ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0025643-59.2010.404.0000/SC

RELATOR	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
INTERESSADO	:	MARCELO CAETANO GUAZZELLI PERUCHIN
INTERESSADO	:	MARTINHO DIETRICH
	:	ARNO DE SOUZA
ADVOGADO	:	Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin
INTERESSADO	:	JUÍZO FEDERAL DA 01a VF e JEF CRIMINAL DE ITAJAÍ
SUSCITANTE	:	4A SEÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO

Cuida-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitado na Seção Criminal desta Corte, que, por maioria, entendeu que a solução dada à impetração, qual seja, de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória começa fluir a partir do trânsito em julgado para ambas as partes, acusação e defesa, estaria negando vigência à redação do art. 112, inciso I, do Código Penal, que computa como marco inicial o trânsito em julgado para a acusação, sendo necessário, portanto, observar o princípio da reserva de plenário.

Nessa senda, vieram os autos para análise da constitucionalidade ou não da norma impugnada, a chamada questão prejudicial à solução da impetração.

Contudo, inicialmente, cumpre consignar que a presente argüição de inconstitucionalidade não merece prosperar. A afirmação decorre da compreensão que tenho de que a questão tratada nos autos é outra, qual seja, a recepção ou não da norma pela nova ordem constitucional, razão pela qual trato da ampliação do âmbito interpretativo da norma escrutinada para fins de adequação hermenêutica aos novos preceitos constitucionais que regem o direito penal, mormente os que dizem respeito aos princípios da presunção de inocência e isonomia processual.

De fato, a mera interpretação pelo Órgão Fracionário do Tribunal de legislação federal, à luz de princípio constitucional, não segue o princípio da reserva do plenário. Isso porque interpretação dada a dispositivo legal não se equipara à declaração de sua inconstitucionalidade.

Veja-se que não se está tratando da hipótese de inconstitucionalidade superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de Kelsen: as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não são por ela recebidas. Noutras palavras, ocorre derrogação, pela Constituição nova, de normas infraconstitucionais com esta incompatíveis (RE 396386).

Com efeito, a solução passa pela análise do direito intertemporal de que trata o § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, determinar ou não se houve revogação do direito anterior em razão de o direito superveniente dispor de modo diverso sobre a matéria em julgamento (AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Argüição de Inconstitucionalidade - comentários ao art. 97 da Constituição e aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 90).

Em razão disso, entendo que a solução dada à impetração não ofende o princípio da reserva do plenário de que trata o art. 97, da Constituição Federal, uma vez que não estou negando vigência ao disposto no art. 112, I, do Código Penal, que trata somente do termo inicial da prescrição após o trânsito em julgado da sentença condenatória para o órgão da acusação, mas dando-lhe entendimento consentâneo à nova ordem constitucional.

Nesse sentido, corroborando meu raciocínio, os já citados precedentes de Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, que se manifestaram sobre a hipótese dos autos, à luz dos termos do art. 5º, LV e LVII, da Constituição Federal, sequer cogitando de declarar inconstitucionalidade, ou não, da norma guerreada.

Assim, nesses termos, tenho que a argüição de inconstitucionalidade não deve ser ser conhecida. Em sendo, mantenho o entendimento já exarado nos autos, indeferindo o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória, nos seguintes termos:

"Não merece prosperar o entendimento de que, mesmo pendente de apreciação recurso remetido pela defesa à instância extraordinária, o prazo prescricional flui desde que ocorrido o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas para a acusação.

Tenho que não é a melhor exegese da norma constitucional e infraconstitucional. É o que se depreende da leitura do disposto no art. 105 da Lei de Execução Penal que possui as seguintes letras: "Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução."

Veja-se que a Lei 7.210/84 não refere ao trânsito em julgado somente para a acusação. Por outras palavras significa dizer que somente pode ser iniciada a execução penal quando não houver mais recurso das partes (leia-se acusação e defesa) contra a sentença condenatória (acórdão). Antes disso, qualquer tentativa de execução da pena constitui ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Nesse sentido, veja-se aresto do e. STJ:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS LICITAÇÕES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VERIFICAÇÃO.

1. A ausência de previsão de efeito suspensivo nos recursos especial e extraordinário não se constitui em motivo válido para o início da execução provisória da pena, porquanto tal representaria daninho prejuízo ao princípio constitucional da não-culpabilidade.

2. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de permanecer em liberdade até eventual trânsito em julgado da condenação criminal imposta.

(HC 114111/SP, rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 30/11/2009)

Assim, encerrada a fase da prescrição da pretensão punitiva, inicia-se outra fase, a da prescrição da pretensão executória, a partir do trânsito em julgado da condenação, após o exaurimento de recursos disponíveis às partes, acusação e defesa.

Apreciando esse cenário, a Ministra Ellen Gracie, quando do julgamento do HC 86.125-3/SP, assentou que a interposição de recurso especial e extraordinário mesmo que somente pela defesa, protrairão o início da contagem dessa nova modalidade de prescrição que tem a ver com a pretensão executória.

Veja-se a cadência das palavras da Ministra sobre a questão, consignadas no voto que ora transcrevo em parte:

"O que releva no caso é que, entre os marcos interruptivos da prescrição - data do crime, recebimento da denúncia, sentença condenatória recorrível -, não decorreu o prazo de prescrição da pretensão punitiva. E, na hipótese dos autos, o acórdão que confirmou a condenação foi proferido antes do prazo de dois anos contados da data da publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo da prescrição. O aresto confirmatório da condenação, é certo, não é marco interruptivo de prescrição. Mas, se ele surge antes de fluído o prazo prescricional, que fora interrompido com o advento da sentença condenatória recorrível, não há mais cogitar de prescrição da pretensão punitiva. O órgão de segundo grau de jurisdição atuou a tempo e modo. O Estado não descurou de sua função jurisdicional. Está encerrada, portanto, a fase da prescrição da pretensão punitiva. Outra fase - a da prescrição da pretensão executória - terá início. E a partir do trânsito em julgado da condenação. Recursos especial e extraordinário, eventualmente interpostos, quando muito, protrairão o início da contagem dessa nova modalidade de prescrição que tem a ver com a pretensão executória, mas não afetam, porque já exaurida, a prescrição da pretensão punitiva.

No caso, transitando em julgado em 04.11.04 a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto contra o indeferimento do recurso extraordinário, teve início a contagem do prazo da prescrição da pretensão executória. Esse prazo ainda não se encerrou. E desse tipo de prescrição não cuidou a inicial.

2. Não custa lembrar, a propósito do tema em discussão, que o trânsito em julgado, da condenação é marco divisório de duas espécies de prescrição. Com o trânsito em julgado termina a fase da pretensão punitiva. E tem início a fase da prescrição executória.

Mas o condenado pode, sim, impedir e obstar a formação da coisa julgada. Basta interpor recursos especial e extraordinário. Indeferidos, porque inadmissíveis, pode o condenado lançar mão dos agravos de instrumento. E até mesmo dos agravos regimentais, caso tenham o seguimento negado. Pode, ainda, manejar embargos de declaração. Porém, não pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada é o recurso admissível. E, se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento retroagem."(DJ de 02.09.2005)

Assim sendo entendido, o termo inicial que deve ser considerado é o da data que transitar em julgado sentença final condenatória (CP, art. 110, caput) para ambas as partes, para a acusação e para a defesa, porquanto somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado, em respeito ao princípio contido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, sendo forçosa a adequação hermenêutica do disposto no artigo 112, inciso I, do Código Penal, cuja redação foi dada pela Lei n. 7.209/84, ou seja, é anterior ao atual ordenamento constitucional (STJ, HC 137924/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 02.08.2010).

O princípio da presunção da inocência (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de decisão penal condenatória) impede, com razão, a execução provisória, mesmo que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória apenas para a acusação, uma vez que pendente de apreciação recurso interposto pela defesa.

Portanto, enquanto pendente recurso contra sentença penal condenatória (acórdão) não se consuma a preclusão para qualquer das partes:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 168, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. COISA JULGADA. RECURSO PROVIDO.

1. O fato de ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória apenas para a acusação, uma vez pendente de apreciação recurso interposto pela defesa, não possibilita o início do prazo para execução da pena, por força do disposto nos art. 105, da Lei de Execução Penal.

2. Somente se apresenta possível o início da execução da pena após o definitivo trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedente jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal.

3. O fenômeno processual da coisa julgada exige o esgotamento da discussão levada a efeito na esfera jurisdicional. Portanto, enquanto pendente recurso contra sentença penal condenatória não se consuma a preclusão para qualquer das partes, pois ilógico o transcurso de dois lapsos prescricionais simultâneos, não se podendo, inclusive, ignorar a profunda incoerência sistêmica de se iniciar a contagem da prescrição da pretensão executória sem título formado.

4. O marco inicial da prescrição executória não é a data do trânsito em julgado para a acusação, mas, sim, a data do trânsito em julgado definitivo da condenação. Precedente jurisprudencial da Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal.

5. Não se vislumbra a ocorrência, na espécie, da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória do Estado.

6. Decisum tornado insubsistente.

7. Recurso provido."

(TRF/1ªR, RSE 2000.43.00.000141-8/TO, rel. Des. Federal I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, e-DJ p.68 de 31/07/2009)

"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL DE CONTAGEM (ART. 112, PRIMEIRA PARTE DO INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE DE EXECUTAR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS PELA AUSÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. I - O art. 112 do Código Penal remete o intérprete ao art. 110 do mesmo estatuto, o qual, por sua vez, disciplina os casos em que a prescrição "começa a correr" em se tratando da prescrição com base na pena em concreto. Por essa razão, a primeira parte do inciso I do referido art. 112, que prevê o dia do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação como momento em que a prescrição "começa a correr", não determina que esse momento coincida, invariavelmente, com o termo inicial de contagem do prazo prescricional da pretensão executória, porque os termos iniciais de contagem dos prazos prescricionais identificam-se com o surgimento de cada tipo de pretensão e com as causas interruptivas. II - A interpretação que deve ser conferida à primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal é a compatível não apenas com o método da análise sistemático-literal do dispositivo, mas também com os métodos lógico, sistemático e teleológico, a fim de evitar conclusão que afronte a própria natureza da prescrição, instituto disciplinado pelo referido dispositivo legal, que, por sua natureza, faz desaparecer a pretensão não exercida pela inércia do seu titular. A contagem do prazo prescricional anterior ao trânsito em julgado definitivo constitui um contra-senso insuperável pela lógica, em se tratando de prescrição da pretensão executória relativa a pena restritiva de direitos, cuja execução só é permitida após aquele marco processual, antes do qual não é possível caracterizar a inércia do titular da pretensão executória. III - A contagem da prescrição da pretensão executória a partir do trânsito em julgado da condenação para a acusação representaria um indevido estímulo à interposição recursal da acusação com o único fim de evitar a prescrição de um crime e à interposição de recursos procrastinatórios pela defesa em busca da extinção da punibilidade pela prescrição. IV -Se, entre o trânsito em julgado definitivo da condenação e o início da execução da pena, não se completou o lapso temporal de prescrição previsto no art. 109 do Código Penal, não ocorre a prescrição da pretensão executória. V - Ordem denegada.

(TRF/2ªR, HC 2006.02.01.014827-7, Segunda Turma Especializada, DJU de 09/04/2007, p. 278 )

Com efeito, manter o entendimento de que o prazo prescricional da pretensão executória flui a partir do trânsito em julgado somente para a acusação constitui manifesto contrassenso, pois, mesmo suspenso o poder-dever do Estado de executar a pena em concreto, mesmo que não haja inércia do Estado (caracterizador do instituto da prescrição), continua correndo o prazo prescricional da pretensão executória.

Ademais, não havendo que se falar em inércia do titular da pretensão executória (Estado), resta impossibilitado, por conseguinte, o início da contagem do respectivo prazo prescricional antes da formação definitiva do título judicial condenatório.

Por fim, tenho que, assim não sendo entendido, considerando que na República Federativa do Brasil vige o Estado Democrático de Direito, fere-se o princípio constitucional da isonomia entre a acusação e defesa (par condicio), que assegura às partes a igualdade de forças no processo penal. Assim, ao acusado deve ser oportunizado a ampla defesa, mas também deve ser possibilitado ao Estado o direito de punir o crime, a partir do trânsito em julgado do último recurso da parte condenada.

Ocorre que, se por um lado é direito da parte acusada exercitar todos os recursos processuais vigentes em nossa legislação no intuito de demonstrar sua inocência, razão pela qual há impedimento constitucional ao exercício da execução provisória (STF/HC 84.078, julgado em 05.02.2009), parece ser incoerente atribuir ao próprio Estado (acusação) a pecha de desidioso porque espera a fluência de todos os recursos da defesa.

Demais disso, forçoso registrar que, mantendo-se o entendimento de que a pretensão executória começa fluir somente a contar do trânsito em julgado para a acusação, mantêm-se o incentivo para o MPF recorrer sempre para evitar eventual prescrição executória da pena e à defesa recorrer sempre, com fins procrastinatório, visando alcançar sua consumação.

Com essas considerações, tenho por alinhar entendimento de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória começa fluir a partir do trânsito em julgado para ambas as partes, acusação e defesa.

Assim, levando em conta que o trânsito em julgado do acórdão condenatório para a defesa ocorreu somente em 16 de março de 2009, parece certo depreender que até a presente data não transcorreu o lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, conforme o art. 110, caput, c/c art. 109, inciso V, ambos do Código Penal, sendo que, portanto, não há falar em prescrição da pretensão executória."

Com esses termos, tenho por manter alinhado entendimento de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória começa a fluir a partir do trânsito em julgado para ambas as partes.

Ante o exposto, voto por não conhecer da arguição de inconstitucionalidade e, caso conhecida, rejeitá-la.

Des. Federal TADAAQUI HIROSE

Relator

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0025643-59.2010.404.0000/SC

RELATOR	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
INTERESSADO	:	MARCELO CAETANO GUAZZELLI PERUCHIN
INTERESSADO	:	MARTINHO DIETRICH
	:	ARNO DE SOUZA
ADVOGADO	:	Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin
INTERESSADO	:	JUÍZO FEDERAL DA 01a VF e JEF CRIMINAL DE ITAJAÍ
SUSCITANTE	:	4A SEÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIAO

VOTO-VISTA

O Des. Federal Celso Kipper:

I - Trata-se de arguição de inconstitucionalidade, suscitada pela Quarta Seção deste Tribunal, referente ao art. 112, I, c/c art. 110, § 1º, ambos do Código Penal [na parte final do voto condutor do incidente, naquele órgão, consta o art. 112, I, c/c art. 109, § 1º, em evidente erro material, seja pelo conteúdo (fundamentos) do voto, seja porque o art. 109 do Código Penal dispõe apenas de parágrafo único]. São dois, portanto, os dispositivos legais objeto do presente incidente. Pedi vista para proceder a uma análise quanto ao conhecimento ou não da arguição e pretendo fazê-la separadamente, como comporta o caso.

II - Primeiramente, analiso o incidente de inconstitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal. Para tanto, peço vênia para transcrever o art. 110, tanto na redação atual, dada, no tocante aos §§ 1º e 2º, pela Lei nº 12.234, de 2010, quanto na redação imediatamente anterior, dada pela Lei nº 7.209, de 1984.

Redação anterior:

"Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1.º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

§ 2.º A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Redação atual:

§ 1.º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

§ 2.º (Revogado)

Analisando tal artigo, na redação anterior, a doutrina era uníssona em considerar a presença de três tipos de prescrição: a) prescrição da pretensão executória (caput); b) prescrição superveniente (à condenação), subsequente ou intercorrente, tida como modalidade de prescrição da pretensão punitiva (§ 1º); c) prescrição retroativa (§ 2º). A modificação feita pela Lei nº 12.234/2010 resume-se à extinção da prescrição retroativa, mantendo-se a prescrição executória (caput) e a prescrição intercorrente (§ 1º). Todas essas formas de prescrição estão dispostas em um mesmo artigo porque têm em comum serem reguladas pela pena aplicada ou em concreto.

No entanto, no julgamento da Quarta Seção que, por maioria, decidiu suscitar o incidente, ficou translúcida a não ocorrência, no caso, de prescrição da pretensão punitiva, remanescendo, apenas, a hipótese de verificação da pretensão executória. Vejam-se os exatos termos do voto condutor do acórdão, no particular:

"Não se verifica a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, pois eram os fatos de março/2002, com denúncia de aditamento recebido em 04.04.2003, acórdão condenatório em 07/02/06 (a sentença fora de improcedência) e trânsito em julgado para a defesa em 30/04/2008. Entre nenhum desses marcos decorreu o período necessário de quatro anos, na forma do art. 109, V, CP.

Quanto à prescrição da pretensão executória, estaria consumado o período de quatro anos se computado como termo inicial o trânsito em julgado para a acusação (02/05/06), mas isto não se verificaria se considerado como termo inicial o trânsito em julgado para ambas as partes (30/04/2008)."

Nem poderia ser diferente, pois a prescrição superveniente tem como limites temporais a publicação da sentença ou acórdão condenatório (termo inicial) e o trânsito em julgado da decisão para ambas as partes (termo final), não tendo transcorrido o prazo prescricional de quatro anos neste ínterim ou nos intervalos antecedentes (caso da prescrição retroativa), como bem salientaram os Desembargadores Federais Néfi Cordeiro e Tadaaqui Hirose em seus votos.

Ora, não verificada, no caso concreto, a prescrição superveniente à condenação (da pretensão punitiva), não cabe arguição de inconstitucionalidade, no sistema difuso, do art. 110, § 1º, do Código Penal que, como visto, trata justamente dessa espécie de prescrição. Em outras palavras, se a prescrição intercorrente não se consumou, mesmo sendo considerado o termo inicial mais benéfico aos sentenciados, é desnecessária (e inadmissível, pois) a análise da constitucionalidade do dispositivo no caso concreto. A eventual inconstitucionalidade do dispositivo não teria, na hipótese, influência e, portanto, não geraria qualquer consequência jurídica: o deslinde da questão, constitucional ou não o dispositivo em comento, seria o mesmo. Enfim, o julgamento prévio da inconstitucionalidade não é indispensável ao exame do mérito da causa.

Não há como, portanto, a meu ver, conhecer do incidente de inconstitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal.

III - Passo a analisar, ainda em juízo preliminar, a admissibilidade do incidente de inconstitucionalidade do art. 112, I, do Código Penal.

A interpretação, a existência, a validade e a eficácia desse dispositivo (que firma, como termo inicial da prescrição da pretensão executória não o dia em que a decisão condenatória transita em julgado para ambas as partes, mas aquele em que a decisão transita em julgado para a acusação), sem dúvida alguma é relevante para o julgamento do caso concreto.

No entanto, pelo que se depreende da análise conjugada dos votos dos Desembargadores Federais Tadaaqui Hirose (relator originário do processo) e Néfi Cordeiro (relator para o acórdão) no julgamento da Quarta Seção, o incidente de inconstitucionalidade foi suscitado em razão da possibilidade de exegese do art. 112, I, do CP "à luz da interpretação dos princípios constitucionais (v. g.: presunção da inocência, ampla defesa e isonomia entre as partes em todos os atos e fases processuais) que norteiam o atual ordenamento constitucional, e com embasamento em precedentes dos Tribunais Superiores" (grifei). No voto do relator, citam-se, como paradigmas da nova exegese, expressamente, os incisos LVII (princípio da presunção de inocência) e LV (princípio da ampla defesa) do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Ora, neste diapasão, tem-se um incidente de inconstitucionalidade de norma anterior à atual Constituição (a redação foi dada pela Lei nº 7.209, de 1984) frente a esta, posterior, o que não é admissível no direito constitucional brasileiro, seja no sistema difuso ou concentrado, pois, em casos tais, deve-se proceder a um juízo de recepção da norma frente à Constituição, hierarquicamente superior, não a um juízo de constitucionalidade, conforme consagrada e remansosa jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, de que é exemplo o julgado na ADI 2/DF, Tribunal Pleno, Relator Min. Paulo Brossard, julgado em 06-02-1992 e publicado no DJ de 21-11-1997, que foi assim ementado:

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias.

2. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária.

3. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido.

A respeito, ainda, reputo relevante transcrever trecho do voto do Min. CELSO DE MELLO no AgReg no AI n. 582.280-3/RJ, julgado pela Segunda Turma do STF em 12-09-2006 e publicado no DJ de 06-11-2006, verbis:

"É que, em tal situação, por tratar-se de lei pré-constitucional (porque anterior à Constituição de 1988), o único juízo admissível, quanto a ela, consiste em reconhecer-lhe, ou não, a compatibilidade material com a ordem constitucional superveniente, resumindo-se, desse modo, a solução da controvérsia, à formulação de um juízo de mera revogação (em caso de conflito hierárquico com a nova Constituição) ou de recepção (na hipótese de conformidade material com a Carta Política).

Esse entendimento nada mais reflete senão orientação jurisprudencial consagrada nesta Suprema Corte, no sentido de que a incompatibilidade vertical de atos estatais examinados em face da superveniência de um novo ordenamento constitucional "(...) traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores" (RTJ 145/339, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD, v.g.).

Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros Tribunais (RTJ 82/44 - RTJ 99/544 - RTJ 124/415 - RTJ 135/32 - RT 179/922 - RT 208/197 - RT 231/665, v.g.), que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei n.º 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade (RTJ 145/339 - RTJ 169/763)."

De outro lado, constata-se da posição majoritária firmada no âmbito da Quarta Seção deste Tribunal a preocupação em respeitar o princípio constitucional da reserva do Plenário, ante a possibilidade de firmar-se interpretação que afasta literal disposição de lei quanto ao termo inicial de prescrição da pretensão executória. Entretanto, em casos como o presente, em que se deve promover um juízo de receptividade da norma pré-constitucional frente à Constituição atual, não se exige a reserva de Plenário, como afirma, com a maestria de sempre, o Min. CELSO DE MELLO, em continuidade ao voto acima mencionado:

"Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção - precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) - dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 - RTJ 95/993 - RTJ 99/544 - RTJ 143/355 - RTJ 145/339, v.g.)."

Em suma, inadmissível o incidente de inconstitucionalidade também no tocante ao art. 112, I, desta feita por impossibilidade de um juízo de inconstitucionalidade stricto sensu de norma pré-constitucional frente à Constituição que lhe é posterior, podendo envolver apenas um juízo de recepção (com análise de eventual revogação) daquela por esta.

Saliento, uma vez mais, que tal posição representa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal "mais que cinquentenária", como já afirmava (e demonstrava) o Min. PAULO BROSSARD em seu voto na ADI nº 2, acima mencionado, cujo julgamento se deu em 1992. De lá para cá, vários julgados reafirmaram esta jurisprudência, entre os quais cito os seguintes:

EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário 2. IPTU. Município do Rio de Janeiro. Pretensão de declaração de não-recepção com efeitos meramente prospectivos. Impossibilidade. Não demonstração da repercussão econômica, da gravíssima lesão à ordem pública ou à segurança jurídica ou da violação a qualquer outro princípio constitucional relevante para o caso. 3. Norma pré-constitucional. Não-recepção. Efeitos retroativos à data da promulgação da Constituição. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgReg no RE 364304 AgR/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DE de 06-11-2006)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ - PLEITO RECURSAL QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO. 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA "EX TUNC" OU COM EFICÁCIA "EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS. - A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno). - Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. - A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional.

(AgReg no AI 582280/RJ, Rel. Min. Celso Mello, Segunda Turma, Dj de 06-11-2006)

SEPARAÇÃO JUDICIAL - DIVÓRCIO - CONVERSÃO - PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS - INADIMPLEMENTO - NEUTRALIDADADE. O inadimplemento de obrigação alimentícia assumida quando da separação judicial não impede a transformação em divórcio. NORMA - CONFLITO COM TEXTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE - RESOLUÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal. (RE 387271/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Dje de 01-02-2008)

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. PENA DE DESERÇÃO. ART. 595 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO-RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OBRIGATORIEDADE DO PROCESSAMENTO DA APELAÇÃO. 1. Contraria o direito à ampla defesa a declaração da deserção da apelação em razão do não-recolhimento do condenado à prisão, ou da sua fuga depois de ter apelado. 2. Entendimento consubstanciado pela jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo (ADI n. 1.976, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.5.2007), e pelas alterações produzidas pela Lei n. 11.719/08, que alteraram a interpretação e a aplicação do art. 595 do Código de Processo Penal, pois, além de se revogar expressamente o art. 594 desse diploma legal, alterou-se o seu art. 387, que passou a estabelecer competir ao juiz decidir, "fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta" (parágrafo único do art. 387). 3. Ordem concedida

(HC 85369/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Dje de 30-04-2009)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. MULTA. NATUREZA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 565/STF. ART. 9º DO DL 1.893/1981. AFASTAMENTO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 10. INAPLICABILIDADE. 1. Não se aplica a Súmula Vinculante 10 à decisão prolatada em momento anterior ao de adoção do enunciado. 2. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão. Também não se exige a submissão da matéria ao colegiado maior se a questão já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal. No caso em exame, a jurisprudência da Corte é no sentido de que à multa de natureza administrativa aplica-se a Súmula 565/STF, ainda que na vigência da Constituição de 1988. 3. Esta Corte estabeleceu a distinção entre o juízo de recepção de norma pré-constitucional e o juízo de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (ADI 2, rel. min. Paulo Brossard). A reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição não se aplica ao juízo de não-recepção de norma pré-constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(AgReg no RE 278710/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 28-05-2010)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE A DEVOLUÇÃO DE EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. LEI 4.156/1962. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A instância judicante de origem não declarou inconstitucional ou afastou, por julgar inconstitucional, o § 3º do art. 4º da Lei 4.156/1962. Apenas interpretou a norma em conformidade com os demais diplomas que regem o empréstimo compulsório e com a Constituição Federal. Pelo que não ocorreu violação ao art. 97 do Magno Texto. Precedentes: AIs 736.527, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 791.913-AgR, da relatoria do ministro Dias Toffoli; 805.430-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 809.035, da relatoria da ministra Ellen Gracie. 2. Não bastasse, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inaplicável o princípio da reserva de plenário a disposições de norma editada anteriormente ao advento da Constituição Federal de 1988. Precedentes: AI 804.986, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; REs 278.710-AgR e 495.370-AgR, ambos da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; bem como ADI 2, da relatoria do ministro Paulo Brossard. 3. O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o AI 735.933, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, assentou que a controvérsia envolvendo os critérios de correção monetária sobre a restituição do empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica, de que trata a Lei 4.156/1962, não possui repercussão geral, por não se cuidar de matéria constitucional. 4. Agravo regimental desprovido.

(AgReg no AI 813558/SC, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 16-05-2011)

IV - Permitam-me, por fim, uma breve análise de questão terminológica: deve-se não conhecer da arguição ou rejeitá-la? Para JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pág. 41) "o órgão fracionário pode rejeitar a arguição por entendê-la inadmissível ou por entendê-la improcedente. É inadmissível, v.g., a arguição referente a ato que não seja do poder público; também é inadmissível a arguição impertinente, relativa a lei ou outro ato de que não dependa a decisão sobre o recurso ou a causa." Para GILMAR FERREIRA MENDES (Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco - 4ª ed. Rev. e atual. - São Paulo, Saraiva, 2009, pág. 1119), "a arguição será improcedente se o órgão fracionário, pela maioria de seus membros, rejeitar a alegação de desconformidade da lei com a norma constitucional" (grifei).

Pois bem, a rejeição da arguição por inadmissível e o seu não-conhecimento são muito similares, talvez equivalentes. O STF, no citado julgamento na ADI 2, preferiu não conhecer da ação por impossibilidade jurídica, pelos motivos acima expostos. Uma coisa é certa: conhecer da arguição, no presente caso, significa dizer que é admissível. Como consequência, seguir-se-ia um julgamento de mérito sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo, não mais sobre revogação ou recepção da norma pela Constituição. E, no julgamento do mérito, a rejeição da arguição equivale à improcedência, isto é, o dispositivo em questão não estaria em desconformidade com a Constituição; portanto, a eventual rejeição da arguição, no mérito, equivaleria a um juízo de plena existência, validade e eficácia do art. 112, I, do Código Penal, em todos os seus termos.

V - Diante do exposto, voto por:

a) não conhecer (= rejeitar por inadmissível, sem apreciação do mérito) da arguição de inconstitucionalidade do art. 110, § 1º, do Código Penal, em razão de não ser o juízo de constitucionalidade imprescindível para o deslinde do caso concreto;

b) não conhecer (= rejeitar por inadmissível, sem apreciação do mérito) da arguição de inconstitucionalidade do art. 112, I, do Código Penal, por impossibilidade jurídica de um juízo de constitucionalidade de norma pré-constitucional frente à Constituição superveniente.

Des. Federal CELSO KIPPER

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INCIDENTE	:	INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RELATOR	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
PRESIDENTE	:	Des. Federal Vilson Darós
PROCURADOR	:	Dr. João Carlos de Carvalho Rocha
SUSTENTAÇÃO ORAL	:	Dr. Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin, por Martinho Dietrich e Arno Souza

PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal CELSO KIPPER
VOTANTE(S)	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
	:	Des. Federal NÉFI CORDEIRO
	:	Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
	:	Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

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RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
VOTO VISTA	:	Des. Federal CELSO KIPPER
VOTANTE(S)	:	Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
	:	Des. Federal TADAAQUI HIROSE
	:	Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
	:	Des. Federal VILSON DARÓS
	:	Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
	:	Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
	:	Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

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