentes para afastar a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, nesses termos:

JUSTIFICAÇÃO

Questão que tem gerado inúmeras demandas judiciais refere-se à exigência, por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de imposto de renda (IR) sobre os juros de mora incidentes sobre verbas trabalhistas pagas em decorrência de condenação judicial.

Ou seja, após anos de disputa nos tribunais, o trabalhador obtém êxito em seu pleito e consegue receber as verbas a que tem direito. Logicamente, como o montante foi alvo de demorada discussão, sobre ele incidirão correção monetária e juros de mora. Sobre as verbas de cunho salarial, realmente deve incidir o IR, como prevê o inciso I do art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN). Efetivamente, esse dispositivo determina que referido tributo tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim considerada o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos.

Os juros de mora, entretanto, são nitidamente indenizatórios. Não representam renda, nos termos dispostos no CTN, mas, isto sim, reparação financeira pelo tempo em que o trabalhador não teve a disponibilidade do recurso que lhe era devido. Essa característica é tão evidente que o próprio Código Civil, em seu art. 404, enuncia que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, abrangem os juros. Por sua vez, o art. 407 do mesmo Código assevera serem devidos os juros de mora ao credor, ainda que não se alegre prejuízo. O legislador pátrio, portanto, ao fazer incidir de forma automática os juros de mora, presume sua função de reparar o dano do credor pelo decurso do tempo em que o devedor restou inadimplente.

Consubstanciando verba indenizatória, que apenas repara o patrimônio do credor, os juros de mora não devem sofrer a incidência do IR. Em que pese haver várias decisões judiciais nesse sentido, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, a matéria ainda gera considerável insegurança jurídica. Apenas para ilustrar essa controvérsia, vale informar que consta na pauta daquele tribunal superior o Recurso Especial nº 1.227/133/RS, que está sendo julgado pelo chamado "rito dos recursos repetitivos", previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, e pretende uniformizar a jurisprudência sobre a tributação pelo IR dos juros de mora recebidos como consectários de sentença condenatória em reclamatória trabalhista.

No Senado Federal, estamos fazendo a nossa parte para contribuir com o Sistema Tributário Nacional e torná-lo mais previsível e seguro. Essa a razão de apresentarmos este projeto de lei, que revoga o parágrafo único do art. 16 da Lei nº 4.506, de 1964, que tem sido usado pela RFB para fundamentar a tributação dos juros de mora, ao mesmo tempo que alterarmos a Lei 7.713, de 1988, para dispor de forma clara e objetiva que sobre tais verbas não incide o IR.

Considerando a relevância da matéria para os trabalhadores brasileiros, solicitamos o apoio desta Casa.

2.7 Não menos importante é o posicionamento adotado, à unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no âmbito de sua "PRIMEIRA SESSÃO AMDINISTRATIVA, REALIZADA EM 21 DE FEVEREIRO DE 2008", no sentido da não incidência do IR sobre os juros de mora, dada à sua natureza indenizatória:

1) Processo nº 323.526 - referendar, por unanimidade, o entendimento adotado pela Secretaria do Tribunal quanto à natureza indenizatória do pagamentos aos servidores do STF de juros de mora sobre a diferença da URV (11,98). O tema foi relatado pela Ministra Carmem Lúcia, que fundamentou seu voto na decisão da Corte no MS 25.641-9, julgado pelo Plenário do Tribunal em 22/11/2007.

(Presentes os Ministros Ellen Gracie, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Eros Grau)

E o referido Mandado de Segurança que serviu de fundamento para afastar da incidência do IR os juros de mora (MS 25.641-9) está assim ementado:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MORTE DE UM DOS IMPETRANTES. IMPOSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DE HERDEIROS, FACULTADO O USO DAS VIAS ORDINÁRIAS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. TOMADA DE CONTAS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LEI N. 8.443/92. NORMA ESPECIAL EM RELAÇÃO À LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA, INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA DECORRENTES DE ATRASO NO PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. DEVOLUÇÃO DE VALORES QUE, RETIDOS NA FONTE INDEVIDAMENTE PELA UNIDADE PAGADORA, FORAM RESTITUÍDOS PELA MESMA NO MÊS SEGUINTE. DÚVIDA QUANTO À INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS ATINENTES À MATÉRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O mandado de segurança não admite a habilitação de herdeiros em razão do caráter mandamental do writ e da natureza personalíssima do direito postulado. Nesse sentido o recente precedente de que fui Relator, MS n. 22.355, DJ de 04.08.2006, bem como QO-MS n. 22.130, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 30.05.97 e ED-ED-ED-RE n. 140.616, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 28.11.97. 2. O processo de tomada de contas instaurado perante o TCU é regido pela Lei n. 8.443/92, que consubstancia norma especial em relação à Lei n. 9.784/99. Daí porque não se opera, no caso, a decadência administrativa. 3. A reposição, ao erário, dos valores percebidos pelos servidores torna-se desnecessária, nos termos do ato impugnado, quando concomitantes os seguintes requisitos: "i] presença de boa-fé do servidor; ii] ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; iii] existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; iv] interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração." 4. A dúvida na interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos é plausível. A jurisprudência do TST não é pacífica quanto à matéria, o que levou a unidade pagadora a optar pela interpretação que lhe pareceu razoável, confirmando a boa-fé dos impetrantes ao recebê-los. 5. Extinto o feito sem julgamento do mérito quanto ao impetrante falecido, facultado o uso das vias ordinárias por seus herdeiros. Ordem concedida aos demais.

Ainda, é importante reproduzir o teor do informativo do STF desse julgamento do MS nº 25.641-9:

Devolução de Desconto Indevido de Imposto de Renda e Dúvida Plausível na Interpretação de Preceitos -

Preliminarmente, não se conheceu do writ quanto ao Presidente do TRT da 1ª Região, por ilegitimidade passiva, e declarou-se extinto o processo em relação a um dos impetrantes, ressalvando, quanto aos sucessores deste, as vias ordinárias. No mérito, entendeu-se que o TRT da 1ª Região poderia ter devolvido os valores aos impetrantes, ajustando as retenções posteriores repassadas ao Fisco, tendo em conta a existência de dúvida plausível sobre a interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos (Decreto 3.000/99, art. 43, § 3º; Lei 4.506/64, art. 16, parágrafo único). Considerou-se, no ponto, que a jurisprudência do TST não seria pacífica quanto à matéria, o que levara a unidade pagadora a optar pela interpretação que lhe parecera mais razoável, e que os valores teriam sido recebidos de boa-fé pelos impetrantes.

MS 25641/DF, rel. Min. Eros Grau, 22.11.2007. (MS-25641)

2.8 Portanto, a conclusão a que se chega é que a incidência do imposto de renda sobre os juros de mora legais afronta o inciso III do art. 153 da CF/88.

Aliás, o egrégio Supremo Tribunal Federal - STF, administrativamente (Sessão Plenária Administrativa de 21/02/2008), já reconheceu, à unanimidade, que não incide o imposto de renda sobre o juros de mora, o que só corrobora o Projeto de Lei nº 4.635/2012 nesse mesmo sentido, em tramitação no Congresso Nacional.

3. Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher questão de ordem, para argüir a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64, e do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) os juros de mora legais recebidos, nos termos da fundamentação.

Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES

Relatora

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5013161-34.2010.404.7100/RS

RELATOR	:	LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE	:	UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO	:	M. A. C. A.
ADVOGADO	:	ISADORA COSTA MORAES

VOTO DIVERGENTE

A Constituição de 1988, ao reservar à União a competência para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (art. 153, III), valeu-se de dois termos vagos ("renda", "proventos"), tendo o segundo deles sua extensão significativa intencionalmente dilatada pelo adjunto adnominal "de qualquer natureza".

Ao fazê-lo, a Constituição cumpriu a sua tarefa de apontar a diretriz, incumbindo dos detalhamentos a lei complementar, que, entre outras funções, tem a de estabelecer normais gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, com os correspondentes fato gerador, base de cálculo e contribuintes (art. 146, III e "a").

Para serem interpretadas, essas normas dependem ainda do auxílio da doutrina jurídica e da Ciência das Finanças, cabendo-lhes, em esforço interdisciplinar, elaborar o conceito de renda, como adverte Ricardo Lobo Torres:

A Constituição deixa ao legislador complementar e à doutrina a incumbência de definir o fato gerador e elaborar o conceito de renda. Sendo extremamente complexa a noção de renda, só a legislação complementar e ordinária poderá minudenciá-la; para isso a Constituição deixou o campo aberto, falando inclusive em proventos, termo que tem significado residual, a abranger situações não contempladas claramente sob o conceito de renda. Além da legislação, incumbe à doutrina jurídica e à Ciência das Finanças, em esforço interdisciplinar, elaborar o conceito de renda, eis que a Constituição sequer tomou partido na querela científica entre os partidários das diversas teorias sobre a renda. As separações entre o imposto das pessoas física e o das pessoas jurídicas, a opção entre a tributação dos ganhos de capital e dos rendimentos do trabalho, nada disso se resolveu em sede constitucional (TORRES, R. L. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro, Renovar, 2007, vol. IV, p. 116).

Por seu turno, a lei complementar de que fala a Constituição, ou seja, o Código Tributário Nacional (CTN), assim dispôs sobre o referido tributo:

SEÇÃO IV

Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.

Como se vê, quanto ao termo "renda", o CTN estabeleceu, no inciso I do seu artigo 43, que ela deve ser entendida como "o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos", perfilhando, nesse ponto, a chamada "teoria da fonte", que caracteriza a renda como produto periódico (anual) de uma fonte permanente, que com ela não se confunde.

Não estando o legislador complementar obrigado a vincular-se rigidamente a teorias, pois, como lembra Rubens Gomes de Souza, "os resultados da arrecadação prevalecem sobre a preocupação de aprimoramento científico do sistema tributário" (in A evolução do conceito de rendimento tributável, RDP 14/339, out./dez. 1970), optou o CTN por perfilhar também a "teoria do acréscimo patrimonial", e estabeleceu, no inciso II do seu art. 43, aquilo que Ricardo Lobo Torres chamou "conceito residual", contido na expressão "proventos de qualquer natureza", entendidos como os acréscimos patrimoniais que não sejam fruto do trabalho, nem do capital" (op. cit., p. 121).

Ao explicar que ambas as teorias econômicas - a da fonte e a do acréscimo de patrimônio - foram recebidas pelo direito brasileiro, o mesmo Ricardo Lobo Torres enfatizou aspecto relevante:

Pode-se apontar, inclusive, uma certa preponderância da teoria do acréscimo de patrimônio líquido, o que veio a permitir a tributação dos ganhos de capital (op. e loc. cits.).

Também o acatado tributarista Alcides Jorge Costa, ao discorrer sobre "Conceito de Renda Tributável" (in MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Imposto de Renda: Conceitos, Princípios, Comentários. São Paulo, Atlas, 1996), esclareceu que a fórmula adotada pelo CTN, no tocante à definição do fato gerador do imposto de renda, agasalhou tanto a teoria da fonte (art. 43, I) quanto a do acréscimo patrimonial (art. 43, II), o que foi aceito pela doutrina e pela jurisprudência sem discussão, legitimada, pela segunda, a tributação sobre os ganhos de capital. Confira-se:

Desta maneira, segundo o texto em vigor, renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, segundo a fórmula já adotada por Francisco Tito de Souza Reis. Já proventos de qualquer natureza são os acréscimos patrimoniais não compreendidos na expressão renda. Com esta fórmula, o CTN não deixa dúvida sobre a possibilidade de a lei ordinária tributar os acréscimos patrimoniais não resultantes da poupança da renda, ou seja, os ganhos de capital. Ao mesmo tempo, faz uma distinção entre renda como fruto periódico de um capital e renda como acréscimo patrimonial. A primeira fórmula atende à teoria da fonte, a segunda à teoria do acréscimo patrimonial, mas de modo original, uma vez que, na doutrina do acréscimo patrimonial, este é renda e não alguma coisa diferente. [sublinhei]

(...)

Como já foi dito e sem embargo das observações, quer da Comissão, quer de José Luiz Bulhões Pedreira sobre o significado da expressão "proventos de qualquer natureza", a solução dada pelo Código Tributário nacional tem sido aceita sem discussão. Os ganhos de capital são tributados sem que se dispute a legitimidade desta tributação em face da Constituição. Na verdade, trata-se de problema a meu ver resolvido há muito tempo e que sequer comporta discussão.

Não é demasia lembrar, enfim, que a fórmula ampla "renda e proventos de qualquer natureza", adotada pela Constituição atual (art. 153, III), remonta já à Constituição de 1934 (art. 6º, "c"), sendo repetida nas seguintes. Comentando o texto constitucional de 1946 (art. 15, IV), Themístocles Brandão Cavalcanti, em obra de 1948, já elucidava a amplitude da expressão:

(...)

São questões do maior relevo, mas o certo é que, com o esclarecimento - proventos de qualquer natureza - atribuiu-se ao texto Constitucional uma grande amplitude porque não ficou o mesmo adstrito à conceituação técnica nem gramatical de renda. Não só a renda, que pressupõe a existência de um capital, mas todo e qualquer benefício pecuniário, proveniente ou não do trabalho, está compreendido entre os proventos principalmente quando não se distinguem, nem se discriminam pela sua natureza (CAVALCANTI, T. B. A Constituição Federal Comentada. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1948. vol. I, p. 251-2).

Em face do exposto, não vislumbro inconstitucionalidade no inciso II, nem no §1º do art. 43 do CTN.

Tampouco vejo inconstitucionalidade no parágrafo único do art. 16 da Lei nº 4.506, de 1964, e no §1º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, no que incluem os juros de mora, a despeito de sua natureza indenizatória, como acréscimo patrimonial tributável.

Na verdade, é irrelevante a denominação que, em direito privado, se dê a determinada verba - "verba indenizatória", "verba não-indenizatória" -, pois o que interessa é a ocorrência do fato gerador - o acréscimo patrimonial -, tal como estabelecido na lei tributária.

Com efeito, segundo os artigos 402 a 407 do Código Civil, as perdas e danos (ou indenização) incluem o dano emergente, o lucro cessante, a atualização monetária, os juros de mora. Algumas dessas verbas visam a restaurar o patrimônio prejudicado, outras vão além disso. Assim, a indenização do dano emergente e a atualização monetária correspondente restauram o patrimônio lesado, enquanto a indenização pelo lucro cessante, ou seja, por aquilo que o credor deixou razoavelmente de lucrar, aumenta esse patrimônio, constituindo claramente "renda", conforme o inciso I do art. 43 do CTN. Os juros legais moratórios, por seu turno, embora tenham causa na mora do devedor, segundo a lei civil, constituem econômica e tributariamente "acréscimo patrimonial", conforme o inciso II do art. 43 do CTN. Por essa razão, o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000, de 1999), inclui o lucro cessante e os juros moratórios entre os rendimentos tributáveis (art. 55, incisos VI e XIV).

Como quer que seja, fato é que a jurisprudência federal tem declarado que algumas situações específicas - entre as quais não se inclui o caso dos autos - constituem exceção implícita à regra geral de os juros moratórios são tributados. Assim, assentou-se que não incide imposto de renda em caso de indenização paga por desapropriação (TFR, Súmula 39: Não está sujeita ao imposto de renda a indenização recebida por pessoa jurídica, em decorrência de desapropriação amigável ou judicial); em caso de perda da fonte do rendimento (v.g., indenização por demissão incentivada), entre outros. A propósito, explica Ricardo Lobo Torres:

O fato gerador do imposto de renda, por conseguinte, só pode nascer se houver acréscimo de patrimônio em determinado período de tempo. A relação é intima entre a renda e o patrimônio, o que leva a que o patrimônio produza a renda tributada pelo imposto federal e a renda possa se converter em patrimônio. A distinção entre os impostos sobre a renda e o patrimônio, colocados no mesmo subsistema do Código Tributário nacional, está na periodicidade de cada qual e nas características formais dos respectivos fatos geradores. Mas, apesar do íntimo relacionamento, não se confundem os conceitos de patrimônio e renda, tendo em vista que o imposto federal só incide sobre os acréscimos de patrimônio, e jamais sobre o próprio patrimônio. Daí por que na desapropriação (art. 184, §5º), na demissão incentivada e em outras situações que impliquem perda da fonte de rendimento não incide o IR sobre o valor da indenização paga a pessoa física ou jurídica, que não expressa acréscimo de patrimônio nem lucro, como sempre entenderam a doutrina e a jurisprudência (op. cit., p. 122).

Seguindo tal orientação, recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 1.089.720/RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28-11-2012), indicou mais algumas situações - entre as quais não se inclui o caso dos autos - que escapam à regra geral da tributação dos juros moratórios pelo imposto de renda. Confira-se a síntese do julgamento.

2. Regra geral: incide o IRPF sobre os juros de mora, a teor do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei n. 4.506/64, inclusive quando reconhecidos em reclamatórias trabalhistas, apesar de sua natureza indenizatória reconhecida pelo mesmo dispositivo legal (matéria ainda não pacificada em recurso representativo da controvérsia).

3. Primeira exceção: são isentos de IRPF os juros de mora quando pagos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho, em reclamatórias trabalhistas ou não. Isto é, quando o trabalhador perde o emprego, os juros de mora incidentes sobre as verbas remuneratórias ou indenizatórias que lhe são pagas são isentos de imposto de renda. A isenção é circunstancial para proteger o trabalhador em uma situação sócio-econômica desfavorável (perda do emprego), daí a incidência do art. 6º, V, da Lei n. 7.713/88. Nesse sentido, quando reconhecidos em reclamatória trabalhista, não basta haver a ação trabalhista, é preciso que a reclamatória se refira também às verbas decorrentes da perda do emprego, sejam indenizatórias, sejam remuneratórias (matéria já pacificada no recurso representativo da controvérsia REsp. n.º 1.227.133 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel .p/acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28.9.2011).

3.1. Nem todas as reclamatórias trabalhistas discutem verbas de despedida ou rescisão de contrato de trabalho, ali podem ser discutidas outras verbas ou haver o contexto de continuidade do vínculo empregatício. A discussão exclusiva de verbas dissociadas do fim do vínculo empregatício exclui a incidência do art. 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88.

3.2. O fator determinante para ocorrer a isenção do art. 6º, inciso V, da Lei n. 7.713/88 é haver a perda do emprego e a fixação das verbas respectivas, em juízo ou fora dele. Ocorrendo isso, a isenção abarca tanto os juros incidentes sobre as verbas indenizatórias e remuneratórias quanto os juros incidentes sobre as verbas não isentas.

4. Segunda exceção: são isentos do imposto de renda os juros de mora incidentes sobre verba principal isenta ou fora do campo de incidência do IR, mesmo quando pagos fora do contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (circunstância em que não há perda do emprego), consoante a regra do "accessorium sequitur suum principale".

8.036/90, são isentas.

6. Quadro para o caso concreto onde não houve rescisão do contrato de trabalho:

- Principal: Horas-extras (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda;

- Acessório: Juros de mora sobre horas-extras (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda;

- Principal: Décimo-terceiro salário (verba remuneratória não isenta) = Incide imposto de renda;

- Acessório: Juros de mora sobre décimo-terceiro salário (lucros cessantes não isentos) = Incide imposto de renda;

- Principal: FGTS (verba remuneratória isenta) = Isento do imposto de renda (art. 28, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90);

Acessório: Juros de mora sobre o FGTS (lucros cessantes) = Isento do imposto de renda (acessório segue o principal).

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

(REsp 1.089.720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 28/11/2012)

(Esse julgamento foi mantido pela Corte Especial do STJ, ao não admitir embargos de divergência contra o acórdão da Primeira Seção (cf. AgRg nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.089.720 - RS, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 01-07-2013).

Em todos esses casos, os tribunais têm-se limitado à interpretação da legislação tributária ou à integração de lacuna "oculta" - falta de exceções normativas à regra geral de que os juros moratórios são tributáveis - mediante a chamada redução teleológica, prescindindo do confronto entre a legislação infraconstitucional e a Constituição, mesmo porque eventual conflito dar-se-ia direta e imediatamente entre a legislação ordinária e a lei complementar - CTN, caso em que se aplica a orientação assim enunciada por C. A. Lúcio Bittencourt: O juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado (in O controle da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1968, p. 116).

Em conclusão, entendo que os dispositivos legais questionados não estão eivados de inconstitucionalidade.

Ante o exposto, voto por rejeitar a arguição de inconstitucionalidade.

Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI

INCIDENTE	:	QUESTÃO DE ORDEM
RELATOR	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
PRESIDENTE	:	OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR	:	Dr HUMBERTO JACQUES

RELATOR ACÓRDÃO	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
VOTANTE(S)	:	Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
	:	Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
	:	Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI